UV.2013.00190

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2013.00190 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Locher Urteil vom

28. Februar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Holger Hügel Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich gegen Visana Versicherungen AG Thunstrasse 164, 3074 Muri b. Bern Beschwerdegegnerin Zustelladresse: Visana Services AG Weltpoststrasse 19, 3000 Bern 15 Sachverhalt: 1.

Die 1958 geborene X.___ arbeitete bei der Y.___ AG und war damit bei der Visana Versicherungen AG ( Visana ) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 25. Februar 2008 beim Skifahren stürzte und sich eine komplexe Tibiakopftrümmerfraktur rechts zuzog (Urk.

8/1 und Urk. 8/3 ). Die Visana anerkannte in der Folge ihre Leistungspflicht und erbrachte Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen. Am 7. Sep tember 2010 liess sie die Versicherte durch Dr. med. Z.___ , Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, begutachten (Expertise vom 30. September 2010 [ Urk. 8/166]). Mit Verfügung vom 5. November 2010 stellte die Unfallversicherung

– unter Hinweis auf das eingeholte Gutachten – die Taggeldleistungen ein und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 40 % zu. Sie gewährte ihr zudem Kostenübernahme für eine beschränkte Anzahl an jährlichen Physiotherapiesitzungen ( Urk. 8/172).

Nachdem X.___ , neu vertreten durch Rechtsanwalt Holger Hügel, dagegen Einsprache erhoben hatte ( Urk. 8/173 und Urk. 8/176), nahm der Gutachter Dr. Z.___ zu den erstmalig vorgelegten Akten Stellung (Urk.

8/190). Zwischenzeitlich wurde die Versicherte im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren vom

Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stelle (RAD) untersucht ( Urk. 8/215/4-11) und es wurde ihr die mit Ver fügung vom 5.

No vember 2010 zugesprochene Integritätsentschädigung ausbezahlt ( Urk. 8/191, 8/199 und 8/202) .

In der Folge führten die Parteien Verg leichsverhandlungen betreffend Invalidenleistungen , die jedoch scheiterten ( Urk. 8/207 208). Im Anschluss daran wurde bei Dr. med. A.___ , Fach arzt FMH für Orthopä dische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungs apparates , ein weite res Gut achten in Auftrag gegeben (Urk.

11/208 210). Die Expertise wurde am 2 2. März 2013 erstattet (Urk.

11/218).

Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 kündigte die Visana der Versicherten unter Bezugnahme auf die abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die beiden Gutachter die Einholung eines Obergutachtens an, wobei sie als Experten Dr. med. B.___ , Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, v orschlug und der Versicherten unter Zustellung des Fragenkatalogs die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen einräumte ( Urk. 8/221). Diese sprach sich mit Stellungahme vom 5. Juni 2013 gegen die Notwendigkeit einer erneuten Begutachtung aus ( Urk. 8/222). Mit Verfügung vom 21. Juni 2013 hielt die Visana an der angekündigten Begutachtung durch Dr. B.___ fest ( Urk. 8/223 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 26. August 2013 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Visana sei zu verpflichten, zeitnah über ihren Anspruch auf Rentenleistungen der Unfall versicherung auf der Basis des Gutachtens von Dr. A.___ zu entscheiden ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2013 schloss die Visana auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7). Mit Replik vom 3. Dezember 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest ( Urk. 12). Am

15. Januar 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin erneut die Abweisung der Beschwerde (Duplik, Urk. 15) , was der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2014 ( Urk.

17) zur Kenntnis gebracht wurde.

3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung vom 21. Juni 2013, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung der Beschwerdeführerin durch Dr. B.___

festhielt (Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), die bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ; BGE 132 V 93 E. 6.1 und 137 V 210 E. 3.4.1.2) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann. 1.2

Für die Bejahung des nicht wieder gutzumachen den Nachteils im Kontext des invalidenversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifi schen Gegebenheiten (dazu eingehend BGE 137 V 210) muss berücksichtigt werden, dass das Sach verständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt ab gefassten Gutachten objektivfachlich Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizi nischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend ge ringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (BGE 1 3 7 V 210 E. 2.5 mit Hinweisen).

Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (BGE 137 V 210 E. 2.5 und E. 3.4.2.3 ). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl. BGE 136 V 376), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wich tigste medizini sche Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In sol chen Fällen kom men die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgese he nen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleis teten Mitwir kungsrechte durchsetzbar sein, bevor präjudizierende Effekte ein treten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungs rechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unum kehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen er heb lichen Ein griff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (BGE 137 V 210 E.

3.4.2.7 ; BGE 139 V 339 E. 4.3 ).

Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begut achtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt ( BGE 139 V 339 E. 4.4 mit Hinweis auf BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 ).

Diese zur Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung findet, soweit sie vorliegend zitiert wurde, auch im Bereich der Unfallversicherung Anwendung (BGE 138 V 318 E. 6.1 und 6.2). 1.3

Aufgrund der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 21. Juni 2013 ( Urk.

2) ohne weiteres einzutreten. 2.

2.1

Wird eine Begutachtung nach den in BGE 137 V 210 festgelegten Regeln veran lasst und mittels Verfügung angeordnet, so kann die versicherte Person mit Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht formelle Ausstandsgründe und gewisse materielle Einwendungen geltend machen, nämlich den Einwand, es handle sich um eine unnötige second

opinion sowie Einwendungen gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispiels weise betreffend die Auswahl der medi zinischen Disziplinen) oder gegen einzelne Sachverständige (etwa betreffend deren Sachkompetenz

[ BGE 138 V 271 E. 1.1]). Vorbehalte, die sich allein auf die in BGE 137 V 210 genannten strukturellen Umstände beziehen, also in angeblichen Fehlleistungen sich manifestie rende systemimmanente Gefährdun gen der Verfahrens fairness (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.4 und E. 3.4.2.6), sind keine formellen Ausstandsgründe (BGE 138 V 271 E. 2.2 und 138 V 318 E. 6.1.4) und somit nicht beschwerdefähig. 2.2

Die Verwaltung ist von Amtes wegen verpflichtet, die notwendigen Abklärun gen vorzunehmen (Art. 43 ATSG). Dies umfasst die Verpflichtung und das Recht, die Untersuchungen anzuordnen, welche zur Klärung des Sachverhalts erforderlich sind, nicht jedoch das Recht, eine „ second

opinion “ zu einem bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihr dieser nicht gefällt (BGE 136 V 156 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 und 8C_148/2011 vom 5. Juli 2011). 3 .

3.1

Die Beschwer degegnerin stellte sich in der Zwischenverfügung vom 21. Juni 2013 ( Urk.

2) auf den Standpunkt, die beiden gleichwertigen Gutachten der Dres . Z.___ und A.___ würden sich in der Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin unterscheiden. Zur Klärung der unterschiedlichen medizinischen Einschätzung sei ein Obergutachten einzuho len (S. 3). In der Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2013 und der Duplik vom 15. Januar 2014 sprach sie dem Gutachten von Dr. A.___ das Erfüllen

der rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige medizini sche Entscheidungsgrundlage ab ( Urk. 7 S. 12 f. und Urk. 15 S. 2 ff.) und hielt gestützt auf die in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierte Abklärungspflicht an der Begutachtung durch Dr. B.___ fest ( Urk. 7 S. 14). 3.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber in ihrer Beschwerde vom 26. August 2013 ( Urk.

1) im Wesentlichen geltend, die Einholung eines Obergutachtens stelle eine unzulässige „ second

opinion “ dar. Denn der Sachver halt sei aufgrund des Gutachtens von Dr. A.___ bereits umfassend abgeklärt (S. 6 f.) . Offene Fragen oder berechtigte Zweifel an den gutachterli chen Schlussfolgerungen sofern solche bei der Beschwerdegegnerin bestün den

seien kein Grund für die Anordnung eines Obergutachtens. Diese seien vielmehr mit dem Verfasser des betreffenden Gutachtens zu klären (S. 8 ; vgl. auch Replik vom 3. Dezember 2013 S. 3 f. [ Urk. 12] ) . Die Einholung eines entbehrli chen Zweitgutachtens stelle zudem eine unzulässig e Verfahrensverzögerung dar (S. 7).

4.

4.1

In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdegegnerin im Einver ständnis mit der Beschwerdeführerin eine B egutachtung der Versicherten durch Dr. A.___ veranlasste hatte, nachdem die Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien gescheitert waren ( Urk. 8/208-210) .

Dass die vom Gut achter Dr. Z.___ gezogene Schlussfolgerung betreffend die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin

die Beschwerdegegnerin nicht restlos überzeugt hat , ist nicht nur aufgrund der Anordnung einer umfassende n Neubegutachtung

( Urk. 8/209) , sondern allein schon im Umstand der geführten Vergleichsverhandlungen zur Vermeidung eines Rechtsstreits (Urk. 8/207) zu sehen. Die Beschwerdegegnerin sah sich daher zu weiteren medizinischen Abklärungen

in Form einer erneuten Begutachtung

veranlasst. 4.2 4.2.1

Die Notwendigkeit der Einholung einer Zweitmeinung respektive eines Obergutachtens ergibt sich aus der Beantwortung der Frage, ob die bereits bei den Akten liegende n Gutachten die praxisgemässen inhaltlichen und beweismässigen Anforderungen an eine zu erstattende ärztliche Expertise erfüll en (Urteil des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3a). 4.2.2

Das Gutachten von Dr. A.___ ( Urk. 8/218) entspricht nach einer ersten Durchsicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderun gen an eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage. Davon war anfänglich auch die

Beschwerdegegnerin überzeugt ( Urk. 2 S. 3).

Die in der Beschwerdeantwort vorgebracht e Rüge der Beschwerdegegnerin, der Gutachter wieder hole lediglich die Einschätzung des behandelnden Arztes Dr. med. C.___ ( Urk. 7 S. 12), erweist sich als unzutreffend. Die von Dr. A.___ abgegebene Beurteilung basiert nebst den bildgebenden Akten auf der durch ihn am 30. Januar 2013 durchgeführten klinischen Untersuchung. Dass er die vom behandelnden Arzt abgegebene Beurteilung der medizinischen Situa tion teilt, ändert nichts an der Eigenständigkeit seiner Expertise. Was das Vor bringen der Beschwerdegegnerin, der Gutachter verkenne den Unterschied zwi schen Behandlungsauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits ( Urk. 7 S. 13), betrifft, geht aus den Akten hervor, dass Dr. A.___ nicht der behandelnde Arzt der Beschwerdeführerin war. Entgegen den entsprechen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ( Urk. 7 S. 13)

ist im Umstand, dass sowohl Dr. C.___ wie auch Dr. A.___ für die Klinik

D.___ tätig sind , kein Hinweis auf eine mangelnde Unparteilichkeit zu sehen. Darüber hinaus gründet die Begutachtung durch Dr. A.___ auf einem vorange gangenen Einigungs verfahren (Urk. 8/209), weshalb die Rüge einer Befangen heit nicht zu verfangen vermag.

Der Beschwerdegegnerin ist einzig zuzustim men, dass der vom G utachter Dr.

A.___ gewählte Tonfall bei der kritischen Aus einandersetzung mit der von Dr. Z.___ vorgenommene n Beur tei lung inadäquat ist . Dies allein schmälert aber die Beweiskraft seiner Expertise nicht . 4.3

Augenscheinlich ist, dass die von der Beschwerdegegnerin angeordnete Einho lung eines Obergutachtens in dem vom Experten

Dr. A.___ festgestellten Sachverhalt und der

damit einhergehenden (möglichen) finanziellen Konse quenzen gründet. Ein solches Vorgehen verdient jedoch keinen Schutz. Denn der versicherten Person steht die Möglichkeit einer erneuten Begutachtung bei einer für sie nicht zufriedenstellenden Beurteilung ebenfalls nicht offen (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2). 4.4

Nach dem Gesagten erweist sich der Sachverhalt als hinreichend geklärt und die Beschwerdegegnerin hat mögliche offene Fragen zur gutachterlichen Schluss folgerung mit Dr. A.___ zu klären. Unter diesen Umständen zeug t die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin in klassischer Ausprägung vom Bestreben, eine second

opinion einzuholen, was nicht zulässig ist. Die Anord nung einer Begutachtung durch Dr. B.___ erübrigt sich damit.

5.

5.1

Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung

( BV )

- sowie gegebe nenfalls von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention ( EMRK ; BGE 130 I 174 mit Hinweisen) - liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet. Art. 29 Abs. 1 BV ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen er scheint (sog. Rechtsverzögerung).

Für den Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände die Rechtsver weigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist aus schliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 f. E. 3a und b, BGE 124 V 130, 117 Ia 116 E. 3a, 197 E. 1c, 103 V 190 E. 3c). 5.2

Aus den vorstehenden Erwägungen

ergibt sich, dass die vorliegende Verfahrensverlängerung auf der Anordnung eines entbehrlichen Zweitgutachten s beruht. Die zur Verfahrensverz ögerung führende Beweisanordnung erweist sich angesichts der in E. 4.3 und E. 4.4 geschilderten Umstände als nicht ange messen (vgl. BGE 136 V 156 E. 3.3 und Urteil des Bundesgerichts I 671/00 vom 2 1. August 2001 E. 5a).

Mit der Aufhebung der entsprechenden Verfügung erübrigt sich die Problematik. Von einer Verpflichtung zu r umgehenden Ent scheidung ist indes abzusehen, muss es doch der Beschwerdegegnerin frei stehen, allfällige Rückfragen zu stellen. 6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. 7 .

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung ( Art. 61 lit . g ATSG). Die Entschädigung wird unab hängig vom Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint ein e Prozessentschädigung von Fr. 2‘ 8 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Zwischenverfügung der Visana Versiche run gen AG vom 2 1. Juni 2013 aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Holger Hügel - Visana Services AG - Bundesamt für Gesundheit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent hal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher