UV.2012.00072

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2012.00072 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Leicht Urteil vom

20. August 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler Wyler Koch Rechtsanwälte, Business Tower Zürcherstrasse 310, Postfach 1011, 8501 Frauenfeld gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1951 geborene X.___

war als Reinigungsangestellter bei der Y.___ tätig und bei der Schweizerischen Unfallversi cherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am

12. Oktober 2006

von einer Leiter stürzte und sich dabei eine Trümmerfraktur des Humeruskopfes

rechts m it Dislokation des Kopffragment s, eine distale intraartikuläre Radiusfraktur mit leichtem Ulnavorschub rechts sowie eine distale intraartikuläre, leicht dorsal impaktierte Radiusfraktur links und eine Luxation der Dig . I und II der linken Hand zuzog (Urk. 9/1 und Urk. 9/5) . Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Mit Verfügung vom 28. September 2009 stellte sie

diese per 30. Sep tember 2009 ein (Urk. 9/122) . Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/128) wies sie mit Entscheid vom 1. Dezember 2009 ab (Urk. 9/135) . Dieser Entscheid blieb unangefochten.

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 sprach die SUVA dem Versicherten für die verbleibende Beeinträchtigung aus dem Unfall vom 12. Oktober 2006 eine auf einer Integritätseinbusse von 17.5 % beruhende Integritätsentschädigung zu

und verneinte mangels Erwerbseinbusse

einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung

(Urk. 9/181) . Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. Januar 2012 (Urk. 9/184) wies sie mit Entscheid vom 21. Februar 2012 ab (Urk. 9/187 = Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom

26. März 2012 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit damit ein Rentenanspruch verneint werde. Es sei ihm ab 30. September 2009 eine auf einem Invaliditätsgrad von 45 % beruhende Invalidenrente zuzusprechen . In prozessualer Hin sicht ersuchte er

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- vertretung und um

Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der arbeitsrechtlichen Streitigkeit (Urk. 1).

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsver tretung zog er am 2. Mai 2012 zurück (Urk. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und äusserte sich zum Sistierungsgesuch dahingehend, dass eine Sistierung nicht nötig sei, da das Ergebnis des arbeits rechtlichen Verfahrens für das unfallversicherungsrechtliche Verfahren keine Rolle spiele (Urk. 8) . Mit Eingabe vom 2. April 2013 (Urk. 10) reichte der Be schwerdeführer das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 14. März 2013 (Urk. 11/8) und mit Eingabe vom 2. Juni 2014 (Urk. 12) den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2014 (Urk. 13/10), womit die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuem Entscheid an das Arbeitsge richt Zürich zurückgewiesen wurde, ein. Mit Verfügung vom 11. Juni 2014 wies das hiesige Gericht das Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers ab (Urk. 14). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzuge hen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 6 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) wer den - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungs leistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt. Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein natürli cher und ein adäquater Kausalzusamme nhang besteht (BGE 129 V 177 E. 3). 1.2

Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf die zweck mäs sige Behandlung der Unfallfolgen. Ist sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so steht ihr gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG ein Tag geld zu. Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Der Re nten anspruch entsteht nach Art. 19 Abs. 1 UVG, wenn von der Fort setzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheits zustandes mehr erwartet werden kann un d allfällige Eingli ederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind, wobei mit dem Rentenbeginn die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahinfallen.

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

[ ATSG ]). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird nach Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Validen einkommen). 1.3

Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschei nlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkom mensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen; daher ist in der Regel vom letzten Lohn, den der Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt hat, auszugehen (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen).

Überstundenentschädigungen mit Lohncharakter sind bei der Bemessung des Valideneinkommens

dann zu berücksichtigen, wenn die versicherte Person auf grund ihrer konkreten erwerblichen Situation und ihres tatsächlichen Arbeits einsatzes vor dem Unfall überwiegend wahrscheinlich weiterhin ein Zusatzein kommen zufolge Überstundenarbeit erzielt hätte; die blosse Möglichkeit dazu genügt nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_617/2010 vom 15. Februar 2011 mit weiteren Hinweisen) . 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, nach Angaben der Y.___ habe der Jahresverdienst des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt bei einem Stunden lohn von Fr. 18.30 und 2‘184 betriebsüb lichen Jahr esarbeitsstunden gemäss Gesamtarbeitsvertrag Fr. 43‘296.45 betra gen . Bei einem Stundenlohn von Fr. 20.-- hätte sich dieser Jahresverdienst im Jahr 2009 auf Fr. 47‘318.55 erhöht. Allerdings sei dabei zu berücksichtigen, dass aus den von der Y.___ aufgelegten Lohnabrech nungen für die Periode von September 2005 bis November 2006 enorme Lohn schwankungen hervorgingen. Damit könne für die Bemessung des Validenein kommens nicht auf den vom Arbeitgeber angegebenen Jahresverdienst abge stellt werden, vielmehr rechtfertige es sich, die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen. Gestützt auf die LSE 2008 sei von einem Valideneinkommen von Fr. 55‘211.45 auszugehen. Der Beschwerdeführer habe im Jahr 2006 bei der Y.___ ein ausserordentlich hohes Jahreseinkommen von rund Fr. 86‘560.-- erzielt. Damit sei der Beweis eines dauerhaften und regelmässigen zukünftigen Zusatz einkommens

aber noch nicht erbracht . Dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Ausnahme des Jahres 2006 in keinem Jahr vor dem Unfall ein Jahreseinkommen erzielt habe, welches den aufgrund der LSE ermittelten Validenlohn von Fr. 55‘211.45 übersteigen würde. Somit handle es sich bei dem im Jahr 2006 erzielten Jahres lohn um eine Ausnahme, welche für die Bemessung des Valideneinkom mens nicht massgebend sein könne. Vergleiche man das mittels Dokumentation von Arbeits plätzen ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 56‘521.40 mit dem für das Jahr 2009 mutmassliche n Einkommen ohne Unfall von Fr. 55‘211.45, resul tiere keine Erwerbseinbusse . Somit bestehe kein Anspruch auf eine Invali den rente

(Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte dagegen im Wesentlichen geltend, er habe sowohl 2005 (das heisst ab 1. August 2005) als auch 2006, trotz des tiefen Stunden lohns von Fr. 20.--, sehr gut verdient, weil er bereit gewesen sei, Über stunden zu leisten. Die effektiv geleisteten Stunden von Mitte Oktober 2005 bis zum Unfallereignis vom 12. Oktober 2006 betrügen 3‘213.0 5. Multipliziert mit dem Stundenlohn von Fr. 20.-- ergebe dies Fr. 64‘261.--. Hinzu kämen die Ferien-/Feiertagsentschädigung von 9.533 % sowie der nicht ausbezahlte Über stundenzuschlag von 25 % . Auch die Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit seien nicht ausbezahlt worden. Berechne man die Überstunden-, Nachtarbeits- und Sonntagsarbeitszuschläge für das Jahr vor dem Unfall,

ergebe sich

ein Gesamtbetrag von Fr. 19‘405.2 5. Somit habe er im J ahr vor dem Unfall effektiv Fr. 95‘145.21 verdient. Unter Berücksichtigung des Nominallohnes von 2006 bis 2011 betrage das Valideneinkommen Fr. 102‘756.8 3. Setze man das von der Beschwerdegegnerin ermitt elte Invalideneinkommen von Fr. 56‘521.--dem Vali deneinkommen von Fr. 102‘756.83 gegenüber, ergebe sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 46‘235.83, was einem Invaliditätsgrad von 45 % entspreche (Urk. 1). 2.3

In ihrer Beschwerdeantwort wandte die Beschwerdegegnerin ein, gemäss Art. 12 Abs.

2 lit . a des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Han del (Arbeitsgesetz, ArG) seien sämtliche Überzeitstunden für ein Kalenderjahr zu addieren und dürften für den einzelnen Mitarbeitenden höchstens 170 Stunden pro Kalenderjahr betragen. Die Arbeitnehmerschutzbestimmungen müsse sich der Beschwerdeführer im UV Verfahren entgegenhalten lassen, da die Allge meinheit keine rechtswidrigen Praktiken zu versichern habe . Würde man nebst dem gemäss Arbeitsvertrag massgebenden Einkommen von Fr. 47‘842.70 zusätzlich 170 Überzeitstunden mit einem Zuschlag von 25 % berücksichtigen, ergäbe sich unter Berücksichtigung der Nominallohnsteigerung ein Validenein kommen von Fr. 55‘490.0 5. Vergleiche man dieses konkret berechnete Validen einkommen mit dem unstreitigen Invalideneinkommen von Fr. 56‘521.--,

werde die Erheblichkeits grenze von 10 % nicht erreicht (Urk. 8). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer stellt insbesondere die Höhe des von der Beschwerde gegne rin bei der Invaliditätsbemessung eingesetzten Validenein kommens in Frage. Während er dieses auf der Grundlage der im Jahr vor dem Unfall effektiv ge leiste ten Arbeitsstunden festgelegt haben will, stützte sich die Beschwer degegnerin

aufgrund von Lohnschwankungen auf Tabellenlöhne.

Geleistete Überstunden dürfen bei der Bemessung des Valideneinkommens ledig lich dann berücksichtigt werden, wenn si e auch für die Zukunft zu erwar ten gewesen wären. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn Überstunden vor dem Unfallereignis regelmässig geleistet und ausbezahlt worden sind und auch danach voraussichtlich erbracht und ausbezahlt worden wären . Dabei ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass die Leistung von Überstunden oftmals grösseren Schwankungen unterworfen ist, weshalb nicht unbesehen auf den in den letzten zwölf Monaten vor dem Unfallereignis erzielten V erdienst abgestellt werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2012 vom 20. Dezember 2012 mit weiteren Hinweisen).

Aus den Einträgen im I ndividuellen Konto

(Urk. 9/171) des Beschwerdeführers geht hervor, dass sein Einkommen in den erfassten Jahren erheblichen Schwan kungen unterlag, wobei er bereits mehrere Jahre in der Reinigungsbranche tätig war . Bei dem bei der Y.___ im Jahr 2006 erzielten Einkommen von Fr. 86‘561.-- handelt es sich mit Abstand um den Höchstwert.

Bei der Y.___ war er seit dem 1. August 2005 im Stundenlohn angestellt. Der Stundenlohn betrug Fr. 20.-- (zuzüglich Ferien- / Feiertagsentschädigung von 9.533 %) bei 2‘184 betriebsübli chen Jahresarbeits stunden

(Urk. 9/106). Aus den Lohnabrechnungen ist ersichtlich, dass sein monatliches Einkommen stark schwankte (Urk. 9/112-115 und Urk. 11/9). So hat der Beschwerdeführer gemäss Lohnabrechnung im Juli 2006 einen Brutto lohn von Fr. 14‘035.-- erzielt (Urk. 9/112/7) . Bei einem Stundenlohn von Fr. 20. -- ist es schlicht nicht realistisch, in einem Monat ein solches Ein kommen zu erzielen, zumal dies

mehr als 600 Arbeitsstunden en t spricht, die der Beschwerdeführer

unmöglich alle selbst geleistet haben kann . Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er hätte weiterhin in einem ähnlichen Aus mass Überstunden geleistet, kann ihm

somit nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält (Urk. 8 S. 5), kann höchstens von der gemäss Arbeitsgesetz zulässigen Anzahl Überstunden ausgegangen werden . Somit ist

nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer über längere Zeit hin weg ein Gehalt erzielt hätte, das erheblich über dem der Vorjahre sowie über dem von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Tabellenlohn liegt.

Di e Beschwerdegegnerin stützte sich bei der Ermittlung des Valideneinkommens daher zu Recht auf die LSE.

Anhand der Tabelle TA 7, Ziffer 35 (Reinigung und öffentliche Hygiene), Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) d er LSE 2008 und a ngepasst an die betriebsübliche durchschnittliche wöchentli che Arbeits zeit und die Nominallohnentwicklung errechnete sie ein Validenein kommen von Fr. 55‘211.45 (Urk. 2).

Das so ermittelte Valideneinkommen stellt auch unter Berücksichtigung des IK-Auszug s

(Urk. 9/171) einen repräsentativen Wert dar, welcher den konkreten Umständen angemessen Rechnung trägt. Der Beizug der arbeitsgerichtlichen Akten erübrigt sich damit. 3.2

Das Invalideneinkommen ermittelte die Beschwerdegegnerin an ha nd ihrer inter nen Dokumentation zu au sgewählten Arbeitsplätzen (DAP, Urk. 9/177). Das Abstellen auf DAP-Löhne setzt voraus, dass zusätzlich zur Auflage von min destens fünf DAP-Blättern Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entspre chenden Gruppe gemacht werden (BGE 129 V 472). Da diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind,

hat die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die fünf DAP Erfa ssungsblätter abgestellt und den sich daraus ergebende n

Durch schnittslohn von Fr. 56‘521.40 als Invalideneinkommen dem Ein kommens vergleich zugrunde gelegt. Ein leidensbedingter Abzug ist bei der Anwendung der DAP nicht sach gerecht und ni cht zulässig (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.3). 3.3

Der Vergleich des

Valideneinkommen s von Fr. 55‘211.45 mit dem Invalidenein kommen von Fr. 56‘521.40 ergibt keine Erwerbseinbusse, weshalb ke in Anspruch auf eine Invalidenr en t e der Unfallversicherung besteht. Der ange foch tene Einspracheentscheid ist daher nicht zu beanstanden, was zur Abwei sung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler - Schweizerische Unfallversicherungsanstalt - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstLeicht