UV.2012.00105

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2012.00105 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Slavik Gerichtsschreiber Möckli Urteil vom

15. Oktober 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1956, ist zusammen mit seiner Ehefrau Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Y.___, Urk. 10/97) . Er arbeitet für die Y.___ als Maurer und im Ladenverkauf und ist daher nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Für die Maurertätigkeit ist er der Schweizerischen Unfallversiche rungsanstalt (SUVA) unterstellt, für die übrige Tätigkeit der Schweizerischen Z.___ Versicherungsgesellschaft (Z.___) .

Am 9. April 2009 stürzte der Versicherte bei der Arbeit auf die linke Körperseite und zog sich eine intraartikuläre nach dorsal dislozierte Radius-Fraktur links sowie eine undislozierte

pertrochantäre

Femur -Fraktur links zu. Die Erstversor gung mit palmarer Plattenosteosynthese erfolgte gleichentags im Spital Bülach (Urk. 10/6) . Ab April 2010 nahm der Versicherte seine berufliche Tätigkeit in zeitlich und belastungsmässig reduziertem Umfang wieder auf (Urk. 10 /36).

Bis November 2010 konnte er seine Arbeitsfähigkeit insgesamt auf 50 % steigern (Urk. 10 / 73) . Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehand lungskosten, Taggelder) und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 (Urk. 10 /135) ab 1. August 2011 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 61‘740.--

sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Nachdem der Versicherte hiergegen am 5. Dezember 2011 Einsprache erhoben hatte (Urk. 10 /141), hiess die SUVA die Einsprache mit Entscheid vom 17. April 2012 (Urk. 2) teilweise gut und erhöhte den Invaliditätsgrad von 11 auf 13 %. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab . 2.

Am 14. Mai 2012 erhob X.___ hiergegen Beschwerde (Urk. 1) und bean tragte, der Invaliditätsgrad sei auf mindestens 50 % festzulegen und der versi cherte Verdienst sei auf Fr. 111‘394.-- festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bestätigten die Parteien ihre Anträge (Replik vom 10. Oktober 2012, Urk. 14; Duplik vom 31. Oktober 2012, Urk. 19, dem Beschwerdeführer zugestellt mit Mitteilung vom 7. November 2012, Urk. 20). Am 26. August 2013 reichte der Beschwerdeführer die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 21. Juni 2013 ein (Urk. 21-22), wozu die Beschwerdegegnerin am 20. September 2013 Stellung nahm (Urk. 25). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit für die Entscheid findung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrem Einspracheentscheid vom 17. April 2012 (Urk. 2) fest, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall als Arbeitnehmer der Y.___ GmbH hauptsächlich Akkordmaurerarbeiten verrichtet habe, weshalb der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bemessen sei. Für die Ermittlung des Valideneinkommens legte sie den Durch schnitt der in den Jahren 2006, 2007 und 2008 gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne zugrunde, den sie der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2011 anpasste.

Das Invalideneinkommen setzte die Beschwerdegegnerin anhand von DAP-Blättern fest und ermittelte ei nen Invaliditätsgrad von 13 %.

Was den versicherten Verdienst angeht, führte die Beschwerdegegnerin aus, der Beschwerdeführer habe bei ihr für die Maurertätigkeit einen versicherten Ver dienst von Fr. 50‘000.-- vereinbart. Für die Tätigkeit im Verkaufsgeschäft habe er eine Police bei der Schweizerischen Z.___ Versicherungsgesellschaft (Z.___) über Fr. 50‘000.-- abgeschlossen. Die Prämie für die Beschwerdegeg nerin sei jeweils aufgrund des vereinbarten Lohnes berechnet worden, jene für die Z.___ aufgrund des effektiv bezogenen Lohnes in den Jahren vor dem Unfall. Insgesamt sei jeweils ein Lohn von ca. Fr. 110‘000.-- nach UVG abge rechnet worden. Dieser versicherten Lohnsumme sei aber jeweils nur ein effekti ver Verdienst von Fr. 60‘000.-- gegenübergestanden. In ihrer Beschwerdeant wort wies die Beschwerdegegnerin die sbezüglich auch auf die beim kantonalen Steueramt eingeholten Auskünfte hin, wonach der Beschwerdeführer in den Jahren 2006 bis 2008 lediglich ein Einkommen von ca. Fr. 60‘000.-- versteuert habe (Urk. 9). Gemäss Rechtsprechung über die freiwillige Versicherung, die hier anwendbar sei, seien die Leistungen bei anhaltendem Missverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem tatsächlichen Einkommen zur Vermeidung einer Überentschädigung zu kürzen. Deshalb sei auch beim versicherten Verdienst auf die gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne abzustellen, was einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 61‘740.-- ergebe . 1.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, der versicherte Verdienst sei aufgrund des vereinbarten versicherten Verdienstes festzusetzen, für den auch Prämien abgerechnet und bezahlt worden seien . Dieser betrage Fr. 111‘394.-- . Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades führte der Beschwerde führer zunächst an, dieser sei mittels Betätigungsvergleich vorzunehmen. Ebenfalls postulierte er einen Einkommensvergleich. Hierbei sei das Validenein kommen dem versicherten Verdienst entsprechend festzusetzen. Das Invaliden einkommen sei wie von der Invalidenversicherung (IV) auf Fr. 32‘098.-- zu ver anschlagen. Dies ergebe sich aus dem Stundensatz eines Hilfsarbeiters, hochge rechnet auf das dem Beschwerdeführer zumutbare Arbeitspensum. Falls für ihn nicht mindestens ein Invaliditätsgrad von 50 % resultiere, sei eine betriebswirt schaftliche Expertise für die Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen zu erstellen. Schliesslich machte er geltend, er sei als Inhaber seiner GmbH als sel bständigerwerbend zu betrachten; andernorts führte er an, er sei zugleich Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 1.3

Streitig

sind somit der versicherte Verdienst und der Invaliditätsgrad. Unbestrit ten ist hingegen, dass der Beschwerdeführer unfallbedingt ganztägig im durch den Kreisarzt Dr. med. A.___

am 25. Januar 2011 umschriebenen Zumut barkeitsprofil (Urk. 10/85) arbeitsfähig ist und insbesondere die vor dem Unfall vom 9. April 2009 ausgeübten schwereren Maurertätigkeiten nicht mehr aus üben kann. 2.

Nach Art. 1a des Bundesgesetz es über die Unfallversicherung (UVG) sind nament lich die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten versichert (Art. 6 UVG). In der Schweiz wohnhafte Selbständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder können sich nach Art. 4 Abs. 1 UVG freiwillig versiche rn.

Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggel der gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Als versicherter V erdienst gilt nach Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) der nach der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) massgebende Lohn. Davon abweichend wird für mitarbeitende Familienmitglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 lit . c UVV). 3.

Zu prüfen ist zunächst, wie sich der versicherte Verdienst des Beschwerdefüh rers bemisst.

Entgegen seiner Auffassung bestehen keine Anh altspunkte, ihn als selbständig erwerbend zu qualifizieren.

Vor der Gründung der Y.___ sind dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) verschiedene Lohndeklarationen als Selbständigerwerbender zu entnehmen (Urk. 10/98). Seit der Gründung der Y.___ GmbH wird einzig diese im IK-Auszug als Arbeitgeberin aufgeführt . Ferner deklarierte der Beschwerdeführer keine Einkünfte aus selb ständiger Erwerbstätigkei

t. Auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2006–2008 geht hervor, dass der Beschwerdeführer lediglich Einkünfte aus unselb ständiger Erwerbstätigkeit bei der Y.___ versteuert hat, die sich gemäss IK-Auszug mit den Lohndeklarationen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt decken. Einkünfte aus selbständiger Haupt- oder Nebenerwerbstätigkeit wurden in den letzten Jahren keine versteuert (Urk. 11). Zudem geht aus den Lohnde klarationen gegenüber der Beschwerdegegnerin und der Z.___ hervor, dass es sich hierbei nicht um einen vereinbarten versicherten Verdienst im Sinne der freiwilligen Versicherung eines Selbständigerwerbenden handeln kann, ist doch die der Beschwerdegegnerin sowie der Z.___ gegenüberstehende Vertrags partei nicht der Beschwerdeführer selber, sondern die Y.___ . Diese hat als Arbeitgeberin die Löhne des Beschwerdeführers deklariert und die entsprechen den UVG-Prämien bezahlt (Urk. 10/141 S. 21 f.) . Dass der Beschwerdeführer Gesellschafter der Y.___ ist, ändert nichts daran, dass er für die von ihm ver richteten Handwerksarbeiten als Arbeitnehmer der Y.___

zu betrachten

ist . Somit gilt für einen allfälligen Rentenanspruch des Beschwerdeführers der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall vom 9. April 2009 bezogene, nach Bun desgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebende Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG i.V.m . Art. 22 Abs. 2 UVV) .

Die Beschwerdegegnerin hat dementsprechend zutreffend festgehalten, dass sich die massgebende Jahresverdienstperiode vom 9. April 2008 bis 8 . April 2009 erstrecke. Wegen der unregelmässigen Lohnbezüge könne das 2009 erzielte und deklarierte Einkommen jedoch nicht mehr korrekt auf die Zeit vor und nach dem Unfall aufgeteilt werden, weshalb es ausser Acht zu lassen sei. Auszugehen sei vom 2008 abgerechneten Einkommen von Fr. 61‘ 394.--. Die Beschwerde gegnerin hat dieses Einkommen entsprechend den Perioden vom 9. April 2008 bis 31. Dezember 2008 und vom 1. Januar 2009 bis 8. April 2009 aufgeteilt und den Anteil der zweiten Periode der Nominallohnentwicklung von 2008 bis 2009 aufgerechnet. So errechnete sie einen versicherten Jahresverdienst von 61‘740.--, was aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden ist. 4.

4.1

Es stellt sich weiter die F rage nach dem Invaliditätsgrad.

Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG haben Versicherte, die infolge eines Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Laut Art. 8 Abs. 1 ATSG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht inval id geworden wäre (Art. 16 ATSG). 4.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validenein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge setzt worden wäre.

Um dem schwankenden Charakter des Einkommens des Beschwerdeführers Rech nung zu tragen hat die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des Vali deneinkommens den Durchschnitt der gemäss IK-Auszug (Urk. 10/98) im Jahr 2006, 2007 und 2008 erzielten Löhne herangezogen und die bis 2011 eingetre tene Nominallohnentwicklung berücksichtigt (Urk . 2 S. 6 f.). Dementsprechend hat sie ein Valideneinkommen von Fr. 66‘214.35 ermittelt, was nicht zu bean standen ist. 4.3

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit aus, können nach der Rechtsprechung zur Bestimmung des Invalideneinkommens entweder LSE-Tabellenlöhne oder die DAP-Blätter heran gezogen werden. Keine der beiden Methoden hat bei der Invaliditätsbemessung generell Vorrang. Unter der Bezeichnung DAP führt die SUVA eine interne Dokumentation zu ausgewählten Arbeitsplätzen mit Angaben zu den ausbil dungsmässigen und körperlichen Anforderungen, der betriebsüblichen Arbeits zeit und dem Verdienst sowie zum konkreten Aufgabenbereich (Arbeitsplatzbe schrieb). Diese Dokumentation dient nicht der Vermittlung von Arbeitsplätzen, sondern der Invaliditätsbemessung anhand zumutbarer konkreter Arbeitsmög lichkeiten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Unbeachtlich ist folglich, ob ein dokumen tierter Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE 129 V 472 E. 4.2.2).

Die Beschwerdegegnerin hat das dem Beschwerdeführer zumutbare Invalidenein kommen unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsbeurteilung von Dr. A.___

und dem darin festgehaltenen eingeschränkten Gebrauch der linken Hand (vgl. E. 1.3) gestützt auf verschiedene DAP-Blätter ermittelt. Anhand des Durchschnittswerts aus den ausgewählten DAP-Blättern errechnete sie ein Inva lideneinkommen von Fr. 57‘451.-- .

Entgegen der Auffassung des Beschwerde führers ist nicht ersichtlich, weshalb ihm die Aufnahme einer solchen vollzeitli chen, auf seine

– soweit unfallbedingt beeinträchtigten - körperlichen Ressour cen angepasste n

Erwerbstätigkeit auch unter Berücksichtigung seines Alters sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zumutbar sein soll, zeigte er sich doch gegenüber der Beschwerdegegnerin einer beruflichen Umstellung nicht abgeneigt (Urk. 15/2 S. 2). So könnte er gerade seine langjährige Berufserfah rung, die er in den letzten Jahren

in den verschiedenen Bereichen seiner ange stammten Branche gemacht hat, auf dem Arbeitsmarkt auch in einer Tätigkeit als angestellter Mitarbeiter nützlich einbringen.

Das von der Beschwerdegegne rin ermittelte Invalideneinkommen und der durch die Gegenüberstellung von Valideneinkommen (Fr. 66‘214.35 .--) und Invalideneinkommen (Fr. 57‘451.--) errechnete Invaliditätsgrad von 13 % sind daher nicht zu beanstanden. 5.

Somit ist die Beschwerde vollumfänglic h abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Laube - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstMöckli