KV.2018.00086

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KV.2018.00086

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 2 6. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz arbeitundversicherung.ch Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH gegen Moove

Sympany AG c/o Stiftung Sympany Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1967, war seit 1997 als Kaminfeger und Betriebs leiter bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 3/5, Urk. 3/7 , Urk. 10/1/1 ) und als solcher bei der Moove

Sympany AG (nachfolgend: Sympany ) im Rahmen der kollektiven Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) für ein Krankentaggeld von 80 % des AHV-pflichtigen Lohnes für die Dauer von 720 Tagen (innert 900 Tagen) mit 30 Tagen Wartefrist pro Fall gegen krankheitsbedingten Lohnausfall versichert (Urk. 10 /125/1-2). Am 5. August 2016 wurde der Versicherte wegen zunehmender Beschwerden im Bereich des Nervus

ulnaris (Urk. 10/4/4 S. 1) zufolge einer Kom pressionsneuropathie des Nervus

ulnaris rechts durch die Ärzte der Orthopädie, Abteilung für Handchirurgie, der Universitätsklinik Z.___ am rechten Handge lenk operiert (Urk. 10/4/3). 1.2

Am 26. August 2016 meldete die Y.___ AG der Sym pany die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten ab dem 7. Juni 2016 (Urk. 10/1/1-5). Die Sympany richtete für ihn Taggelder mit einem Taggeldansatz von Fr. 217.95 aus (Urk. 10/80/2).

Anfang Dezember 2016 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/38/3 -4 ). Am 19. Dezem b er 2016 nahm der Versicherte die Tätigkeit als Kaminfeger in einem 50%igen Pen sum - mit Unterbruch vom 23. Dezember 2016 bis 16. Januar 2017 mit vollstän diger Arbeitsunfähigkeit

- wieder auf (Urk. 10/22/2, Urk. 10/25/2, Urk. 10/26/2, Urk. 10/27/2 S. 2, Urk. 10/36).

Am 27. Februar 2017 wurde der Versicherte von Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie, wegen einer posttraumatischen, unfallbedingten medial betonten Gonarthrose rechts mit assoziierter Menikushinterhornläsion mittels valgisierender

Tibiakopfosteotomie rechts operiert, nachdem dieser zuvor zur Abklärung am 6. Oktober

2016 eine arthroskopische

Teilmeniskektomie medial rechts durchgeführt hatte (Urk. 10/43/3).

Die Handchirurgie der Universitätsklinik Z.___ attestierte dem Versicherten nach einer vorgängig 50%igen Arbeitsunfähigkeit schliesslich ab dem 21. August 2017 (krankheitsbedingt) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Täti gkeit (Urk. 10/46/2, Urk. 10/56, Urk. 10/60, Urk. 10/67/2). 1.3

Die Sympany holte in der Fo lge das Gutachten von Dr. med. B.___ , Facharzt für Neurologie, vom 28. November 2017 ein, der auf eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit in der angestammten Tätigkeit und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit schloss (Urk. 10/68 S. 16 f.). Gestützt darauf verfügte die Sympany am 14. Dezember 2017 unter Einhaltung einer Übergangs frist die Einstellung des Taggeldes per 31. März 2018 (Urk. 10/73/1), wogegen der Versicherte mit Schreiben vom 30. Januar 2018 Einsprache erhob (Urk. 10/78/1).

Am 15. Februar 2018 wurde der Beschwerdeführer am linken Ellbogen mittels endoskopisch assistierter In-situ-Dekompression des Nervus

ulnaris bei leichtgra di gem Sulcus

ulnaris -Syndrom links in der Orthopädie, Abteilung für Hand chi rurgie, der Universitätsklinik Z.___ operiert (Urk. 10/89/3). Die Y.___ AG meldete der Sympany diesbezüglich am 9. März 2018 einen neuen Krankheitsfall des Versicherten mit Arbeitsunfähigkeit ab 15. Febru ar 2018 (Urk. 10/91/2).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, richtete dem Ver sicherten im Rahmen beruflicher Massnahmen (Kurse zur Vorbereitung auf die Um schulung) ab dem 1. April 2018 Taggelder der Invalidenversicherung aus (Urk. 10/95/ 2, Urk. 10/96, Urk. 10/111/2, Urk. 10/112/2-3, Urk. 10/113/2, Urk. 10/118). 1.4

Mit Einspracheentscheid vom 27. August 2018 hiess die Sympany die Einsprache des Versicherten teilweise gut und sprach ihm aufgrund eines (mittels Einkom mensvergleiches ermittelten) Arbeitsunfähigkeitsgrades von 37 % ab dem 1. April 2018 weitere Taggelder während 57 Tagen à Fr. 100.80 in der Höhe von insge samt Fr. 5’746 . 3 0 zu ; ansonsten wies sie die Einsprache ab (Urk. 2 S. 5). 2.

Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom19. September 2018 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 27. August 2018

sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die vertraglichen Leistungen auszurichten, insbesondere eine Nachzahlung aufgrund der Erhöhung des ver si cherten Verdienstes (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwer deantwort vom 10. Januar 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S. 2). In der Replik vom 2. Mai 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 15 S. 2). Auch die Beschwerdegegnerin vertrat in der Duplik vom 10. Juli 2019 weiterhin ihren Standpunkt (Urk. 19 S. 2), wovon dem Beschwerdeführer am

11. Juli 2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 20). Mit Eingabe vom 30. Septem ber 2019 (Urk. 21) reichte der Beschwerdeführer die Vereinbarung zwischen ihm und der Y.___ AG vom 11. September 2019 betreffend Schadenersatz aus Unterversicherung ein (Urk. 22). Diese wurden der Beschwer degegnerin am 2. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 23). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 67 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) kann eine freiwillige Taggeldversicherung als Einzel- oder Kollektivversicherung abgeschlossen werden. 1.2 1.2.1

Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer ver einbart ( Art. 72 Abs. 1 KVG).

Die übernommenen Leistungen werden der Periode der Arbeitsunfähigkeit zugeordnet (Abs. 1 bis ).

Der Gesetzgeber hat in Art. 72 KVG einige zwingende Bestimmungen namentlich zum Anspruchsbeginn ( Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs ( Abs. 3), zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit ( Abs.

4) und bei Überentschädigung ( Abs.

5) erlassen. Die Detailgestaltung hat er dagegen weitgehend der Vertrags auto nomie der Beteiligten überlassen (BGE 129 V 51 E. 1.1 mit Hinweisen). 1.2.2

L aut Abs. 2 Satz 1 von Art. 72 KVG entsteht der Taggeldanspruch, wenn die ver sicherte Person mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist. Vertraglich kann jedoch schon bei einer Arbeitsunfähigkeit von unter 50 % ein Taggeldanspruch statuiert werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 3.1).

Ist nichts anderes vereinbart, so entsteht der Anspruch am dritten Tag nach der Erkrankung. Der Leistungsbeginn kann gegen eine entsprechende Herabsetzung der Prämie aufgeschoben werden. Wird für den Anspruch auf Taggeld eine Warte frist vereinbart, während welcher der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung verpflich tet ist, so kann die Mindestbezugsdauer des Taggeldes um diese Frist verkürzt werden (Art. 72 Abs. 2 KVG). 1.2.3

Das Taggeld ist für eine oder mehrere Erkrankungen während mindestens 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen zu leisten. Art. 67 ATSG ist nicht anwendbar (Art. 72 Abs. 3 KVG).

Nach Art. 72 Abs. 4 KVG wird bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit ein entsprechend gekürztes Taggeld während der in Abs. 3 vorgesehenen Dauer geleistet. Der Ver sicherungsschutz für die restliche Arbeitsfähigkeit bleibt erhalten. 1.3 1.3.1

Nach der Definition von Art. 6 ATSG ist Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beein trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Diese Definition der Arbeitsunfähigkeit ist die gleiche wie unter dem bis am

31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Krankenversi che rung (KUVG), weshalb die bisherige Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffs elementen auch unter dem neuen Recht Gültigkeit hat. Nach dieser Recht spre chung ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Berufes festzusetzen, solange von der versicherten Person vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufs zweig zu verwerten (Urteil des Bundesgerichtes 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.3 .2

Gemäss der im ganzen Sozialversicherungsrecht geltenden Pflich t zur Schaden minderung ist eine in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähige Person gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Verwertet die versicherte Person ihre restliche Arbeitsfähigkeit nicht, obgleich sie hierzu unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und nötigenfalls einer be stimmten Anpassungszeit zumutbarerweise in der Lage wäre , so hat sie sich die berufliche Tätigkeit anrechnen zu lassen, die sie bei gutem Willen ausüben könnte; das Fehlen des guten Willens ist dort entschuldbar, wo es auf einer Krankheit beruht. Die einer versicherten Person einzuräumende Anpassungszeit bemisst sich nach den jeweiligen Umständen des Falles. In der Praxis werden Zeiten von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet (Urteil des Bundes gerichts 9C_830/2014 vom 21. Januar 2015 E. 2 mit Hinweisen).

Nach Ablauf einer angemessenen Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der Frist hängt der Taggeldanspruch davon ab, ob und wie sich die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerbsausfall im bisherigen Beruf und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspruch auswirkt (Urteil des Bundesgerichts 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.3. 3

Sobald die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr mit krankheitsbedingten funktionellen Ausfällen allein gleichgesetzt, sondern aufgrund der leidensangepassten Einsatz möglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt bemessen wird (Satz 2 von Art. 6 ATSG), ist zur Ermittlung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich (Rest scha dens berechnung, als Ausfluss der Schadenminderungspflicht) anzustellen, indem das aus der angestammten Tätigkeit im Gesundheitsfall hypothetisch erzielbare Einkommen demjenigen gegenübergestellt wird, das aus der Ausübung einer anderen zumutbaren Beschäftigung (Verweisungstätigkeit) mutmasslich zu erreichen ist (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E. 3.1; vgl. auch Urteil e des Bundesgerichts 9C_74/2007 vom 1 9. Oktober 2007 E. 5.1 und 9C_8 30/2014 vom 2 1. Januar 2015 E. 4.3). 1.4 1.4.1

Laut Art. 72 Abs. 5 KVG hat die arbeitsunfähige versicherte Person b ei Kürzung des Taggeldes infolge Überentschädigung nach Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG Anspruch auf den Gegenwert von 720 vollen Taggeldern. Die Fristen für den Bezug des Taggeldes verlängern sich entsprechend der Kürzung.

Mit Art. 69 ATSG wird bestimmt , dass das Zusammentreffen von Leistungen ver schiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtig ten Person führen darf. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchs berechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden ( Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen ( Abs. 2) .

Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt ( Abs. 3 Satz 1) . 1. 4.2

Soweit in einem Versicherungsfall Leistungen der Krankenversicherung mit gleichartigen Leistungen der Invalidenversicherung zusammentreffen, gehen die Leistungen dieser anderen Sozialversicherungen gemäss Art. 110 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) vor. 1 .5 1 . 5 .1

Mit der vorliegenden Kollektivversicherung der Y.___ AG bei der Beschwerdegegnerin wurde gemäss der Versicherungspolice «Lohn ausfallversicherung (KVG)» (Urk. 10/125/1) ein Krankentaggeld bei Krankheit einer Person des Personals von 80 % des AHV-pflichtigen Lohnes für die Dauer von 720 Tagen (innert 900 Tagen) mit 30 Tagen Wartefrist pro Fall gegen krank heitsbedingten Lohnausfall vereinbart. Es sind die Allgemeinen Versicherungsbe dingungen (AVB), Ausgabe 2011 (Urk. 10/125/2), anwendbar. Ausserdem gilt eine Volldeckung, mithin keine Einschränkung auf Krankheiten, welche erst nach Beginn des Versicherungsschutzes aufgetreten sind (vgl. Ziff. 4.1 -4.2 AVB; Urk. 10/125/1). 1 .5. 2

Gemäss Ziff. 7.1 AVB wird die Höhe des versicherten Taggeldes zwischen dem Versicherungsnehmer und der Sympany vereinbart.

Das Taggeld errechnet sich nach Ziff. 7.2.1 AVB als der 365. Teil des versicherten Verdienstes eines Jahres. Das ermittelte Taggeld wird für jeden Kalendertag aus gerichtet. Leistungen Dritter werden angerechnet (Schadenversicherung).

Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte vor dem Versicherungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Ziff. 7.2.2 AVB ). 1 . 5 .3

Laut Ziff. 8.1.4 AVB liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Unfall oder Geburt ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren bisherigen Beruf oder im bisherigen Aufgabengebiet eine zumutbare Erwerbs tätigkeit auszuüben. Bei Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Monaten Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Abs. 1).

Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindes tens 25 Prozent besteht (Abs. 2). 1 .5 .4

Nach Ziff. 8.2.1 AVB bemessen sich die Leistungen nach dem vereinbarten Ver sicherungsumfang und den Allgemeinen Vertragsbedingungen. Das versicherte Taggeld wird für die Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Wartefrist ausgerichtet.

Art. 8.2.2 AVB sieht vor, dass bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit das Taggeld ent sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet wird. Das verminderte Taggeld wird während der Bezugsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen geleistet. Der Versicherungsschutz für die restliche Arbeitsfähigkeit bleibt erhal ten (Ziff. 1). 1 . 5 .5

Das Taggeld wird gemäss Ziff. 8.3.1 AVB - vorbehältlich der hier nicht inte res sierenden Ausnahmen nach Ziff. 8.3.2 bis 8.3.7 AVB - für eine oder mehrere Krankheiten während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen ausgerichtet. Die Leistung beginnt nach Ablauf der gesetzlichen oder vereinbarten Wartefrist (Abs . 1). Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit, frühestens drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Abs. 2).

Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen für die Bemessung der Wartefrist und der Leistungsdauer als ganze Tage (Ziff. 8.3.1 Abs. 4 AVB). 1 .5 .6

Hat die versicherte Peron für einen Versicherungsfall, bei dem eine Leistungs pflicht von Sympany besteht, auch einen gesetzlichen oder vertraglichen An spruch auf Leistungen von Sozialversicherungen, ergänzt Sympany diese Leis tungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht bis zur Überentschädi gungs grenze gemäss Art. 69 ATSG. Im Umfang der Leistungsansprüche gegenüber Dritten besteht keine Leistungspflicht von Sympany nach AVB (Ziff. 11.1.1 AVB).

Das Zusammentreffen mit Leistungen von Dritten darf nicht zu einer Überent schädigung der versicherten Person oder des Versicherungsnehmers führen. Die Überentschädigungsgrenze liegt beim mutmasslich entgangenen Verdienst. Sym pany kürzt ihre Leistungen bis zur Überentschädigungsgrenze. Tage mit teilweiser oder keiner Leistung infolge Kürzung wegen eines Anspruchs auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Wartefrist als ganze Tage. Bei Kürzung des Taggeldes infolge Überentschädigung gemäss Art. 78 KVG respektive Art. 69 ATSG besteht Anspruch auf den Gegenwert von 720 Taggeldern. Die Fristen für den Bezug des Taggeldes verlängern sich entsprechend der Kürzung (Ziff. 11.3.1 AVB). 2 . 2 .1

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, als Bemessungsgrundlage für das versicherte Taggeld gelte im Sinne von Ziff. 7.2.2 AVB das monatliche Einkommen von Fr. 7‘650.-- zuzüglich eines 1 3. Monatslohnes, mithin der Betrag von insgesamt Fr. 99‘450.--. Dabei ni cht zu berücksichtigen sei der zusätzlich geltend gemachte Betrag von Fr. 15‘000.--, bei welchem es sich gemäss den Angaben des Arbeitgebers gegenüber der Suva um eine Leistungsprämie gehandelt habe. Der geltend gemachte Umstand, dass der Beschwerdeführer diesen Betrag regelmässig erhalten habe, genüge noch nicht, um ihn als Lohnbestandteil zu betrachten, zumal nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine Leistungsprämie ausgerichtet werde, wenn ein Arbeit nehmer auf Grund krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht arbeite. Insgesamt würden keine Hinweise dafür vorliegen, dass es sich bei der Zahlung von Fr. 15'000.-- um einen Rechtsanspruch des Beschwerdeführers gegenüber seinem Arbeitgeber gehandelt habe (Urk. 2 S. 3). Zur Ermittlung der verbleibenden Erwerbseinkommen mittels Einkommensvergleich sei beim Valide n ein kommen zum Jahreseinkommen als Kaminfeger von Fr. 99‘450.-- die Leis tungsprämie von Fr. 15‘000.--, welche er in den vergangenen Jahren erhalten habe, hingegen hinzuzurechnen. Denn es sei davon auszugehen, dass er die Leis tungsprämie erneut erhalten hätte, wenn er gesund geblieben wäre und gearbeitet hätte. Die Höhe des ermittelten Valideneinkommens ändere jedoch nichts daran, dass es sich bei der Leistungsprämie nicht um einen Lohnbestand(teil) mit Recht s anspruch im Sinne von Ziff. 7.2.2 AVB handle. Gemessen mit einem Inva liden einkommen ausgehend von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidens an ge passten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit und gestützt auf den Tabellenlohn der Lohnstrukturerhebung (des Bundesamtes für Statistik) LSE 2014, Tabelle TA1, Kompetenzniveau 2, von Fr. 71‘873.80 im Jahr 2017 resultiere eine krankheitsbedingte Erwerbseinbusse von Fr. 42‘576.20, was einem verbleibenden Arbeitsunfähigkeitsgrad von gerundet 37 % entspreche. Da der Beschwerdeführer unter Anrechnung der vereinbarten Wartefrist von 30 Tagen bereits während 663 Tagen Taggeldleistungen erhalten habe, verbleibe ab dem 1. April 2018 ein Restanspruch auf ein Taggeld aufgrund einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 37 % während 57 Tagen in der Höhe von Fr. 100.80 ( Fr. 99'450. -- : 365 x 0.37); somit sei für die verbleibende Leistungsdauer insgesamt Fr. 5'746.30 an den Beschwerdeführer auszurichten ( Urk. 2 S. 4 f.).

In der Beschwerdeantwort und in der Duplik führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, die mit der Beschwerde eingereichte Vereinbarung (zwischen der Y.___ AG vom 4. Dezember 2010 ;

Urk. 3/7) regle zwar eine arbeitsvertragliche Bonuszahlung für die Jahre 2011 bis 201 3. Im Zeit punkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit habe indes keine solche Vereinbarung mehr bestanden, zumal Ziff. 4 dieser Vereinbarung explizit vorsehe, dass es sich bei der Bonuszahlung um freiwillige Zahlungen der Firma handle. Dass der Beschwerdeführer auch nach 2013 Bonuszahlungen erhalten habe, ändere nichts daran, dass es sich um eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin gehandelt habe, auf welche kein Rechtsanspruch bestanden habe. Mit der Beilage 8 zur Be schwerde (Lohnabrechnungen; Urk. 3/8) sei zudem belegt, dass der Arbeitgeber ab dem Jahr 2008 jedes Jahr einen Bonus in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet habe. Stehe dem Arbeitgeber wie hier bei der Festsetzung der Höhe des Bonus aber ein Ermessen zu, handle es sich um eine freiwillige Zahlung ohne Lohn charakter ( Urk. 9 S. 4, Urk. 19 S. 1). Eine Verlängerung der Bezugsfrist des Tag geldes gemäss Art. 72 Abs. 5 KVG sodann komme nur dann zur Anwendung, wenn die Taggelder aufgrund einer Überentschädigungsberechnung nach Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG gekürzt worden seien, was hier nicht der Fall sei. Vielmehr liege hier ein Anwendungsfall von Art. 72 Abs. 4 KVG vor, wonach das Taggeld bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit gekürzt und während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen geleistet werde. In einem solchen Fall sei eine Verlängerung der Be zugsdauer nicht vorgesehen. Nicht bestritten würden die Ausführungen des Beschwerdeführers zum direkten Forderungsrecht ( Urk. 9 S. 4). 2 .2

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe vor Eintritt der Arbeits unfähigkeit ein Jahreseinkommen von Fr. 114‘450.-- erzielt, bestehend aus einem Fixlohn von Fr. 7‘500.-- und einem Nebenerwerbsteil von Fr. 150.-- für Disposi tionsarbeiten, je mal 13, sowie einem seit Jahren regelmässig ausgerichteten Bonus von Fr. 15‘000.--. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin gehe es bezüglich dieses Bonus-Betrages nicht um den Anspruch im Krankheitsfall, sondern um die Frage, welcher Lohn im Gesundheitsfall ausgerichtet worden wäre . Es handle sich auch nicht um eine Leistungsprämie, sondern mit der Verein ba rung in Urk. 3/7 sei ein fixer leistungsunabhängiger Bonus von Fr. 15'000.-- im Sinne einer Lohnerhöhung vereinbart worden. Der Vorbehalt in der Verein barung, dass es sich um eine freiwillige Leistung handle, abhängig vom positiven Geschäftsgang, lasse keine Abhängigkeit von der individuellen Leistung des Beschwerdeführers erkennen. Ein solcher Vorbehalt des Arbeitgebers im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Arbeitnehmenden , in welcher der Bonus anstelle einer Lohnerhöhung ausgerichtet werde, widerspreche zudem dem zwingenden Lohnanspruch des Arbeitnehmers und sei daher als widersinnig zu beurteilen. Eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin würde keiner Vereinbarung bedürfen. Die im Jahr 2013 abgeschlossene Vereinbarung sei ferner auf drei Jahre befristet worden und habe für die Boni 2010 bis 2012 gegolten. Die in Ziffer 4 der Ver einbarung vorgesehene Überarbeitung des Arbeitsvertrages habe in der Folge nicht stattgefunden. Vielmehr seien die Bonus-Zahlungen regelmässig und ohne zeitliche Unterbrechung fortgesetzt worden. Die Vereinbarung sei somit faktisch aufrechterhalten und fortgeführt worden. Sollte das Gericht die Weiterführung der Vereinbarung verneinen, sei geltend zu machen, dass ein Bonus-Anspruch während eines laufenden Arbeitsverhältnisses auch durch konkludentes Verhal ten der Arbeitgeberin entstehen könne, wozu auf BGE 129 III 276 E. 2 verwiesen werde. Vorliegend würden die eingereichten Lohnabrechnungen solche Bonus-Zahlungen rückwirkend ab 2008 belegen. Für die Jahre 2013 bis 2015 bis vor Eintreten der Arbeitsunfähigkeit seien die Boni in der Höhe der Vereinbarung ausgerichtet worden und ein Vorbehalt der Freiwilligkeit sei in den einzelnen Lohnabrechnungen nicht angebracht worden. Es habe somit zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit ein Anspruch auf einen jährlichen Bonus von Fr. 15‘000.-- bestanden. Das Taggeld sei somit rückwirkend aufgrund eines ver s icherten Verdienstes von Fr. 114‘450.-- zu erhöhen (Urk. 1 S. 6

ff., Urk.

15 S. 3 f.).

Des Weiteren habe die Beschwerdegegnerin anerkannt, dass ihm ab dem 1. April 2018 noch eine Differenzzahlung zustehe. Damit verlängere sich nun aber der Anspruch gemäss

Art. 72 Abs. 5 KVG, nachdem die Invalidenversicherung ab dem 1. April 2018 eine Umschulung und akzessorisch dazu ein Taggeld zuge sprochen habe. Denn entgegen Art. 110 KVV erfolge nach Ziff. 11.1.1 AVB in einem solchen Fall nicht eine gänzliche Aufhebung des Anspruchs, sondern es werde eine Überentschädigungsberechnung gemäss

Art. 69 ATSG vorgenommen. Daher sei die Dauer der Ausrichtung des Taggeldes neu zu bestimmen. Die von der Beschwerdegegnerin mit der Reduktion des Taggeldes auf 37 % sinngemäss angewandte Schadenminderungspflicht komme ab dem 1. April 2018 nicht zum Tragen, da er wegen seiner Teilnahme an einer Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung keine leidensangepasste Tätigkeit habe antreten können. Es sei ihm nicht zuzumuten, auf die Umschulung zu verzichten, um den Schaden der Beschwerdegegnerin zu reduzieren. Es liege daher kein Fall von Art. 6 Satz 2 ATSG vor. Er sei zudem aufgrund der Operation am linken Ellbogen im Februar 2018 erst ab dem 19. März 2018 in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeits fähig gewesen . Die Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten könne daher frühes tens ab April 2018 geltend gemacht werden, da er sich vorher krankheitsbedingt nicht um eine neue Tätigkeit habe bemühen können. Eine Reduktion auf 37 % wäre in diesem Fall frühestens ab Juli 2018 zulässig gewesen. In jedem Fall müsse ab Beginn des Anspruchs auf IV-Taggeld eine Überentschädigungsberechnung nach Art. 69 ATSG erfolgen, wobei die versicherte Person nach Art. 72 Abs. 5 KVG in diesen Fällen Anspruch auf den Gegenwert von 720 vollen Taggeldern habe. Schliesslich seien aufgrund seines direkten Forderungsrechtes sowohl die Nachzahlungen aufgrund der Erhöhung des versicherten Verdienstes als auch der Betrag von Fr. 5‘746.30 direkt an ihn auszurichten ( Urk. 1 S. 8 f., Urk. 15 S. 4 f.). 2 .3

Es ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer zufolge krankheitsbedingter Arbeits unfähigkeit ab dem 7. Juni 2016 (Urk. 10/1/1-2) Anspruch auf Taggeld für 720

Tage abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen ( Urk. 10/125/1 S. 1) hat.

Die Beschwerdegegnerin hat das Taggeld nach Ablauf der Wartefrist ab dem 7. Juli 2016 (Urk. 10/80/2) ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 99‘450.-- zunächst für 633 Tage (663 - 30 Tage) mit einem Taggeldansatz von Fr. 217.95 (80 % von Fr. 272.45 [Fr. 99‘450.-- : 365]) ausgerichtet und dieses

- nach Ablauf einer rund dreimonatigen Übergangsfrist (Urk. 2 S. 2 f.) und gestützt auf einen Einkommensvergleich ( Urk. 2 S. 4) - ab dem 1. April 2018 mit einem auf 37 % (von Fr. 272.45) reduzierten Taggeldansatz von Fr. 100.80 für die restlichen 57 Tage zugesprochen ( Urk. 2 S. 5, Urk. 3/4, Urk. 10/79/2).

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den versicherten Verdienst auf Fr. 99‘450.-- und dementsprechend den Taggeldansatz ab Leis tungsbeginn auf Fr. 217.95 festgesetzt hat. Weiter ist strittig und zu klären, ob sie dem Beschwerdeführer zu Recht ab dem 1. April 2018 ohne Überent sc hädi gungsberechnung (Art. 69 ATSG) und ohne Verlängerung der Taggeldzahlungen nach Art. 72 Abs. 5 KVG respektive Ziff. 11.1.1 und 11.3.1 AVB für 57 Tage ein Taggeld von Fr. 100.80 zugesprochen hat. 3 . 3 .1

3.1.1

D er versicherte Verdienst bemisst sich nach dem letzten vor Eintritt der Arbeits unfähigkeit, mithin vor dem 7. Juni 2016, bezogene n AHV-pflichtige n Lohn des Beschwerdeführer s ( einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht; Ziff. 7.2.2 AVB ).

Die strittige Frage, ob der Beschwerdeführer

nebst dem damals monatlich ausge richteten Lohn und dem 13. Monatslohn Anspruch auch auf eine jährliche Son dervergütung (Bonus)

im Sinne eines Lohnbestandteil es

hatte , beurteilt sich

nach der folgenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung . 3.1.2

Der Begriff des Bonus wird im Obligationenrecht nicht definiert, weshalb im Einzelfall zu prüfen ist, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d des Obligationenrechts (OR) oder als Teil des Lohnes im Sinne von Art. 322 OR zu qualifizieren ist (BGE 141 III 407 E. 4, 142 III 381 E. 2).

Das Bundesgericht hat in verschiedenen neueren Entscheiden seine Rechtspre chung zum Bonus zusammengefasst. Daraus folgt, dass drei Situationen zu unter scheiden sind; ein Bonus kann sein: (1) der - variable - Lohn, (2) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat und (3) Gratifikation, auf die er keinen Anspruch hat (Urteil des Bundesgericht s 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3 mit Hinweisen ).

U m variablen Lohn - Situation (1) - handelt es sich, wenn ein vereinbarter Bonus bestimmt ist oder aufgrund objektiver Kriterien wie dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbar ist (BGE 136 III 313 E. 2 ;

129 III 276 E. 2; Urteil des Bundes gericht s 4A_155/2019 vom 1 8. Dezember 2019 E. 3.1 mit Hinweis ).

Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines be stim mten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Ein schät zung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig ge macht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1 , 141 III 407 E. 4.1 und 4.2, 139 III 155 E. 3.1, je mit Hinweisen ; Urteil des Bu ndesgericht s 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3. 2 mit Hinweis ).

Es besteht ein Anspruch - Situation (2) -, wenn zwar grundsätzlich ein Bonus vereinbart wurde, jedoch dem Arbeitgeber bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt (BGE 136 III 313

E. 2 , 131 III 15 E. 5.2). Die grund sätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines ent sprechenden Betrages (BGE 136 III 313

E.

2 ; 129 III 276 E. 2; Urteil des Bundes gericht s 4A_155/2019 vom 1 8. Dezember 2019 E. 3.2.1 mit Hinweisen).

Es besteht kein Anspruch - Situation (3) -, wenn gemäss Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf seine Freiwilligkeit. Immerhin ist der Vorbehalt der Freiwilligkeit dann unbehelflich , wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeit geberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (BGE 129 III 276

E.

2.3 ;

Urteil des Bundesgericht s 4A_155/2019 vom 1 8. Dezember 2019 E. 3.2.2 mit Hinweis). 3.2

3.2.1

Den Akten ist zum Lohn des Beschwerdeführer s vor Juni 2016 das Folgende zu entnehmen.

Gemäss der Krankheitsanzeige der damaligen Arbeitgeberin des Beschwerde führer s vom 2 6. August 2016 betrug der Lohn des Beschwerdeführer s im Jahr 2016 Fr. 99'450.-- (13 x Fr. 7'650.-- ; Urk. 10/1/1 ). D en eingereichten Lohnab rechnungen für die Monate Januar bis Mai 2016 ist zu entnehmen, dass sich der Bruttomonatslohn von Fr. 7'650.-- aus einen Monatslohn von Fr. 7'500.-- und einem Lohn für Dispositionen zusammensetzt ( Urk. 3/6).

In der Schadenrückfallmeldung UVG zuhanden der Suva vom 2 1. April 2016 hatte die Arbeitgeberin zusätzlich zu diesem Lohn einen (wörtlich) «Bonus» von Fr. 15'000.-- angegeben (Urk. 10/78/2). Im Fragebogen für Arbeitgebende zuhan den der Invalidenversicherung bezeichnete

sie die Sonderlohnzahlungen von je Fr. 15'000.-- in den Jahren 2014, 2015 und 2016 (für die Jahre 2013 bis 2015) als «Leistungsprämie» ( Urk. 10/38/13 S. 5).

Gemäss den Lohnabrechnungen einzelner Monate der Jahre 2006 bis 2015 wurde dem Beschwerdeführer

jeweils für das vorangehende Geschäftsjahr ein Bonus ausbezahlt . Dieser betrug ab 2008 (für 2007) jeweils Fr. 10'000.-- brutto ( Urk. 3/8.3-10) . I n den Lohnabrechnungen der Jahre 2011 bis 2015 (für 2010 bis 2014)

wurde ein zusätzlicher Bonus von jeweils Fr. 5'000.-- brutto aufgeführt ( Urk. 3/8 .6-10 ). Insgesamt betrug der Bonus ab 2011 somit Fr. 15'000.--.

In Bezug auf den Bonus für das Jahr 2015 liegt keine Lohnabrechnung vor. Mit der Gutschriftsanzeige

vom 1. Februar 2016 zu einem Bank konto des Beschwer deführer s ist indes eine

Bonuszahlung der Y.___ AG in der Höhe von Fr. 13'728.75 ausgewiesen, was auf einen Bruttobetrag für den Bonus des Jahres 2015 von ebenfalls Fr. 15'000.-- schliessen lässt. Ein solche r wurde denn auch im Fragebogen für Arbeitgebende zuhanden der Invaliden ver sicherung angegeben ( Urk. 10/38/13 S. 5).

D er zusätzliche Bonus von Fr. 5'000.-- brutto war zwischen dem Beschwer deführer und seiner damaligen Arbeitgeberin mit Vereinbarung vom 4. Dezember 2010

schriftlich geregelt worden. D arin wurde vereinbart, dass der Beschwerde führer als Betriebsleiter der Y.___ AG und als Mit glied des Kaders anstatt einer Lohnerhöhung einen zusätzlichen Bonus über Fr. 5'000.-- zum bestehenden Bonus von Fr. 10'000.-- erhalten werde. Diese Bonus-Regelung gelte für die nächsten drei Jahre in dieser Stellung, das heisse, dass der Beschwerdeführer bis Ende 2013 keinen Anspruch auf eine Lohner höhung habe ( Ziff. 1). Der Arbeitsvertrag des Betriebsleiters werde im Frühjahr überarbeitet und den heutigen Gegebenheiten angepasst. Ausserdem enthält die Vereinbarung den folgenden Vorbehalt: « Auch auf mehrfach jährlich ausbezahlte Bonus -Z ahlungen kann kein Recht auf Lohnbestandteil abgeleitet werden. Bonuszahlungen sind freiwillige Zahlungen der Firma und werden jeweils nur bei positivem Geschäftsverlauf ausbezahlt .» (Ziff. 4; Urk. 3/7).

Der eingereichte Arbeitsvertrag des Beschwerdeführer s mit der Y.___ AG vom 1. Januar 2000 enthält keine Regelung zu Bonus z ahlungen oder dergleichen (Urk. 3/5). Ein der Vereinbarung vom 4. Dezember 2010 angepasster Arbeitsvertrag liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer

erklärte dazu , dass die angekündigte Überarbeitung des Arbeitsvertrages nicht stattge funden habe (Urk. 15 S. 3). 3.2.2

Damit steht fest, dass dem Beschwerdeführer

ab 2008 (für 2007) regelmässig ein Bonus in gleicher ( und nicht wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht [Urk. 19 S. 1 ] i n unterschiedlicher) Höhe von Fr. 10'000.-- zugestanden wurde , der ab 2011 um einen weiteren Bonus von brutto

Fr. 5'000.-- auf insgesamt Fr. 15'000.-- ergänzt wurde .

Mit der Vereinbarung vom

4. Dezember 2010 (Urk. 3/7 S. 2) wurde die Höhe der Sondervergütung für die Dauer von drei Jahre n

bis 2013 vertraglich abgesichert . Und zwar wurde damit zum einen festgehalten, dass ein Bonus von Fr. 10'000.-- bestehe, was übereinstimmt mit den Lohnabrechnungen der letzten Jahre vor der Vereinbarung. Zum anderen vereinbarten die Vertragsparteien anstatt einer Lohnerhöhung einen zusätzlichen Bonus von Fr. 5'000.--.

Aus den Lohnab rech nungen ( Urk. 3/8) ergibt sich, dass die drei Jahre, für welche dieser vereinbarte Zusatzbonus ausbezahlt wurde, die Geschäftsjahre 2010, 2011 und 2012 betrafen.

In der Vereinbarung unter Ziffer 4 ( Urk. 3/7 S. 7) wurde zwar der Vorbehalt angebracht, dass Bonuszahlungen freiwillige Zahlungen der Arbeitgeberin seien. Jedoch ist d amit noch nicht gesagt, dass die

vereinbarten Bonuszahlungen

je als

freiwillige Gratifikationszahlungen im Sinne von Art. 322 d OR zu qualifizieren sind , auf welche k ein Anspruch

bestand .

Denn mit der weiteren Formulierung in der Vereinbarung « Bonuszah lu ngen.... werden jeweils nur bei positivem Geschäftsverlauf ausbezahlt» wurden diese allein vom positiven Geschäftsverlauf abhängig gemacht . Damit verblieb der Arbeitgeberin bei der Festsetzung der Boni kein eigentlicher Ermessenspielraum , zumal auch die Höhe der Boni fix auf drei Jahre festgelegt wurde und nicht auch von einer subjektiven Einschätzung der persönlichen Leistung des Beschwerde führers durch die Arbeitgeberin abhängig gemacht wurde . Dafür, dass es sich bei den in der Vereinbarung aufgeführten Boni um fest zugesicherte Sonderleis tungen handelte, spricht auch, dass sie anstelle einer Lohnerhöhung vereinbart wurden und dass der Beschwerdeführer sich im Gegenzug zum Beitritt zu einem Business-Club und zur Bezahlung der jährlichen Mitgliedsgebühr von Fr. 1'000.-- verpflichtete ( Urk. 3/7 S. 1) . Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer auch in den drei Jahren vor der Vereinbarung (2008-2010) bereits der bisherige Bonus von Fr. 10'000.-- gutgeschrieben worden war , ohne dass im Anstellungs vertrag vom 1. Januar 2000 ein Bonus vorgesehen (Urk. 3/5 ) und ohne dass auf den Lohnabrechnungen (Urk. 3/8.3-5 ) ein Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht worden war .

Die m it der Vereinbarung vom 4. Dezember 2010 (Urk. 3/7 ) auf drei Jahre festgesetzten Bonizahlungen von insgesamt Fr. 15'000.-- sind daher als Teil des Lohnes im Sinne von Art. 322 OR zu qualifizieren. 3.2.3

Für die folgenden Geschäftsjahre 2013, 2014 und 2015 wurde die schriftliche Vereinbarung vom 4. Dezember 2010 (Urk. 3/7 ) bezüglich der

( zum beste he nden Bonus ) zusätzlich vereinbarten Bonuszahlung zudem stillschweigend verlängert , wie sich aus den Lohnabrechnungen vom Februar 2014 und Februar 2015 (Urk. 3/8.9-10) s owie aus der Gut schriftsanzeige vom 1. Februar 2016 ( Urk. 3/9) ergibt. Hinweise darauf, dass diese regelmässigen Bon us zahlungen aufgrund einer neuen Vereinbarung nunmehr ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt wurden, ist den Akten nicht zu entnehmen und aufgrund ihrer in Höhe sowie Aufteilung («Bonus Fr. 10'000.--, zusätzlicher Bonus Fr. 5'000.--»; Urk. 3/8.9-10) gleich blei benden

Ausgestaltung auch nicht anzunehmen . 3. 2.4

Somit bezieht sich der Lohnanspruch des Beschwerdeführer s gegenüber der Y.___ AG auch für das Jahr 2016 nebst dem Grundlohn von Fr. 7'650.-- pro Monat und dem 1 3. Monatslohn zusätzlich auf die beiden Boni von Fr. 10'000.-- und Fr. 5'000. -- .

Nicht relevant ist dabei das im angefochtenen Entscheid aufgeführte Argument der Beschwerdegegnerin , es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Leistungsprämie ausgerichtet werde, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund krank heits

- und unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht arbeitsfähig sei ( Urk. 2 S. 3).

Denn zur Bestimmung des versicherten Verdienst es ist nach Ziff. 7.2.2 AVB der Lohn, welcher vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erzielt wurde , einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, mass geblich . Bei dieser E x- tunc - Betrachtung ist die später eingetretene krankheits- und unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht beachtlich.

Auch ist unzutreffend, dass die Arbeitgeberin der Suva gegenüber angegeben habe , es handle sich beim Betrag von Fr. 15'000.-- um eine Leistungsprämie (Urk. 2 S. 3) . Vielmehr wurde dieser Betrag in der von der Y.___ AG ausgefüllten Schadenmeldung UVG als «Bonus» bezeichnet (Urk. 10/78/2), was

- wie sich aus der hiervor ziti erten Rechtsprechung ergibt (E. 3.1.2) - nichts über dessen Qualifikation im Hinblick auf den Lohnanspruch aussagt. Aber auch die Bezeichnung als « Leistungsprämie » im Fragebogen für Arbeitgebende zuhanden der Invalidenversicherung (Urk. 10/38/13) führt zu k einer anderen Betrachtungsweise, zumal von der Arbeitgeberin nicht stets die gleiche Bezeichnung und die Bezeichnung «Leistungsprämie» überdies erstmals nachträglich verwendet wurde. 3.2.5

Da es sich bei den beiden Boni nicht um eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung handelt, ist im Übrigen die für das Kriterium der Akzessorietät relevante Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und das Verhältnis der (freiwilligen) Vergütung zum vereinbarten Lohn (vgl. dazu BGE 141 III 407 E. 4.3.1, 142 III 381 E. 2.2 und E. 2.2.1) hier nicht weiter relevant und mithin nicht weiter zu prüfen. 3.3

Der Beschwerdeführer macht nach dem Gesagten somit zu Recht geltend, dass zur Taggeldberechnung im Sinne von Ziff. 7.2 AVB (Urk. 10/125/2 S. 6) von einem versicherten Verdienst von Fr. 99'450.-- (13 x Fr. 7'650.--; Urk. 10/1/1) zuzüglich der Boni von Fr. 15'000.-- , mithin insgesamt von

Fr. 114'450. — aus zugehen ist. Dementsprechend ist der Taggeldansatz rückwirkend ab Leistungs beginn ( 7. Juni 2016) von Fr. 217.95 auf Fr. 250.85 ( Fr. 114'450. -- : 3 6 5 x 0.8 ) zu erhöhen.

Daraus resultiert in Bezug auf die bereits ausbezahlten Taggelder für 633 Tage

ein Restanspruch des Beschwerdeführer s

von Fr. 20‘825.70 (6 3 3 x [ Fr. 250.85 - Fr. 217.95]). 3.4

Dass der Beschwerdeführer

- wie er geltend macht ( Urk. 1 S. 8) - ein direktes Forderungsrecht hat und die Rest zahlung daher an ihn (und nicht an die ehe ma lige Arbeitgeberin) zu erfolgen hat, wurde im Übrigen von der Beschwerde geg nerin ( Urk. 9 S. 4) zu Recht anerkannt . 4. 4.1

In B ezug auf die restlichen 57 Tage (von insgesamt 720 Tagen abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen )

ist weiter strittig , ob

- wie der Beschwerdeführer geltend macht (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 15 S. 4 f. ) - ab dem 1. April 2018 in Anwendung von Art. 72 Abs. 5 KVG sowie Ziff. 11.1.1 und 11.3.1 AVB eine Überentschädi gungs berechnung mit Verlängerung der Bezugs- und Berechnungsperiode vorzuneh me n ist .

In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdegegner insbesondere geltend (Urk. 15 S. 5) , dass

- wegen der Eingliederungsmassnahmen der Invalidenver sicherung ab April 2018 (Urk. 10/95-96, Urk. 10/111/2-3 , Urk. 10/118 )

- die Zu mutbarkeit zur Aufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit zu verneinen und daher weiterhin von einem Anspruch auf das volle Taggeld auszugehen sei. Eventualiter

sei zudem zu beachten, dass wegen der Operation am linken Ellbogen im Februar 2018 von der Zumutbarkeit zur Aufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit und damit von der Reduk tion des Taggeldes auf 37 % frühestens ab dem 1. Juli 2018 anstatt bereits ab dem 1. April 2018, wie von der Beschwerde gegnerin angenommen (Urk. 2 S. 4 f., Urk. 10/73/1 ), auszugehen sei .

4.2 4.2.1

Eine Überentschädigungsberechnung kann überhaupt nur dann durchgeführt werden, wenn feststeht, auf welche Sozialversicherungsleistungen die versicherte Person Anspruch hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_332/2007 vom 2 9. Mai 2008 E. 2 mit Hinweis; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_595/2008 vom 5. November 2008 E. 4.2).

Erst wenn feststeht, welche Ansprüche bestehen und dass aufgrund des Zusam me ntreffens von Leistungen von verschiedenen Sozialversicherer n

eine Überent schäd igung im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG vorliegt, werden die Leistungen um den Betrag der Überentschädigung gekürzt (vgl. Art. 69 Abs. 3 ATSG). Die in Art. 72 Abs. 5 KVG vorgesehene Verlängerung der Entschädigungsperiode von 720 Tagen und der Berechnungsperiode von 900 Tagen kommt daher

überhaupt nur und erst dann zur Anwendung , wenn ein Krankent aggeld , auf welches An spruch besteht, aufgrund einer Ü berent schädigung gekürzt werden muss . 4.2.2

B eim (im Gesetz nicht geregelten) Bezug reduzierter Taggelder wegen bloss teil weiser Arbeitsunfähigkeit

gelangt das gekürzte Taggeld rechtsprechungsgemäss ohne Verlängerung von Entschädigungs- und Berechnungsperiode (d.h. während 720 innerhalb von 900 Tagen) zur Ausrichtung (anders noch nach de r altrecht lichen Praxis, vgl. dazu BGE 98 V 84; RKUV 1989 Nr. K 823 S. 393 E. 3; vgl. dazu auch BGE 127 V 88 E. 1b) .

A ls Ersatz für den teilweisen Taggeldausfall bleibt der Versicherungsschutz für die restliche Arbeitsfähigkeit erhalten ( Art. 72 Abs. 4 KVG ). Einzig für den Fall, dass am Ende der Bezugsdauer keine nennens werte Restarbeitsfähigkeit verbleibt, die weiterversichert werden könnte, wird in der Literatur die Verlängerung der Bezugsdauer im Sinne der altrechtlichen Regelung postuliert . D ie Erstreckung slösung findet schliesslich auch Anwendung, wenn das Taggeld nicht bloss wegen teilweiser Arbeitsunfähigkeit reduziert , son dern zusätzlich zufolge Überentschädigung gekürzt wird . In solchen Fällen ist die Entschädigungsdauer bis zu dem Zeitpunkt zu verlängern, in welchem die ver sicherte Person den Taggeldbetrag erhalten hat, auf den sie ohne Überver siche rung beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad in 720 Tagen Anspruch gehabt hätte (BGE 127 V 88 E. 1d mit Hinweisen ; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts K 52/02 vom 2 9. Oktober 2002 E. 3.2 mit Hinweisen). 4.3 4.3.1

Wie sich aus dieser Rechtsprechung ergibt, muss somit zuerst der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggeld samt Taggeldhöh e ohne Überversicherung beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad

auch bezüglich der letzten 57 Tagen

geklärt sein , b evor eine Verlängerung der Taggeldleistung nach Art. 72 Abs. 5 KVG für den Fall einer Kürzung zufolge Überentschädigung überhaupt in Betracht fallen kann .

Hierzu ist

zunächst die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführer s

zu prüfen und zu beantworten, ob und ab wann dem Beschwerdeführer

in Nachachtung der Scha denminderungspflicht vernünftigerweise die Aufnahme einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit zuzumuten war und von wann bis wann dementsprechend eine Anpassungs- resp. Übergangsfrist zu berücksichtigen ist (vgl. Ziff. 8.1.4 Abs. 1 und 9.2 AVB; Art. 6 Satz 2 ATSG; E. 1.3.2-1.3.4 hiervor). 4.3.2

Zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführer s ist den Akten das Folgende zu ent nehmen.

Der neurologische Gutachter Dr. B.___ schloss in seinem Gutachten vom 28. November 2017 nach der Untersuchung des Beschwerdeführer s gleichen Datums zufolge der Nervus

Ulnaris -Läsion rechts bei Kompressionsneuropathie bei/mit Status nach Operation nach Leramonth Dekompression, Lodge de Guyon rechts vom 5. August 2016, auf eine anhaltende 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Kaminfeger seit dem 7. Juni 201 6. In einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit ohne besondere Anforderungen an die motorische Aktivität der rechten Hand wie Tragen oder Heben von schweren Geräte n /Gegenständen über 10 Kilogramm körpernah und körperfern sowie ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne einhändiges Tragen rechts von Gegen ständen über drei Kilogramm sei eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben ( Urk. 10/73/2 S. 16 f. i n V erbindung m it S. 13 und S. 19). Auf diese Einschätzung hat die Beschwerdegegnerin bei ihrem Entscheid abgestellt ( Urk. 2 S. 2 und S. 4, Urk. 10/73/1), was nicht zu beanstanden ist und vom Beschwerdeführer denn auch nicht gerügt wurde.

Gemäss dem Bericht des Zentrums für Paraplegie der Universitätsklinik Z.___ vom 15. Dezember 2017 waren bereits anlässlich der neurologischen und neuro physiologischen Untersuchung vom 2 7. November 2017, mithin einen Tag vor der Begutachtung durch Dr. B.___ , Beschwerden auch links im Bereich des Daumens und fraglic h auch im Bereich des Fingers V, eine Leitungsver lang samung des Nervus

ulnaris über den Sulcus

ulnaris passend zu einer Ul n aris -Neuropathie am Ellbogen festgestellt worden ( Urk. 10/78/3).

Wie die Beschwer degegnerin im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides zutreffend festge halten hat ( Urk. 2 S. 2) , wurde der Beschwerdeführer

in der Folge am 15. Februar 2018 am linken Ellbogen (mittels endoskopisch assistierter in situ Dekompression des Nervus

ulnaris ) in der Universitätsklinik Z.___ operiert (Urk. 10/89/3). Laut dem Bericht der Orthopädie, Abteilung für Handchirurgie, der Universitätsklinik Z.___ vom 28. Februar 2018 bestand in der angestammten Tätigkeit als Kaminfeger weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. In einer leidensan ge passten leichten Tätigkeit beziehungsweise für administrative Arbeiten oder Schulungen sei der Beschwerdeführer ab dem 19. März 2018 wieder einsatzfähig ( Urk. 10/89/3 ; vgl. auch Urk. 10/89/4.14-16 ).

Der

Krankheitsanzeige

v om 9. März 2018 der Y.___ AG ist zu entnehmen, dass ( in diesem Zusammenhang ) ab September 2017 Symptome aufgetreten seien und am 1 6. Oktober 2017 eine Sprechstunde statt gefunden habe . Eine Arbeitsunfähigkeit habe ab dem 15. Februar 2018 bestanden (Urk. 10/91/2).

Es ist damit aufgrund der Beschwerden an der linken oberen Extremität von einer zusätzlichen krankheitsbedingten 100%igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit vom 15. Februar 2018 bis am 1 8. März 2018 auszugehen. 4.3.3

Eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit war aus medizinischer Sicht folglich

vom 28. November 2017 bis am 1 4. Februar 2018 und ab dem

19. März 2018 gegeben.

Die von der Beschwerdegegnerin

mit Verfügung vom 1 4. Dezember

2017 (Urk. 10/73/1) bis am 31. März 2018 rund dreieinhalbmonatige Anpassungsfrist zum beruflichen Wiedereinstieg in eine leidensangepasste Tätigkeit wurde somit durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 15. Februar 2018 bis am 1 8. März 2018 unterbrochen. Zumindest wäre die Anpassungsfrist daher um diese Dauer bis Anfang Mai 2018 zu verlängern gewesen. 4.3.4

Allerdings sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer

bereits ab April 2018 die Kosten für Vorbereitungskurse zu einer ab dem 2 9. Oktober 2018 vorgesehenen Umschulung ( Ausbildung mit Handelsdiplom ) samt Taggeld ( Urk. 10/93, Urk. 10/96, Urk. 10/95/2 , Urk. 10/ 112/2, Urk. 10/116/2, Urk. 10/117/2 , Urk. 10/118 ) zu. Dies hatte schon am 14. März 2018 festgestanden , wie sich einer E-Mail der IV-Stelle dieses Datums an die Beschwerdegegnerin entnehmen lässt ( Urk. 10/93) .

Der Beschwerdeführer durfte somit bereits vor dem (erneute n ) Eintritt der Arbeitsfähigkeit in einer leidens an gepassten Tätigkeit ab dem 19. März 2018 mit der Durchführung von beruflichen Eingliederungsmassnahmen ab Anfang April 2018 rechnen. Es war dem Be schwer deführer daher auch im Anschluss an die operationsbedingte Arbeitsunfähigkeit vernünftigerweise nicht zumutbar , eine Erwerbstätigkeit mit Beginn ab dem 1. April respektive 1. Mai 2018 aufzunehmen . Spätestens ab Beginn des ers ten Weiterbildungskurses am 14. April 2018 (Urk. 10/95/2) und damit noch während der -

unter den gegebenen Umständen bis mindestens am 1. Mai 2018 angemes senen - Anpassungsfrist war er daran gehindert, seine Schadenminderungspflicht zu erfüllen (vgl. BGE 129 V 460 E. 5.2).

Der erste von der Invalidenversicherung finanzierte und von IV-Taggeldern begleitete Weiterbildungskurs dauerte zudem bis am 26. Mai 2018 ( Urk. 10/95/2). Der ab dem 1. April 2018 von der Beschwerdegegnerin grundsätzlich anerkannte Anspruch auf Taggeld für die restlichen 57 Tage von 720 Tage dauerte fast genauso lange, nämlich bis und mit den 27. Mai 201 8. Der

Beschwerdeführer

war somit bis zum Ende der Taggelddauer von 720 Tagen

unverschuldet daran gehin dert, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen und eine leidensange passte Erwerbstätigkeit mit einem 100%igen Pensum aufzunehmen . 4.3.5

Daraus folgt, dass der Anspruch des Beschwerdeführer s auf das Taggeld bis zum Ende der 720 Tage am 2 7. Mai 2018 unverändert in vollem Umfang mit dem Tag geldansatz von Fr. 250.85 pro Tag fortbestand . Denn während der Anpassungs frist besteht Anspruch auf das volle Taggeld.

Ausserdem hat d as Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum bis Ende 1995 gültig gewesene Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) erkannt , dass Taggelder der Invalidenversicherung während der Umschulung einen gleichzeitigen Anspruch auf Krankengeld des Krankenversicherers - unter Vorbehalt des Überentschädigungsverbots - nicht ausschliessen; kollidiert der Anspruch auf Umschulung mit einer Schadenminderungspflicht gegenüber der Krankenkasse, so geht der Anspruch auf Eingliederung vor. Grundsätzlich ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit einer versicherten Person für die ganze Dauer der beruflichen Umschulung durch die Invalidenversicherung nach Massgabe der Behinderung im angestammten Berufe zu bestimmen (BGE 111 V 235 E. 2c).

Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, diese Rechtsprechung unter dem KVG nicht weiter anzuwenden (vgl. E. 1.3.1 hiervor un d BGE 128 V 149 E. 2a; vgl. aber auch bei - hier nicht relevanten - abgelehnten Wartetaggeldern der I nva lidenversiche r ung : BGE 129 V 460 E. 4.4 und E. 5.3).

4.3.6

Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist ab dem 1. April 2018 nach dem Gesagten keine Reduktion des Taggeldes nach dem Ergebnis des Einkommens vergleichs vorzunehmen. Auch liegt entgegen ihrem Vorbringen in der Beschwer deantwort (Urk. 9 Abs.

5) kein Anwendungsfall von Art. 72 Abs. 4 KVG vor, bei welchem das Taggeld wegen teilweiser Arbeitsunfähigkeit gekürzt wird und wes wegen die Erstreckungslösung nach Art. 72 Abs. 5 KVG nicht in Frage komm en würde. Denn von April bis Mai 2018 bestand keine Teilarbeitsfähigkeit, für welche der Versicherungsschutz weiterbestanden hätte . Im Übrigen wäre diesfalls auf BGE 127 V 88 E. 1d zu verweisen, wonach bei gleichzeitiger Taggeldreduktion wegen Überversicherung und bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit die Entschädi gungsdauer bis zu dem Zeitpunkt zu verlängern ist, in welchem die versicherte Person den Taggeldbetrag erhalten hat, auf den sie ohne Überversicherung beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad in 720 Tagen Anspruch gehabt hätte (vgl. E. 4.2.2 hiervor). 4.4

Es ist im Ergebnis festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch für die restlichen 57 Tage ab dem 1. April 2018 grundsätzlich - vorbehältlich des Überent schädi gungsverbots (Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG)

- Anspruch auf das volle Taggeld mit einem Taggeldansatz von

Fr. 250.85 hat.

Der Beschwerdeführer hat ausserdem zu Recht darauf hingewiesen, dass ab dem 1. April 2018 wegen des Zusammentreffen s mit dem IV-Taggeld ( Urk. 10/96) eine Überentschädigung nach Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG zu prüfen ist und dass sich die Anspruchsdauer bei einer allenfalls gebotenen Kürzung des KVG-Tag geldes zufolge Überentschädigung nach Art. 72 Abs. 5 KVG verlängert. 5.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 7. August 2018 ist somit in Gut heissung der Beschwerde aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwer deführer

Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 250.85

pro Tag hat , und die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, ihm für die ab dem 7. Juli 2016 bereits ausbezahlten 6 3 3 Taggelder den Rest betrag

von insgesamt Fr. 20‘825.70 (6 3 3 x [Fr. 250.85 - Fr. 217.95]) zu bezahlen .

In Bezug auf die restlichen 57 Taggelder ab dem 1. April 2018 ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zur vorgängigen Prüfung einer allfälligen Überentschä digung nach Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG sowie gegebenenfalls der Kürzung des geschuldeten Taggeldes von Fr. 250.85 pro Tag

zufolge Überentschädigung mit Verlängerung der Entschädigungsdauer nach Art. 72 Abs. 5 KVG im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. 6.

Das Verfahren ist kostenlos. Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung

für das vorliegende Verfahren zu. Diese ist nach Massgabe von Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetz es über das Sozial versicherungs gerich t ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf

Fr.

2' 7 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefocht ene Einspracheentscheid vom 27. August 2018 dahingehend abgeändert , dass festgestellt wird , dass der Beschwer deführer Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 250.85 pro Tag hat , und die Beschwerdegegnerin verpflichte t

wird , ihm für die ab dem 7. Juli 2016 bereits ausbe zahlten 6 3 3 Taggelder den Restbetrag von insgesamt Fr. 20‘825.70 zu bezahlen.

In Bezug auf die restlichen 57 Taggelder ab dem 1. April 2018 wird

die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Prüfung einer Überentschädigung nach Art. 69 ATSG sowie gegebenenfalls Kürzung des Taggeldes von Fr. 250.85 zufolge Überentschädigung mit Verlängerung der Entschädigungsdauer nach Art. 72 Abs. 5 KVG im Sinne der Erwä gungen zurückgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr.

2' 7 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz - Moove

Sympany AG - Bundesamt für Gesundheit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrHartmann