Sachverhalt
1.
Die SUVA sprach dem 1968 geborenen X.___ mit Einspracheentscheid vom
14. Mai 1998 für die Folgen einer am 26. November 1994 erlittenen Stau chungs fraktur des 1 2. Brustwirbels mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eine auf ei nem In validitätsgrad von 15 % basierende Invalidenrente und eine Ent schä di gung für einen Integritätsschaden von 15 % zu (Urk. 8/6 0 ). Gestützt auf das Er geb nis der erwerblichen Abklärungen im Rahmen der Rentenüberpüfung vom Mai 2011 (Urk. 8 /84) verfügte die SUVA am 23. Mai 2012 rückwirkend die Auf he bung der Rente per 1. Mai 2008 und die Rückforderung der vom 1. Mai 2008 bis 31. Mai 2012 ihrer Auffassung nach zu Unrecht erbrachten Ren ten lei s tun gen in der Höhe von Fr. 14'887.20, wobei sie der Einsprache die auf schie ben de Wirkung entzog (Urk. 8/93). Die dagegen gerichtete Einsprache des Ver si cher ten vom 19. Juni 2012 (Urk. 8/95) wies sie mit Entscheid vom 27. Sep tem ber 2012 ab (Urk. 2). 2 .
X.___ liess durch seinen Rechtsanwalt am 30. Oktober 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren erheben, der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer weiterhin eine unbe fri s te te Rente, neu basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 % auszurichten, un ter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2013 schloss die SUVA auf Ab wei sung der Beschwerde (Urk. 7). In ihren weiteren Rechtsschriften, der Rep lik vom 25. Februar 2013 und der Duplik vom 21. März 2013, hielten beide Par tei en an ihren Anträgen und Standpunkten fest (Urk. 11, 14). Das Doppel der Dup lik wurde dem Beschwerdeführer am 27. März 2013 zugestellt (Urk. 15). 3.
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien und die ein ge reich ten Akten ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Wird die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent inva lid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesge set zes über die Unfallversicherung, UVG ). Diese beträgt bei Vollinvalidität 80 Prozent des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend gekürzt (Art. 20 Abs. 1 UVG).
Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers oder einer Ren ten be zü gerin in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente laut Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi che rungsrechts (ATSG) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Nach der Rechtsprechung ist die Invalidenrente nicht nur bei wesentlicher Ver än de rung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revi dierbar, wenn sich die er werb li chen Auswirkungen des an sich gleich ge blie be nen Gesundheitsschadens erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. E. 3.5, 105 V 30 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 133 V 108 und 113 V 275 E. 1a).
Eine Differenz von weniger als 5 %
zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zu grunde liegenden Invaliditätsgrad
stellt keine erhebliche Änderung dar (BGE 133 V 545 E. 6.2). 1.2
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG auf grund eines Ein kom mens ver gleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein kommen, das die ver si cher te Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durch führung der me di zi ni schen Be handlung und allfälliger Eingliederungsmass nah men durch eine ihr zu mut ba re Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage er zielen könnte (sog. In va li den einkom men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbs ein kommen, das sie er zie len könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die bei den hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig mög lichst genau er mit telt und ei nander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Ein kom mens dif ferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Me tho de des Ein kommensver gleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Festsetzung des trotz Ge sund heits schädigung zumutbarerweise noch rea lisierbaren Einkommens (In va li den ein kom men) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Si tu a ti on auszugehen, in welcher die ver sicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Er werbs tätigkeit aus, bei der - kumulativ - be son ders stabile Arbeitsverhältnisse gegeb en sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zu mutbarer Weise voll ausschöpft, und er scheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als In va li den lohn (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V
76 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge richtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, E. 4.2).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Vali den ein kom mens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest mög li chen Rentenbeginns beziehungsweise dem Zeitpunkt der Rentenrevision nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lich keit als Gesunde tat sächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt er zielten, nötigen falls
der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an gepassten Ver dienst an geknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Aus nah men müs sen mit über wiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). 2. 2.1
Es steht ausser Frage und wurde vom Kreisarzt am 1
7. März 2008 bestätigt , dass sich die Unfallfolgen, ein Thorakolum bo ver te bral syn drom mit lumbospondylo gener Komponente rechts bei Status nach Kom pres si ons fraktur des 12. Brust wirbelköpers am 26. November 1994 und bei Fehl hal tung der Wirbel säule mit s- förmiger To r sionsskoliose der Brust- und Len den wir bel säule sowie leichter Streck haltung und Kyphosierung am tho ra ko lum ba len Über gang nicht verän dert haben (Urk. 8/82). Demnach ist dem Beschwerdeführer nach wie vor nur noch eine wechselbelastende Tätigkeit ohne H e ben von Lasten über 15 kg ganz tags zumutbar , wie dies im Bericht über die kreisärztliche Ab schluss un ter su chung vom 3. Dezember 1997 und im Einspracheentscheid vom 14. Mai 1998
fest gehalten ist (U rk. 8/42 S. 1, Urk. 8/60 S. 4).
Strittig und zu prüfen ist, ob sich die erwerblichen Auswirkungen des gleich ge blie benen Ge sund heits scha dens verändert haben. 2.2
Die Beschwerdegegnerin war bei der Rentenzusprechung am 14. Mai 1998 da von
ausgegangen, dass dem Be schwer deführer beim obgenannten Anforderungs profil
- gemäss Dokumentation Ar beitsplätze (DAP) als Elektromontagemitarbeiter, Betriebsangestellter in der Eis warenfabrikation oder der Montage oder als Ver packer - die Erzielung eines hy po thetischen Einkommens von Fr. 3'400. -- zu züg lich 13. Monatslohn, mithin Fr. 44'200.-- pro Jahr, zumutbar wäre. Diesem Invalideneinkommen stellte sie ein Valideneinkommen von Fr. 51'320 .-- gegen über, woraus sich ein Inva li di täts grad von rund 15 % ergab. Das Validenein kommen entsprach den Ver dienst mög lichkeiten des Beschwerdeführers bei der Z.___ und ba sier te auf d em Stundenlohn des Jahres 1997, der bei 2106 Jahresstunden Fr. 22.50 betrug und zu dem ein Gratifikationsanteil von 8,3 % hinzu kam (Urk. 8/60 S. 2 -4 , Urk. 8/46-50, Urk. 8/33-36).
Dem angefochtenen Revisionsentscheid legte die Beschwerdegegnerin
dann für 2008 bis 2011 die ef fektiven Jahreseinkommen von Fr. 64'562.--, Fr. 69'156.--, Fr. 66'543.-- und Fr. 64'419.-- zugrunde. Sie stellte ihnen als Validenein komme n die sich für den glei chen Zeitraum aus der Schweizerischen Lohnstruktur erhe bung (LSE) 2008 und 2010 unter Berücksichtigung der effektiven Arbeitszeit und der No mi nal lohn entwicklung ergebenden Durchschnittslöhne im Bauge wer be für Männer des Anforderungsniveaus 4 von Fr. 64'272.--, Fr. 65 ' 623 . - -, Fr. 66 ' 269 . -- und Fr. 67'130.-- entgegen und ermittelte so für 2008 bis 2010 Er werbs einbussen von 0 % und für 2011 eine solche von 3,36 % beziehu ngsweise von 4,14 % (Urk. 2 S. 3, Urk. 8/93; Urk. 7 ). 2.3
Der Beschwerdeführer bemängelt, dass das Invalideneinkommen nun anhand der konkreten Einnahmen, das Valideneinkommen aber weiterhin anhand der ur sprünglich verwendeten statistische n Tabellenlöhne ermittelt werde. Seiner Auf fassung nach wäre das aktuelle Va li den ein kommen höher zu bemessen als im ur sprüng li chen Ein kommensvergleich . Denn im Un fall zeit punkt sei er noch re lativ jung und in körperlich guter Ver fas sung gewesen und ha be in der Schweiz nach der Migration 1994 ganz unten Fuss fassen müs sen. Er wäre aber kaum bis zur Pen si o nie rung einfacher Handlanger im Bau ge wer be ge blie ben; aufgrund der ab ge schlos senen drei jäh ri gen Berufslehre als Ma schi nen mechani ker in seinem Her kunfts land würde er heute einer quali fi zier te ren Tä tigkeit nachgehen, zu mindest „on the job“ wäre er an einer beruflichen Wei ter ent wicklung zum Vor arbeiter oder Polier interessiert gewesen. Da er kei ne ge eig nete Ver weis tä tig keit gefunden und zur Erlangung der Nieder las sungs be willigung eine Festanstellung be nötigt habe, sei er gezwungen gewesen, wei ter hin im Bau gewerbe und voll zeitlich tätig zu sein, obwohl ihm dies me di zi nisch nicht mehr zumutbar sei und er somit seine Gesundheit weiter ruiniere. D ies spreche für seine überdurch schnittliche Leistungsfähigkeit und Ein satz be reit schaft. Dem ent spre chend sei dem Valideneinkommen zumindest der in der LSE für das An for de rungs niveau 3 im Baugewerbe ermittelte Durch schnitts lohn zu grunde zu legen. Seit der Festan stellung bei der A.___ im Mai 2011 ergäbe sich somit immerhin noch ein Invaliditätsg rad von 11,35 % (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 11 S. 2 f. ). 3 . 3. 1
Bis zum Unfall hatte der Beschwerdeführer als Saisonnier bei der Z.___ als Hilfsarbeiter im Strassenbau gearbeitet und diese Tätigkeit am 3. April 1995 wieder aufgenommen (Urk. 8/10, 8/13). Nach dem Rückfall von Ende Ok to ber 1996 mit erneuter vollständiger Arbeitsunfähigkeit wurde sein Aufenthalt in der Schweiz über das ursprünglich vorgesehene endgültige Ausreisedatum hin aus verlängert (Urk. 8/11, 8/30 S. 2). Laut IK-Auszg (Urk. 8/87/2) galt er bis En de August 2003 als arbeitslos oder nichterwerbstätig. Ab Sep tem ber 2003 folg ten Anstellungen bei Temporärfirmen, die von jeweils einigen Mo na ten von Ar beits losigkeit sowie d em am 9. Dezember 2005 gemeldeten Rück fall mit einer vom 14. November 2005 bis 3. Februar 2006 dauernden voll stän digen Ar beits un fähigkeit (Urk. 8/71, 8 /75 , 8/87/2-3 ) unterbrochen wurden. Gemäss Ein satz ver trag vom 22. Ja nuar 2009 mit dem Temporärunternehmen B.___ be gann der Be schwerdeführer am 12. J anuar 2009 bei der A.___ , Tiefbau Aus hub , als Bauarbeiter zu arbeiten (Urk. 8/86/2) . Schliesslich konnte er per 2. Mai 2011 bei diesem Unternehmen
eine feste Vollzeitstelle als Bauarbeiter mit einem Mo natslohn von Fr. 4'950.-- zuzüglich 13. Monatslohn an treten (Urk. 8/88/4 ). 3 .2
Als effektives Einkommen weist der IK-Auszug für das Jahr 2008 Ar beits lo sen ent schädigungen von Fr. 7'865.--, Fr. 2'568.--, Fr. 1'169.-- und Fr. 2'377.-- so wie für die Zeit von Mai bis Dezember d en beim Temporärunternehmen B.___ erzielten Lohn von Fr. 37’661.-- aus, insgesamt somit Fr. 51'640.-- (Urk. 8/87/3-4) . Dieses Jahrese inkommen liegt rund 20 % unter dem von der Be schwerdegegnerin anhand der LSE 2008, TA1, Baugewerbe, Anforderungs niveau 4 , ermit telten Va li den ein kommen von Fr. 64'272.--. Wenn die Beschwerdegeg ne rin trotzdem eine Er werbs einbusse verneint, so erklärt sich dies damit, dass sie nicht auf die ef fek ti ven Einkünfte des Jahres 2008 abstellte, sondern den von
Mai bis Dezember bei der B.___ erzielten
Lohn auf das ganze Jahr hoch rechnet e und damit von einem Inva li den einkommen von Fr. 64'562.-- aus g ing (Urk. 8/93 S. 2) .
A bgesehen davon, dass es auch während der Dauer des Temporär ar beits ver hält nis ses, nämlich im Juni, August und Dezember 2008, zur Auszahlung von Ar beits losenentschädigungen kam , die Beschwerdegegnerin bei der Hochrechnung fälsch li cher weise das während acht Monaten bei der B.___ erzielte Ein kom men von Fr. 37'661.-- durch sieben teilte und sich bei kor rek ter Berech nung
le dig lich ein Jahreseinkommen von Fr. 56'491.50 (= Fr. 37’661.-- : 8 x 12) erg ä be , so ist dieses Vorgehen nicht nachvollziehbar. Denn es fehlen jegliche An halts punk te dafür und es wurde von der Beschwerdegegnerin nicht dar gelegt, dass dem Be schwer deführer während des ganzen Jahres die Erzielung eines Ein kommens auf der Basis des von der B.___ bezahlten Lohnes zu mut bar gewesen wäre. Für das Jahr 2008 ist damit keine Veränderung der Ein kommens ver hält nis se a usge wiesen. 3 .3
Dies gilt auch für 2009 . Wohl erzielte der Beschwerdeführer 2009 bei der B.___
während des ganzen Jahres ein Einkommen von Fr. 69'156. -- . Doch war er offenbar nicht durchgehend zu Arbeitseinsätzen ge kom men , sind doch für Januar und Dezember 2009 erneut Arbeitslosenent schä di gun gen von insgesamt Fr. 3'871.- - ausgewiesen. Auch 2010 wurden ihm für Januar und Feb ruar Ar beitslosenentschädigungen von insgesamt Fr. 7'246.-- entrichtet. Zudem bezog er
n ebst dem v on Februar bis Dezember 2010 bei der B.___ erzielten Lohn von Fr. 63'283.-- während des ganzen Jahres 2010 von einem weiteren Arbeit ge ber ein AHV-pflichtige s Einkommen von ins gesamt Fr. 3‘260.-- (Urk. 8/87/3-4 .
Von Januar bis April 2011 verdiente er schliesslich bei der B.___
Fr. 21'519. -- (Urk. 8/86/3-6) und v on Mai bis Dezember 2011 im Rahmen d er Festanstellung bei der A.___ Fr. 42'900.-- (Urk. 8/88/4) .
Zwar liegen
die effektiven Einkünfte des Beschwerdeführer s
der Jahre 2009 bis 2011
erheblich über dem der ursprünglichen Rentenberechnung zugrunde lie gen den hy po thetischen Invalideneinkommen von Fr. 44'200.-- pro Jahr ; dies auch dann, wenn dieses der jeweiligen Nominallohnentwicklung angepasst wird . Die Voraussetzungen, um die tatsächlichen Ein künf te dem Ein kom mens ver gleich zugrunde zu legen , sind indes nicht erfüllt. Ab gesehen davon, dass ein ganz tä giger Einsatz als Bauarbeiter nicht dem me di zi nischen An for de rungs pro fil einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit ent spricht und sich somit gar nicht als zumutbar erweist, lässt
die Anstellung bei einem Temporärarbeits ver mitt lungs un ter neh men als solche keineswegs auf ein stabiles Arbeitsverhältnis schliessen. Denn weder der Rahmenarbeitsvertrag noch der Einsatzvertrag mit dem Kun den betrieb gibt Anspruch auf einen un be fri steten oder zumindest be fri ste ten regel mässigen Arbeitseinsatz . Dem ent spre chend kam es auch während der Dauer des Tempo r ä r ar beits ver hält nisses
immer wie der zur Auszahlung von Ar beits lo sen ent schä di gungen.
Insofern bedeutet die Ar beitsaufnahme im Rah men eines Tempo rär ar beits vertrages auch keine Ver änderung in den er werb li chen Ver hält nissen des Beschwerdeführers .
Ein e solche kommt erst mit der per 1. Mai 2011 erfolgten Festanstellung als Bau arbeiter bei der A.___ in Betracht (Urk. 8/88/4) , wobei offen gelassen werden kann, ob die konkrete Tätigkeit dem An forderungsprofil entspricht und sich als zu mutbar erweist . Denn wie nach fol gend darzulegen ist, kann der Beschwerdegegnerin hin sicht lich ihrer Berech nung des Valideneinkommens und ihrer Vorbringen grund sätzlicher Art zur Renten revision nicht gefolgt und muss davon aus gegangen werden, dass mit dieser be ruf li chen Veränderung keine re vi si ons re levante Verminderung des Invaliditäts grades ver bunden war. 4 . 4.1
Soweit die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort geltend macht, korrek terweise wäre für die Bestimmung des Valideneinkommens nur der ursprünglich für das Jahr 1998 mit Fr. 51'320.-- veranschlagte und in Rechtskraft erwach sene Jahreslohn der No minallohnentwicklung anzupassen und nicht auf die aktu ellen Ta bel len löh ne abzustellen gewesen, so ist grundsätzlich fest zu hal ten, dass nach der Recht sprechung bei Vorl ieg en ein es Revisionsgrund es eine um fas sen de Prüfung des Rentenanspruchs zu erfolgen hat (vgl. Bun des ge richts u r teil 9C_427/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.4 mit Hinweis auf BGE 117 V 198 E. 4b). Eine Än de rung der Bemessungsfaktoren ist jedenfalls nicht auf grund des Rechts kraft prin zips ausgeschlossen, denn formell rechtskräftig be ur teilt wer den nicht die ein zelnen Teilaspekte der Rentenberechnung, sondern es wird über die An spruchs berechtigung an sich entschieden; im Rechts mit tel ver fah ren wie auch bei einer Revision können daher die einzelnen Teilaspekte durch aus über prüft wer den (vgl. Bun desgerichtsurteil 9C_376/2011 vom 17. No vem ber 2011 E. 4.2 mi t Hinweis auf BGE 125 V 413 E. 2d ). Bei der gesamt haf ten Neu be stimmung des In va li di täts grades im Rahmen einer Rentenrevision bil den insbesondere die nach der erst ma li gen Rentenfestsetzung erworbenen besonderen beruf li chen Qua li fi ka tionen des Ver sicherten durchaus zu berücksichtigende Anhaltspunkte für die hy po the ti sche Ent wic klung des Valideneinkommens ( vgl. BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine). 4 .2
Wenn der Beschwerdeführer trotz seiner Behinderung im Rahmen s einer Fest an stel lung ein effektives Einkommen er zielen k o nn te , das laut den Be rech nungen der Beschwerdegegnerin leicht über demjenigen der Hilfs ar beitertätigkeiten ge mäss LSE , An for de rungs ni veau 4 , liegt, so muss als überwiegend wahr scheinlich an ge nom men werden, dass er ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung und den da mit verbundenen Schwierigkeiten, im Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen , im Ge sundheitsfall schon wesentlich früher eine Festanstellung gefunden hätte, de ren Verdienst möglichkeiten über denjenigen der sich zumeist auf Hilfs ar bei ter ni veau bewe genden Saisonniertätigkeiten liegen. Auch hätten ihm die ab ge schlos sene Be rufsausbildung als Ma schi nen me cha niker ausserhalb des Sai son ni er sta tuts und die mehrjährige praktische Er fahrung im Baugewerbe im Ge sund heits fall weitere be ruf li che Möglichkeiten eröffnet. Der Umstand, dass er trotz d es Ge sundheits schadens weiterhin ohne zeitliche Einschränkung im Bauge wer be ar beitet, stellt jedenfalls ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass er als gesunde Per son eine äqui valente Einkommensentwicklung durchlaufen hätte wie nun als In valider (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_ 90 /201 1 vom
8. August 2011 E. 5.3). Aufgrund all dieser Aspekte erscheint es jedenfalls als angebracht, bei der Er mitt lung des hy pothetischen Valideneinkommens ab 20 11 auf die für das An for de rungsniveau 3 im Bau gewerbe ermittelten Tabellenlöhne abzustellen.
Für Männer des Anforderung s niv e aus 3 im Baugewerbe weist die LSE, Tabelle TA1, für 2010 bei einer 40-Stundenwoche einen Monatslohn von Fr. 5’742.-- aus. Damit ergibt sich für 20 11 unter Berücksichtigung der im Baugewerbe be triebs üblichen Arbeitszeit von 41, 7
Wochens tunden (vgl. Bundesamt für Sta ti s tik, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabschnitten und Kantonen , i n Stun den pro Woche, 2011 ) und der im Baugewerbe eingetretenen No mi nal lohn ent wick lung von 1 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Nominal- und Re al lohn in dex, 2011-2012) ein Jahreseinkommen von rund Fr. 72‘551.--. Aus der Ge gen über stellung diese s Valideneinkommen s mit de m effektiven In va li den ein kom men von Fr. 64' 419 .-- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 11, 2 %.
Die Dif fe renz zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zugrunde liegenden Invali di täts grad
von 15 % beträgt somit weniger als 5 %. Rechtssprechungsgemäss ist da her die für eine Rentenrevision vorausgesetzte Erheblichkeit der Änderung zu verneinen . 4.3
Mit dem effektive n Verlauf der
Anstellungs- und Einkommensverhältnisse lässt sich demnach weder im Jahr 2008 noch in den nachfolgenden Jahren eine re vi si onsrelevante Veränderung belegen . Folglich kann die rück wirkend per 1. Mai 2008 erfolgte Rentenaufhebung nicht geschützt und unter diesem Ge sichtspunkt nicht von einem unrechtmässig en
Leistungsbezug aus ge gan gen wer den, der eine Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG zu be grün den ver möch te . 5.
Dieses Ergebnis bedeutet nicht, dass der angefochtene Einspracheentscheid voll umfänglich und ersatzlos aufgehoben werden kann. Denn es stellt sich die Frage , ob angesichts der bezogenen Arbeitslosentaggelder und des effektiv er zielten Ver dienstes die Rentenleistungen zu einer Überentschädigung im Sinne von Art. 69 ATSG i.V.m. Art. 51 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) führen und ob der Beschwerdeführer unter d ies em Gesichtspunkt rücker stattungs pflich tig ist. Da eine diesbezügliche Prüfung bisher nicht erfolgt ist und die Parteien sich dazu nicht geäussert haben , ist die Sache in diesem Punkt an d ie Beschwer de gegnerin
zurückzuweisen. 6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g ATSG i.V.m. § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozi alver sicherungsgericht (GSVGer) unabhängig vom Streitwert , nach der Bedeu tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses eine Prozessentschädi gung in der Höhe von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteur)
zu zu sprechen, zumal die Rückweisung der Sache nach ständiger Rechtsprechung als Obsiegen g i l t (BGE 137 V 57 E. 2.2 ). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in d em Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer über den 1. Mai 2008 hinaus unter dem Vorbehalt einer Überentschädigung weiterhin An spruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 15 % beruhende Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen neu ver füge . 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozess ent schä digung von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin
Erwägungen (10 Absätze)
E. 1 Die SUVA sprach dem 1968 geborenen X.___ mit Einspracheentscheid vom
14. Mai 1998 für die Folgen einer am 26. November 1994 erlittenen Stau chungs fraktur des 1 2. Brustwirbels mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eine auf ei nem In validitätsgrad von 15 % basierende Invalidenrente und eine Ent schä di gung für einen Integritätsschaden von 15 % zu (Urk. 8/6 0 ). Gestützt auf das Er geb nis der erwerblichen Abklärungen im Rahmen der Rentenüberpüfung vom Mai 2011 (Urk. 8 /84) verfügte die SUVA am 23. Mai 2012 rückwirkend die Auf he bung der Rente per 1. Mai 2008 und die Rückforderung der vom 1. Mai 2008 bis 31. Mai 2012 ihrer Auffassung nach zu Unrecht erbrachten Ren ten lei s tun gen in der Höhe von Fr. 14'887.20, wobei sie der Einsprache die auf schie ben de Wirkung entzog (Urk. 8/93). Die dagegen gerichtete Einsprache des Ver si cher ten vom 19. Juni 2012 (Urk. 8/95) wies sie mit Entscheid vom 27. Sep tem ber 2012 ab (Urk. 2).
E. 1.1 Wird die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent inva lid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesge set zes über die Unfallversicherung, UVG ). Diese beträgt bei Vollinvalidität 80 Prozent des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend gekürzt (Art. 20 Abs. 1 UVG).
Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers oder einer Ren ten be zü gerin in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente laut Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi che rungsrechts (ATSG) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Nach der Rechtsprechung ist die Invalidenrente nicht nur bei wesentlicher Ver än de rung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revi dierbar, wenn sich die er werb li chen Auswirkungen des an sich gleich ge blie be nen Gesundheitsschadens erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. E. 3.5, 105 V 30 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 133 V 108 und 113 V 275 E. 1a).
Eine Differenz von weniger als 5 %
zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zu grunde liegenden Invaliditätsgrad
stellt keine erhebliche Änderung dar (BGE 133 V 545 E. 6.2).
E. 1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG auf grund eines Ein kom mens ver gleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein kommen, das die ver si cher te Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durch führung der me di zi ni schen Be handlung und allfälliger Eingliederungsmass nah men durch eine ihr zu mut ba re Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage er zielen könnte (sog. In va li den einkom men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbs ein kommen, das sie er zie len könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die bei den hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig mög lichst genau er mit telt und ei nander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Ein kom mens dif ferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Me tho de des Ein kommensver gleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Festsetzung des trotz Ge sund heits schädigung zumutbarerweise noch rea lisierbaren Einkommens (In va li den ein kom men) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Si tu a ti on auszugehen, in welcher die ver sicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Er werbs tätigkeit aus, bei der - kumulativ - be son ders stabile Arbeitsverhältnisse gegeb en sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zu mutbarer Weise voll ausschöpft, und er scheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als In va li den lohn (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V
76 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge richtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, E. 4.2).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Vali den ein kom mens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest mög li chen Rentenbeginns beziehungsweise dem Zeitpunkt der Rentenrevision nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lich keit als Gesunde tat sächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt er zielten, nötigen falls
der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an gepassten Ver dienst an geknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Aus nah men müs sen mit über wiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). 2.
E. 2 .
X.___ liess durch seinen Rechtsanwalt am 30. Oktober 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren erheben, der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer weiterhin eine unbe fri s te te Rente, neu basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 % auszurichten, un ter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2013 schloss die SUVA auf Ab wei sung der Beschwerde (Urk. 7). In ihren weiteren Rechtsschriften, der Rep lik vom 25. Februar 2013 und der Duplik vom 21. März 2013, hielten beide Par tei en an ihren Anträgen und Standpunkten fest (Urk. 11, 14). Das Doppel der Dup lik wurde dem Beschwerdeführer am 27. März 2013 zugestellt (Urk. 15).
E. 2.1 Es steht ausser Frage und wurde vom Kreisarzt am 1
7. März 2008 bestätigt , dass sich die Unfallfolgen, ein Thorakolum bo ver te bral syn drom mit lumbospondylo gener Komponente rechts bei Status nach Kom pres si ons fraktur des 12. Brust wirbelköpers am 26. November 1994 und bei Fehl hal tung der Wirbel säule mit s- förmiger To r sionsskoliose der Brust- und Len den wir bel säule sowie leichter Streck haltung und Kyphosierung am tho ra ko lum ba len Über gang nicht verän dert haben (Urk. 8/82). Demnach ist dem Beschwerdeführer nach wie vor nur noch eine wechselbelastende Tätigkeit ohne H e ben von Lasten über 15 kg ganz tags zumutbar , wie dies im Bericht über die kreisärztliche Ab schluss un ter su chung vom 3. Dezember 1997 und im Einspracheentscheid vom 14. Mai 1998
fest gehalten ist (U rk. 8/42 S. 1, Urk. 8/60 S. 4).
Strittig und zu prüfen ist, ob sich die erwerblichen Auswirkungen des gleich ge blie benen Ge sund heits scha dens verändert haben.
E. 2.2 Die Beschwerdegegnerin war bei der Rentenzusprechung am 14. Mai 1998 da von
ausgegangen, dass dem Be schwer deführer beim obgenannten Anforderungs profil
- gemäss Dokumentation Ar beitsplätze (DAP) als Elektromontagemitarbeiter, Betriebsangestellter in der Eis warenfabrikation oder der Montage oder als Ver packer - die Erzielung eines hy po thetischen Einkommens von Fr. 3'400. -- zu züg lich 13. Monatslohn, mithin Fr. 44'200.-- pro Jahr, zumutbar wäre. Diesem Invalideneinkommen stellte sie ein Valideneinkommen von Fr. 51'320 .-- gegen über, woraus sich ein Inva li di täts grad von rund 15 % ergab. Das Validenein kommen entsprach den Ver dienst mög lichkeiten des Beschwerdeführers bei der Z.___ und ba sier te auf d em Stundenlohn des Jahres 1997, der bei 2106 Jahresstunden Fr. 22.50 betrug und zu dem ein Gratifikationsanteil von 8,3 % hinzu kam (Urk. 8/60 S. 2 -4 , Urk. 8/46-50, Urk. 8/33-36).
Dem angefochtenen Revisionsentscheid legte die Beschwerdegegnerin
dann für 2008 bis 2011 die ef fektiven Jahreseinkommen von Fr. 64'562.--, Fr. 69'156.--, Fr. 66'543.-- und Fr. 64'419.-- zugrunde. Sie stellte ihnen als Validenein komme n die sich für den glei chen Zeitraum aus der Schweizerischen Lohnstruktur erhe bung (LSE) 2008 und 2010 unter Berücksichtigung der effektiven Arbeitszeit und der No mi nal lohn entwicklung ergebenden Durchschnittslöhne im Bauge wer be für Männer des Anforderungsniveaus 4 von Fr. 64'272.--, Fr. 65 ' 623 . - -, Fr. 66 ' 269 . -- und Fr. 67'130.-- entgegen und ermittelte so für 2008 bis 2010 Er werbs einbussen von 0 % und für 2011 eine solche von 3,36 % beziehu ngsweise von 4,14 % (Urk. 2 S. 3, Urk. 8/93; Urk. 7 ).
E. 2.3 Der Beschwerdeführer bemängelt, dass das Invalideneinkommen nun anhand der konkreten Einnahmen, das Valideneinkommen aber weiterhin anhand der ur sprünglich verwendeten statistische n Tabellenlöhne ermittelt werde. Seiner Auf fassung nach wäre das aktuelle Va li den ein kommen höher zu bemessen als im ur sprüng li chen Ein kommensvergleich . Denn im Un fall zeit punkt sei er noch re lativ jung und in körperlich guter Ver fas sung gewesen und ha be in der Schweiz nach der Migration 1994 ganz unten Fuss fassen müs sen. Er wäre aber kaum bis zur Pen si o nie rung einfacher Handlanger im Bau ge wer be ge blie ben; aufgrund der ab ge schlos senen drei jäh ri gen Berufslehre als Ma schi nen mechani ker in seinem Her kunfts land würde er heute einer quali fi zier te ren Tä tigkeit nachgehen, zu mindest „on the job“ wäre er an einer beruflichen Wei ter ent wicklung zum Vor arbeiter oder Polier interessiert gewesen. Da er kei ne ge eig nete Ver weis tä tig keit gefunden und zur Erlangung der Nieder las sungs be willigung eine Festanstellung be nötigt habe, sei er gezwungen gewesen, wei ter hin im Bau gewerbe und voll zeitlich tätig zu sein, obwohl ihm dies me di zi nisch nicht mehr zumutbar sei und er somit seine Gesundheit weiter ruiniere. D ies spreche für seine überdurch schnittliche Leistungsfähigkeit und Ein satz be reit schaft. Dem ent spre chend sei dem Valideneinkommen zumindest der in der LSE für das An for de rungs niveau 3 im Baugewerbe ermittelte Durch schnitts lohn zu grunde zu legen. Seit der Festan stellung bei der A.___ im Mai 2011 ergäbe sich somit immerhin noch ein Invaliditätsg rad von 11,35 % (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 11 S. 2 f. ).
E. 3 1
Bis zum Unfall hatte der Beschwerdeführer als Saisonnier bei der Z.___ als Hilfsarbeiter im Strassenbau gearbeitet und diese Tätigkeit am 3. April 1995 wieder aufgenommen (Urk. 8/10, 8/13). Nach dem Rückfall von Ende Ok to ber 1996 mit erneuter vollständiger Arbeitsunfähigkeit wurde sein Aufenthalt in der Schweiz über das ursprünglich vorgesehene endgültige Ausreisedatum hin aus verlängert (Urk. 8/11, 8/30 S. 2). Laut IK-Auszg (Urk. 8/87/2) galt er bis En de August 2003 als arbeitslos oder nichterwerbstätig. Ab Sep tem ber 2003 folg ten Anstellungen bei Temporärfirmen, die von jeweils einigen Mo na ten von Ar beits losigkeit sowie d em am 9. Dezember 2005 gemeldeten Rück fall mit einer vom 14. November 2005 bis 3. Februar 2006 dauernden voll stän digen Ar beits un fähigkeit (Urk. 8/71,
E. 8 /75 , 8/87/2-3 ) unterbrochen wurden. Gemäss Ein satz ver trag vom 22. Ja nuar 2009 mit dem Temporärunternehmen B.___ be gann der Be schwerdeführer am 12. J anuar 2009 bei der A.___ , Tiefbau Aus hub , als Bauarbeiter zu arbeiten (Urk. 8/86/2) . Schliesslich konnte er per 2. Mai 2011 bei diesem Unternehmen
eine feste Vollzeitstelle als Bauarbeiter mit einem Mo natslohn von Fr. 4'950.-- zuzüglich 13. Monatslohn an treten (Urk. 8/88/4 ). 3 .2
Als effektives Einkommen weist der IK-Auszug für das Jahr 2008 Ar beits lo sen ent schädigungen von Fr. 7'865.--, Fr. 2'568.--, Fr. 1'169.-- und Fr. 2'377.-- so wie für die Zeit von Mai bis Dezember d en beim Temporärunternehmen B.___ erzielten Lohn von Fr. 37’661.-- aus, insgesamt somit Fr. 51'640.-- (Urk. 8/87/3-4) . Dieses Jahrese inkommen liegt rund 20 % unter dem von der Be schwerdegegnerin anhand der LSE 2008, TA1, Baugewerbe, Anforderungs niveau 4 , ermit telten Va li den ein kommen von Fr. 64'272.--. Wenn die Beschwerdegeg ne rin trotzdem eine Er werbs einbusse verneint, so erklärt sich dies damit, dass sie nicht auf die ef fek ti ven Einkünfte des Jahres 2008 abstellte, sondern den von
Mai bis Dezember bei der B.___ erzielten
Lohn auf das ganze Jahr hoch rechnet e und damit von einem Inva li den einkommen von Fr. 64'562.-- aus g ing (Urk. 8/93 S. 2) .
A bgesehen davon, dass es auch während der Dauer des Temporär ar beits ver hält nis ses, nämlich im Juni, August und Dezember 2008, zur Auszahlung von Ar beits losenentschädigungen kam , die Beschwerdegegnerin bei der Hochrechnung fälsch li cher weise das während acht Monaten bei der B.___ erzielte Ein kom men von Fr. 37'661.-- durch sieben teilte und sich bei kor rek ter Berech nung
le dig lich ein Jahreseinkommen von Fr. 56'491.50 (= Fr. 37’661.-- : 8 x 12) erg ä be , so ist dieses Vorgehen nicht nachvollziehbar. Denn es fehlen jegliche An halts punk te dafür und es wurde von der Beschwerdegegnerin nicht dar gelegt, dass dem Be schwer deführer während des ganzen Jahres die Erzielung eines Ein kommens auf der Basis des von der B.___ bezahlten Lohnes zu mut bar gewesen wäre. Für das Jahr 2008 ist damit keine Veränderung der Ein kommens ver hält nis se a usge wiesen. 3 .3
Dies gilt auch für 2009 . Wohl erzielte der Beschwerdeführer 2009 bei der B.___
während des ganzen Jahres ein Einkommen von Fr. 69'156. -- . Doch war er offenbar nicht durchgehend zu Arbeitseinsätzen ge kom men , sind doch für Januar und Dezember 2009 erneut Arbeitslosenent schä di gun gen von insgesamt Fr. 3'871.- - ausgewiesen. Auch 2010 wurden ihm für Januar und Feb ruar Ar beitslosenentschädigungen von insgesamt Fr. 7'246.-- entrichtet. Zudem bezog er
n ebst dem v on Februar bis Dezember 2010 bei der B.___ erzielten Lohn von Fr. 63'283.-- während des ganzen Jahres 2010 von einem weiteren Arbeit ge ber ein AHV-pflichtige s Einkommen von ins gesamt Fr. 3‘260.-- (Urk. 8/87/3-4 .
Von Januar bis April 2011 verdiente er schliesslich bei der B.___
Fr. 21'519. -- (Urk. 8/86/3-6) und v on Mai bis Dezember 2011 im Rahmen d er Festanstellung bei der A.___ Fr. 42'900.-- (Urk. 8/88/4) .
Zwar liegen
die effektiven Einkünfte des Beschwerdeführer s
der Jahre 2009 bis 2011
erheblich über dem der ursprünglichen Rentenberechnung zugrunde lie gen den hy po thetischen Invalideneinkommen von Fr. 44'200.-- pro Jahr ; dies auch dann, wenn dieses der jeweiligen Nominallohnentwicklung angepasst wird . Die Voraussetzungen, um die tatsächlichen Ein künf te dem Ein kom mens ver gleich zugrunde zu legen , sind indes nicht erfüllt. Ab gesehen davon, dass ein ganz tä giger Einsatz als Bauarbeiter nicht dem me di zi nischen An for de rungs pro fil einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit ent spricht und sich somit gar nicht als zumutbar erweist, lässt
die Anstellung bei einem Temporärarbeits ver mitt lungs un ter neh men als solche keineswegs auf ein stabiles Arbeitsverhältnis schliessen. Denn weder der Rahmenarbeitsvertrag noch der Einsatzvertrag mit dem Kun den betrieb gibt Anspruch auf einen un be fri steten oder zumindest be fri ste ten regel mässigen Arbeitseinsatz . Dem ent spre chend kam es auch während der Dauer des Tempo r ä r ar beits ver hält nisses
immer wie der zur Auszahlung von Ar beits lo sen ent schä di gungen.
Insofern bedeutet die Ar beitsaufnahme im Rah men eines Tempo rär ar beits vertrages auch keine Ver änderung in den er werb li chen Ver hält nissen des Beschwerdeführers .
Ein e solche kommt erst mit der per 1. Mai 2011 erfolgten Festanstellung als Bau arbeiter bei der A.___ in Betracht (Urk. 8/88/4) , wobei offen gelassen werden kann, ob die konkrete Tätigkeit dem An forderungsprofil entspricht und sich als zu mutbar erweist . Denn wie nach fol gend darzulegen ist, kann der Beschwerdegegnerin hin sicht lich ihrer Berech nung des Valideneinkommens und ihrer Vorbringen grund sätzlicher Art zur Renten revision nicht gefolgt und muss davon aus gegangen werden, dass mit dieser be ruf li chen Veränderung keine re vi si ons re levante Verminderung des Invaliditäts grades ver bunden war. 4 . 4.1
Soweit die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort geltend macht, korrek terweise wäre für die Bestimmung des Valideneinkommens nur der ursprünglich für das Jahr 1998 mit Fr. 51'320.-- veranschlagte und in Rechtskraft erwach sene Jahreslohn der No minallohnentwicklung anzupassen und nicht auf die aktu ellen Ta bel len löh ne abzustellen gewesen, so ist grundsätzlich fest zu hal ten, dass nach der Recht sprechung bei Vorl ieg en ein es Revisionsgrund es eine um fas sen de Prüfung des Rentenanspruchs zu erfolgen hat (vgl. Bun des ge richts u r teil 9C_427/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.4 mit Hinweis auf BGE 117 V 198 E. 4b). Eine Än de rung der Bemessungsfaktoren ist jedenfalls nicht auf grund des Rechts kraft prin zips ausgeschlossen, denn formell rechtskräftig be ur teilt wer den nicht die ein zelnen Teilaspekte der Rentenberechnung, sondern es wird über die An spruchs berechtigung an sich entschieden; im Rechts mit tel ver fah ren wie auch bei einer Revision können daher die einzelnen Teilaspekte durch aus über prüft wer den (vgl. Bun desgerichtsurteil 9C_376/2011 vom 17. No vem ber 2011 E. 4.2 mi t Hinweis auf BGE 125 V 413 E. 2d ). Bei der gesamt haf ten Neu be stimmung des In va li di täts grades im Rahmen einer Rentenrevision bil den insbesondere die nach der erst ma li gen Rentenfestsetzung erworbenen besonderen beruf li chen Qua li fi ka tionen des Ver sicherten durchaus zu berücksichtigende Anhaltspunkte für die hy po the ti sche Ent wic klung des Valideneinkommens ( vgl. BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine). 4 .2
Wenn der Beschwerdeführer trotz seiner Behinderung im Rahmen s einer Fest an stel lung ein effektives Einkommen er zielen k o nn te , das laut den Be rech nungen der Beschwerdegegnerin leicht über demjenigen der Hilfs ar beitertätigkeiten ge mäss LSE , An for de rungs ni veau 4 , liegt, so muss als überwiegend wahr scheinlich an ge nom men werden, dass er ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung und den da mit verbundenen Schwierigkeiten, im Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen , im Ge sundheitsfall schon wesentlich früher eine Festanstellung gefunden hätte, de ren Verdienst möglichkeiten über denjenigen der sich zumeist auf Hilfs ar bei ter ni veau bewe genden Saisonniertätigkeiten liegen. Auch hätten ihm die ab ge schlos sene Be rufsausbildung als Ma schi nen me cha niker ausserhalb des Sai son ni er sta tuts und die mehrjährige praktische Er fahrung im Baugewerbe im Ge sund heits fall weitere be ruf li che Möglichkeiten eröffnet. Der Umstand, dass er trotz d es Ge sundheits schadens weiterhin ohne zeitliche Einschränkung im Bauge wer be ar beitet, stellt jedenfalls ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass er als gesunde Per son eine äqui valente Einkommensentwicklung durchlaufen hätte wie nun als In valider (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_ 90 /201 1 vom
8. August 2011 E. 5.3). Aufgrund all dieser Aspekte erscheint es jedenfalls als angebracht, bei der Er mitt lung des hy pothetischen Valideneinkommens ab 20
E. 11 unter Berücksichtigung der im Baugewerbe be triebs üblichen Arbeitszeit von 41, 7
Wochens tunden (vgl. Bundesamt für Sta ti s tik, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabschnitten und Kantonen , i n Stun den pro Woche, 2011 ) und der im Baugewerbe eingetretenen No mi nal lohn ent wick lung von 1 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Nominal- und Re al lohn in dex, 2011-2012) ein Jahreseinkommen von rund Fr. 72‘551.--. Aus der Ge gen über stellung diese s Valideneinkommen s mit de m effektiven In va li den ein kom men von Fr. 64' 419 .-- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 11, 2 %.
Die Dif fe renz zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zugrunde liegenden Invali di täts grad
von 15 % beträgt somit weniger als 5 %. Rechtssprechungsgemäss ist da her die für eine Rentenrevision vorausgesetzte Erheblichkeit der Änderung zu verneinen . 4.3
Mit dem effektive n Verlauf der
Anstellungs- und Einkommensverhältnisse lässt sich demnach weder im Jahr 2008 noch in den nachfolgenden Jahren eine re vi si onsrelevante Veränderung belegen . Folglich kann die rück wirkend per 1. Mai 2008 erfolgte Rentenaufhebung nicht geschützt und unter diesem Ge sichtspunkt nicht von einem unrechtmässig en
Leistungsbezug aus ge gan gen wer den, der eine Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG zu be grün den ver möch te . 5.
Dieses Ergebnis bedeutet nicht, dass der angefochtene Einspracheentscheid voll umfänglich und ersatzlos aufgehoben werden kann. Denn es stellt sich die Frage , ob angesichts der bezogenen Arbeitslosentaggelder und des effektiv er zielten Ver dienstes die Rentenleistungen zu einer Überentschädigung im Sinne von Art. 69 ATSG i.V.m. Art. 51 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) führen und ob der Beschwerdeführer unter d ies em Gesichtspunkt rücker stattungs pflich tig ist. Da eine diesbezügliche Prüfung bisher nicht erfolgt ist und die Parteien sich dazu nicht geäussert haben , ist die Sache in diesem Punkt an d ie Beschwer de gegnerin
zurückzuweisen. 6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g ATSG i.V.m. § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozi alver sicherungsgericht (GSVGer) unabhängig vom Streitwert , nach der Bedeu tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses eine Prozessentschädi gung in der Höhe von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteur)
zu zu sprechen, zumal die Rückweisung der Sache nach ständiger Rechtsprechung als Obsiegen g i l t (BGE 137 V 57 E. 2.2 ). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in d em Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer über den 1. Mai 2008 hinaus unter dem Vorbehalt einer Überentschädigung weiterhin An spruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 15 % beruhende Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen neu ver füge . 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozess ent schä digung von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2012.00255 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Condamin Urteil vom
31. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann schadenanwaelte.ch Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich dieser substituiert durch Y.___ schadenanwaelte.ch Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt 1.
Die SUVA sprach dem 1968 geborenen X.___ mit Einspracheentscheid vom
14. Mai 1998 für die Folgen einer am 26. November 1994 erlittenen Stau chungs fraktur des 1 2. Brustwirbels mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eine auf ei nem In validitätsgrad von 15 % basierende Invalidenrente und eine Ent schä di gung für einen Integritätsschaden von 15 % zu (Urk. 8/6 0 ). Gestützt auf das Er geb nis der erwerblichen Abklärungen im Rahmen der Rentenüberpüfung vom Mai 2011 (Urk. 8 /84) verfügte die SUVA am 23. Mai 2012 rückwirkend die Auf he bung der Rente per 1. Mai 2008 und die Rückforderung der vom 1. Mai 2008 bis 31. Mai 2012 ihrer Auffassung nach zu Unrecht erbrachten Ren ten lei s tun gen in der Höhe von Fr. 14'887.20, wobei sie der Einsprache die auf schie ben de Wirkung entzog (Urk. 8/93). Die dagegen gerichtete Einsprache des Ver si cher ten vom 19. Juni 2012 (Urk. 8/95) wies sie mit Entscheid vom 27. Sep tem ber 2012 ab (Urk. 2). 2 .
X.___ liess durch seinen Rechtsanwalt am 30. Oktober 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren erheben, der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer weiterhin eine unbe fri s te te Rente, neu basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 % auszurichten, un ter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2013 schloss die SUVA auf Ab wei sung der Beschwerde (Urk. 7). In ihren weiteren Rechtsschriften, der Rep lik vom 25. Februar 2013 und der Duplik vom 21. März 2013, hielten beide Par tei en an ihren Anträgen und Standpunkten fest (Urk. 11, 14). Das Doppel der Dup lik wurde dem Beschwerdeführer am 27. März 2013 zugestellt (Urk. 15). 3.
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien und die ein ge reich ten Akten ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Wird die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent inva lid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesge set zes über die Unfallversicherung, UVG ). Diese beträgt bei Vollinvalidität 80 Prozent des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend gekürzt (Art. 20 Abs. 1 UVG).
Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers oder einer Ren ten be zü gerin in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente laut Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi che rungsrechts (ATSG) für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Nach der Rechtsprechung ist die Invalidenrente nicht nur bei wesentlicher Ver än de rung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revi dierbar, wenn sich die er werb li chen Auswirkungen des an sich gleich ge blie be nen Gesundheitsschadens erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. E. 3.5, 105 V 30 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 133 V 108 und 113 V 275 E. 1a).
Eine Differenz von weniger als 5 %
zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zu grunde liegenden Invaliditätsgrad
stellt keine erhebliche Änderung dar (BGE 133 V 545 E. 6.2). 1.2
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG auf grund eines Ein kom mens ver gleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein kommen, das die ver si cher te Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durch führung der me di zi ni schen Be handlung und allfälliger Eingliederungsmass nah men durch eine ihr zu mut ba re Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage er zielen könnte (sog. In va li den einkom men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbs ein kommen, das sie er zie len könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die bei den hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig mög lichst genau er mit telt und ei nander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Ein kom mens dif ferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Me tho de des Ein kommensver gleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Festsetzung des trotz Ge sund heits schädigung zumutbarerweise noch rea lisierbaren Einkommens (In va li den ein kom men) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Si tu a ti on auszugehen, in welcher die ver sicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Er werbs tätigkeit aus, bei der - kumulativ - be son ders stabile Arbeitsverhältnisse gegeb en sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zu mutbarer Weise voll ausschöpft, und er scheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als In va li den lohn (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V
76 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge richtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, E. 4.2).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Vali den ein kom mens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest mög li chen Rentenbeginns beziehungsweise dem Zeitpunkt der Rentenrevision nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lich keit als Gesunde tat sächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt er zielten, nötigen falls
der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an gepassten Ver dienst an geknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Aus nah men müs sen mit über wiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). 2. 2.1
Es steht ausser Frage und wurde vom Kreisarzt am 1
7. März 2008 bestätigt , dass sich die Unfallfolgen, ein Thorakolum bo ver te bral syn drom mit lumbospondylo gener Komponente rechts bei Status nach Kom pres si ons fraktur des 12. Brust wirbelköpers am 26. November 1994 und bei Fehl hal tung der Wirbel säule mit s- förmiger To r sionsskoliose der Brust- und Len den wir bel säule sowie leichter Streck haltung und Kyphosierung am tho ra ko lum ba len Über gang nicht verän dert haben (Urk. 8/82). Demnach ist dem Beschwerdeführer nach wie vor nur noch eine wechselbelastende Tätigkeit ohne H e ben von Lasten über 15 kg ganz tags zumutbar , wie dies im Bericht über die kreisärztliche Ab schluss un ter su chung vom 3. Dezember 1997 und im Einspracheentscheid vom 14. Mai 1998
fest gehalten ist (U rk. 8/42 S. 1, Urk. 8/60 S. 4).
Strittig und zu prüfen ist, ob sich die erwerblichen Auswirkungen des gleich ge blie benen Ge sund heits scha dens verändert haben. 2.2
Die Beschwerdegegnerin war bei der Rentenzusprechung am 14. Mai 1998 da von
ausgegangen, dass dem Be schwer deführer beim obgenannten Anforderungs profil
- gemäss Dokumentation Ar beitsplätze (DAP) als Elektromontagemitarbeiter, Betriebsangestellter in der Eis warenfabrikation oder der Montage oder als Ver packer - die Erzielung eines hy po thetischen Einkommens von Fr. 3'400. -- zu züg lich 13. Monatslohn, mithin Fr. 44'200.-- pro Jahr, zumutbar wäre. Diesem Invalideneinkommen stellte sie ein Valideneinkommen von Fr. 51'320 .-- gegen über, woraus sich ein Inva li di täts grad von rund 15 % ergab. Das Validenein kommen entsprach den Ver dienst mög lichkeiten des Beschwerdeführers bei der Z.___ und ba sier te auf d em Stundenlohn des Jahres 1997, der bei 2106 Jahresstunden Fr. 22.50 betrug und zu dem ein Gratifikationsanteil von 8,3 % hinzu kam (Urk. 8/60 S. 2 -4 , Urk. 8/46-50, Urk. 8/33-36).
Dem angefochtenen Revisionsentscheid legte die Beschwerdegegnerin
dann für 2008 bis 2011 die ef fektiven Jahreseinkommen von Fr. 64'562.--, Fr. 69'156.--, Fr. 66'543.-- und Fr. 64'419.-- zugrunde. Sie stellte ihnen als Validenein komme n die sich für den glei chen Zeitraum aus der Schweizerischen Lohnstruktur erhe bung (LSE) 2008 und 2010 unter Berücksichtigung der effektiven Arbeitszeit und der No mi nal lohn entwicklung ergebenden Durchschnittslöhne im Bauge wer be für Männer des Anforderungsniveaus 4 von Fr. 64'272.--, Fr. 65 ' 623 . - -, Fr. 66 ' 269 . -- und Fr. 67'130.-- entgegen und ermittelte so für 2008 bis 2010 Er werbs einbussen von 0 % und für 2011 eine solche von 3,36 % beziehu ngsweise von 4,14 % (Urk. 2 S. 3, Urk. 8/93; Urk. 7 ). 2.3
Der Beschwerdeführer bemängelt, dass das Invalideneinkommen nun anhand der konkreten Einnahmen, das Valideneinkommen aber weiterhin anhand der ur sprünglich verwendeten statistische n Tabellenlöhne ermittelt werde. Seiner Auf fassung nach wäre das aktuelle Va li den ein kommen höher zu bemessen als im ur sprüng li chen Ein kommensvergleich . Denn im Un fall zeit punkt sei er noch re lativ jung und in körperlich guter Ver fas sung gewesen und ha be in der Schweiz nach der Migration 1994 ganz unten Fuss fassen müs sen. Er wäre aber kaum bis zur Pen si o nie rung einfacher Handlanger im Bau ge wer be ge blie ben; aufgrund der ab ge schlos senen drei jäh ri gen Berufslehre als Ma schi nen mechani ker in seinem Her kunfts land würde er heute einer quali fi zier te ren Tä tigkeit nachgehen, zu mindest „on the job“ wäre er an einer beruflichen Wei ter ent wicklung zum Vor arbeiter oder Polier interessiert gewesen. Da er kei ne ge eig nete Ver weis tä tig keit gefunden und zur Erlangung der Nieder las sungs be willigung eine Festanstellung be nötigt habe, sei er gezwungen gewesen, wei ter hin im Bau gewerbe und voll zeitlich tätig zu sein, obwohl ihm dies me di zi nisch nicht mehr zumutbar sei und er somit seine Gesundheit weiter ruiniere. D ies spreche für seine überdurch schnittliche Leistungsfähigkeit und Ein satz be reit schaft. Dem ent spre chend sei dem Valideneinkommen zumindest der in der LSE für das An for de rungs niveau 3 im Baugewerbe ermittelte Durch schnitts lohn zu grunde zu legen. Seit der Festan stellung bei der A.___ im Mai 2011 ergäbe sich somit immerhin noch ein Invaliditätsg rad von 11,35 % (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 11 S. 2 f. ). 3 . 3. 1
Bis zum Unfall hatte der Beschwerdeführer als Saisonnier bei der Z.___ als Hilfsarbeiter im Strassenbau gearbeitet und diese Tätigkeit am 3. April 1995 wieder aufgenommen (Urk. 8/10, 8/13). Nach dem Rückfall von Ende Ok to ber 1996 mit erneuter vollständiger Arbeitsunfähigkeit wurde sein Aufenthalt in der Schweiz über das ursprünglich vorgesehene endgültige Ausreisedatum hin aus verlängert (Urk. 8/11, 8/30 S. 2). Laut IK-Auszg (Urk. 8/87/2) galt er bis En de August 2003 als arbeitslos oder nichterwerbstätig. Ab Sep tem ber 2003 folg ten Anstellungen bei Temporärfirmen, die von jeweils einigen Mo na ten von Ar beits losigkeit sowie d em am 9. Dezember 2005 gemeldeten Rück fall mit einer vom 14. November 2005 bis 3. Februar 2006 dauernden voll stän digen Ar beits un fähigkeit (Urk. 8/71, 8 /75 , 8/87/2-3 ) unterbrochen wurden. Gemäss Ein satz ver trag vom 22. Ja nuar 2009 mit dem Temporärunternehmen B.___ be gann der Be schwerdeführer am 12. J anuar 2009 bei der A.___ , Tiefbau Aus hub , als Bauarbeiter zu arbeiten (Urk. 8/86/2) . Schliesslich konnte er per 2. Mai 2011 bei diesem Unternehmen
eine feste Vollzeitstelle als Bauarbeiter mit einem Mo natslohn von Fr. 4'950.-- zuzüglich 13. Monatslohn an treten (Urk. 8/88/4 ). 3 .2
Als effektives Einkommen weist der IK-Auszug für das Jahr 2008 Ar beits lo sen ent schädigungen von Fr. 7'865.--, Fr. 2'568.--, Fr. 1'169.-- und Fr. 2'377.-- so wie für die Zeit von Mai bis Dezember d en beim Temporärunternehmen B.___ erzielten Lohn von Fr. 37’661.-- aus, insgesamt somit Fr. 51'640.-- (Urk. 8/87/3-4) . Dieses Jahrese inkommen liegt rund 20 % unter dem von der Be schwerdegegnerin anhand der LSE 2008, TA1, Baugewerbe, Anforderungs niveau 4 , ermit telten Va li den ein kommen von Fr. 64'272.--. Wenn die Beschwerdegeg ne rin trotzdem eine Er werbs einbusse verneint, so erklärt sich dies damit, dass sie nicht auf die ef fek ti ven Einkünfte des Jahres 2008 abstellte, sondern den von
Mai bis Dezember bei der B.___ erzielten
Lohn auf das ganze Jahr hoch rechnet e und damit von einem Inva li den einkommen von Fr. 64'562.-- aus g ing (Urk. 8/93 S. 2) .
A bgesehen davon, dass es auch während der Dauer des Temporär ar beits ver hält nis ses, nämlich im Juni, August und Dezember 2008, zur Auszahlung von Ar beits losenentschädigungen kam , die Beschwerdegegnerin bei der Hochrechnung fälsch li cher weise das während acht Monaten bei der B.___ erzielte Ein kom men von Fr. 37'661.-- durch sieben teilte und sich bei kor rek ter Berech nung
le dig lich ein Jahreseinkommen von Fr. 56'491.50 (= Fr. 37’661.-- : 8 x 12) erg ä be , so ist dieses Vorgehen nicht nachvollziehbar. Denn es fehlen jegliche An halts punk te dafür und es wurde von der Beschwerdegegnerin nicht dar gelegt, dass dem Be schwer deführer während des ganzen Jahres die Erzielung eines Ein kommens auf der Basis des von der B.___ bezahlten Lohnes zu mut bar gewesen wäre. Für das Jahr 2008 ist damit keine Veränderung der Ein kommens ver hält nis se a usge wiesen. 3 .3
Dies gilt auch für 2009 . Wohl erzielte der Beschwerdeführer 2009 bei der B.___
während des ganzen Jahres ein Einkommen von Fr. 69'156. -- . Doch war er offenbar nicht durchgehend zu Arbeitseinsätzen ge kom men , sind doch für Januar und Dezember 2009 erneut Arbeitslosenent schä di gun gen von insgesamt Fr. 3'871.- - ausgewiesen. Auch 2010 wurden ihm für Januar und Feb ruar Ar beitslosenentschädigungen von insgesamt Fr. 7'246.-- entrichtet. Zudem bezog er
n ebst dem v on Februar bis Dezember 2010 bei der B.___ erzielten Lohn von Fr. 63'283.-- während des ganzen Jahres 2010 von einem weiteren Arbeit ge ber ein AHV-pflichtige s Einkommen von ins gesamt Fr. 3‘260.-- (Urk. 8/87/3-4 .
Von Januar bis April 2011 verdiente er schliesslich bei der B.___
Fr. 21'519. -- (Urk. 8/86/3-6) und v on Mai bis Dezember 2011 im Rahmen d er Festanstellung bei der A.___ Fr. 42'900.-- (Urk. 8/88/4) .
Zwar liegen
die effektiven Einkünfte des Beschwerdeführer s
der Jahre 2009 bis 2011
erheblich über dem der ursprünglichen Rentenberechnung zugrunde lie gen den hy po thetischen Invalideneinkommen von Fr. 44'200.-- pro Jahr ; dies auch dann, wenn dieses der jeweiligen Nominallohnentwicklung angepasst wird . Die Voraussetzungen, um die tatsächlichen Ein künf te dem Ein kom mens ver gleich zugrunde zu legen , sind indes nicht erfüllt. Ab gesehen davon, dass ein ganz tä giger Einsatz als Bauarbeiter nicht dem me di zi nischen An for de rungs pro fil einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit ent spricht und sich somit gar nicht als zumutbar erweist, lässt
die Anstellung bei einem Temporärarbeits ver mitt lungs un ter neh men als solche keineswegs auf ein stabiles Arbeitsverhältnis schliessen. Denn weder der Rahmenarbeitsvertrag noch der Einsatzvertrag mit dem Kun den betrieb gibt Anspruch auf einen un be fri steten oder zumindest be fri ste ten regel mässigen Arbeitseinsatz . Dem ent spre chend kam es auch während der Dauer des Tempo r ä r ar beits ver hält nisses
immer wie der zur Auszahlung von Ar beits lo sen ent schä di gungen.
Insofern bedeutet die Ar beitsaufnahme im Rah men eines Tempo rär ar beits vertrages auch keine Ver änderung in den er werb li chen Ver hält nissen des Beschwerdeführers .
Ein e solche kommt erst mit der per 1. Mai 2011 erfolgten Festanstellung als Bau arbeiter bei der A.___ in Betracht (Urk. 8/88/4) , wobei offen gelassen werden kann, ob die konkrete Tätigkeit dem An forderungsprofil entspricht und sich als zu mutbar erweist . Denn wie nach fol gend darzulegen ist, kann der Beschwerdegegnerin hin sicht lich ihrer Berech nung des Valideneinkommens und ihrer Vorbringen grund sätzlicher Art zur Renten revision nicht gefolgt und muss davon aus gegangen werden, dass mit dieser be ruf li chen Veränderung keine re vi si ons re levante Verminderung des Invaliditäts grades ver bunden war. 4 . 4.1
Soweit die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort geltend macht, korrek terweise wäre für die Bestimmung des Valideneinkommens nur der ursprünglich für das Jahr 1998 mit Fr. 51'320.-- veranschlagte und in Rechtskraft erwach sene Jahreslohn der No minallohnentwicklung anzupassen und nicht auf die aktu ellen Ta bel len löh ne abzustellen gewesen, so ist grundsätzlich fest zu hal ten, dass nach der Recht sprechung bei Vorl ieg en ein es Revisionsgrund es eine um fas sen de Prüfung des Rentenanspruchs zu erfolgen hat (vgl. Bun des ge richts u r teil 9C_427/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.4 mit Hinweis auf BGE 117 V 198 E. 4b). Eine Än de rung der Bemessungsfaktoren ist jedenfalls nicht auf grund des Rechts kraft prin zips ausgeschlossen, denn formell rechtskräftig be ur teilt wer den nicht die ein zelnen Teilaspekte der Rentenberechnung, sondern es wird über die An spruchs berechtigung an sich entschieden; im Rechts mit tel ver fah ren wie auch bei einer Revision können daher die einzelnen Teilaspekte durch aus über prüft wer den (vgl. Bun desgerichtsurteil 9C_376/2011 vom 17. No vem ber 2011 E. 4.2 mi t Hinweis auf BGE 125 V 413 E. 2d ). Bei der gesamt haf ten Neu be stimmung des In va li di täts grades im Rahmen einer Rentenrevision bil den insbesondere die nach der erst ma li gen Rentenfestsetzung erworbenen besonderen beruf li chen Qua li fi ka tionen des Ver sicherten durchaus zu berücksichtigende Anhaltspunkte für die hy po the ti sche Ent wic klung des Valideneinkommens ( vgl. BGE 139 V 28 E. 3.3.3.2 in fine). 4 .2
Wenn der Beschwerdeführer trotz seiner Behinderung im Rahmen s einer Fest an stel lung ein effektives Einkommen er zielen k o nn te , das laut den Be rech nungen der Beschwerdegegnerin leicht über demjenigen der Hilfs ar beitertätigkeiten ge mäss LSE , An for de rungs ni veau 4 , liegt, so muss als überwiegend wahr scheinlich an ge nom men werden, dass er ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung und den da mit verbundenen Schwierigkeiten, im Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen , im Ge sundheitsfall schon wesentlich früher eine Festanstellung gefunden hätte, de ren Verdienst möglichkeiten über denjenigen der sich zumeist auf Hilfs ar bei ter ni veau bewe genden Saisonniertätigkeiten liegen. Auch hätten ihm die ab ge schlos sene Be rufsausbildung als Ma schi nen me cha niker ausserhalb des Sai son ni er sta tuts und die mehrjährige praktische Er fahrung im Baugewerbe im Ge sund heits fall weitere be ruf li che Möglichkeiten eröffnet. Der Umstand, dass er trotz d es Ge sundheits schadens weiterhin ohne zeitliche Einschränkung im Bauge wer be ar beitet, stellt jedenfalls ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass er als gesunde Per son eine äqui valente Einkommensentwicklung durchlaufen hätte wie nun als In valider (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_ 90 /201 1 vom
8. August 2011 E. 5.3). Aufgrund all dieser Aspekte erscheint es jedenfalls als angebracht, bei der Er mitt lung des hy pothetischen Valideneinkommens ab 20 11 auf die für das An for de rungsniveau 3 im Bau gewerbe ermittelten Tabellenlöhne abzustellen.
Für Männer des Anforderung s niv e aus 3 im Baugewerbe weist die LSE, Tabelle TA1, für 2010 bei einer 40-Stundenwoche einen Monatslohn von Fr. 5’742.-- aus. Damit ergibt sich für 20 11 unter Berücksichtigung der im Baugewerbe be triebs üblichen Arbeitszeit von 41, 7
Wochens tunden (vgl. Bundesamt für Sta ti s tik, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabschnitten und Kantonen , i n Stun den pro Woche, 2011 ) und der im Baugewerbe eingetretenen No mi nal lohn ent wick lung von 1 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Nominal- und Re al lohn in dex, 2011-2012) ein Jahreseinkommen von rund Fr. 72‘551.--. Aus der Ge gen über stellung diese s Valideneinkommen s mit de m effektiven In va li den ein kom men von Fr. 64' 419 .-- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 11, 2 %.
Die Dif fe renz zu de m de r ursprünglichen Rentenverfügung zugrunde liegenden Invali di täts grad
von 15 % beträgt somit weniger als 5 %. Rechtssprechungsgemäss ist da her die für eine Rentenrevision vorausgesetzte Erheblichkeit der Änderung zu verneinen . 4.3
Mit dem effektive n Verlauf der
Anstellungs- und Einkommensverhältnisse lässt sich demnach weder im Jahr 2008 noch in den nachfolgenden Jahren eine re vi si onsrelevante Veränderung belegen . Folglich kann die rück wirkend per 1. Mai 2008 erfolgte Rentenaufhebung nicht geschützt und unter diesem Ge sichtspunkt nicht von einem unrechtmässig en
Leistungsbezug aus ge gan gen wer den, der eine Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG zu be grün den ver möch te . 5.
Dieses Ergebnis bedeutet nicht, dass der angefochtene Einspracheentscheid voll umfänglich und ersatzlos aufgehoben werden kann. Denn es stellt sich die Frage , ob angesichts der bezogenen Arbeitslosentaggelder und des effektiv er zielten Ver dienstes die Rentenleistungen zu einer Überentschädigung im Sinne von Art. 69 ATSG i.V.m. Art. 51 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) führen und ob der Beschwerdeführer unter d ies em Gesichtspunkt rücker stattungs pflich tig ist. Da eine diesbezügliche Prüfung bisher nicht erfolgt ist und die Parteien sich dazu nicht geäussert haben , ist die Sache in diesem Punkt an d ie Beschwer de gegnerin
zurückzuweisen. 6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g ATSG i.V.m. § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozi alver sicherungsgericht (GSVGer) unabhängig vom Streitwert , nach der Bedeu tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses eine Prozessentschädi gung in der Höhe von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteur)
zu zu sprechen, zumal die Rückweisung der Sache nach ständiger Rechtsprechung als Obsiegen g i l t (BGE 137 V 57 E. 2.2 ). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in d em Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 27. September 2012 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer über den 1. Mai 2008 hinaus unter dem Vorbehalt einer Überentschädigung weiterhin An spruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 15 % beruhende Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen neu ver füge . 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozess ent schä digung von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin