KK.2024.00008

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2024.00008

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom

14. März 2024 in Sachen X.___ Gesuchstellerin vertreten durch Andri Obrist nigon Rechtsanwälte / Notariat Marktplatz 18, 4001 Basel gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Gesuchsgegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren

1966 , war ab

8. Mai 2023 mit einem befristeten Arbeits vertrag bis 31. Januar 2024 und in einem Pensum von 80 % bei der Y.___ Ltd, in Z.___ , als «People & Culture Payroll and Operations

Specialist » angestellt (Urk . 2/5 ). Aufgrund dieser Anstellung unter stand sie der Kollektiv-Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), welche die Arbeitgeberin mit der AXA

V ersicherun gen AG (im Folgenden : AXA ) abgeschlossen hatte (vgl. Urk. 2/3; Urk. 2/4 [Allge meine Ver tragsbedingungen , AVB]). Ab

28. Juni 2023 wurde de r Versicherten krankheitsbedingt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk . 2/6 ; weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Urk. 2/ 7 -16 ), worauf die AXA nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen ein Krankentaggeld von 80

% des versicherten Lohns in Höhe von Fr. 84’000 .-- ausrichtete (Taggeld à Fr. 230.14 , vgl. Urk . 2/19) . Per 31. August 2023 trat die Versicherte aus dem Arbeitsverhältnis aus (vgl. Urk. 2/

23). Nach einer vertrauensärztlichen Abklärung am 20. Oktober 2023 (Be richt vom 23.

Oktober 2023, Urk. 2/22) stellte die AXA m it Schreiben vom

6. No vem ber 2023 ihre Leistungen per 20 . November 2023 basierend auf die Arbeits fähig keitseinschätzung ihres Vertrauensarztes (50 % Arbeitsfähigkeit bis zum 30. No vember 2023, 75 % ab dem 1. Dezember 2023, 100

% ab dem 15. Januar 2024 ; vgl . Urk.

2/22 S. 5) und des Umstandes, wonach die Versicherte bereits auf Stel lensuche in einem 80%-Pensum sei, mithin im vollen ursprünglichen Umfang, ein (Urk. 2/23 ). Nachdem d ie Versicherte am

10. November 2023 dagegen oppo niert hatte (Urk. 2/24 ), hielt die AXA mit Schreiben vom

15. November 2023 an ihrer Beurteilung fest respektive forderte die Versicherte auf, einen ärztlichen Ge genbericht einzureichen (Urk. 2/25). Hierzu nahm die Versicherte am 21. Novem ber 2023 Stellung (Urk. 2/26). 2.

Mit Eingabe vom

23. Januar 2024 re ichte die Versicherte ein Gesuch um vorsorg liche Beweis führung ein und beantragte, es sei ein gerichtliches Gutachten zur Frage der Arbeitsfähigkeit in Auftrag zu geben , die Krankheitsakten bei der Ge suchsgegnerin seien zu edieren und die Kosten, sofern diese von einer Partei zu tragen seien, seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Urk. 1 S. 2). Mit gerichtli cher Verfügung vom 2

4. Januar 2024 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um zum Gesuch schriftlich Stellung zu nehmen (Urk. 5 ). Mit Stellungnahme vom 9. Februar 2024 stimmte die AXA dem Hauptantrag der Gesuchstellerin zu (Urk. 8) , was dieser am 1

3. Februar 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsge setz, KVAG) dem VVG. Sie sind privatrech tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1 ). 1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver sicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3

Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht als vorsorgliche Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn: a. das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder b. die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

Die vorsorgliche Beweisführung nach Art.

158 ZPO schafft die Möglichkeit, Be weise bereits vor dem Beweisstadium im Hauptverfahren abnehmen zu können; insofern handelt es sich bei der vorsorglichen Beweisführung um eine zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme (vgl. Thomas Sutter- Somm , Benedikt Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung Art.

1-408 ZPO, 2021, Ziff.

2 zu Art.

158), sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.

Anzuwenden sind dabei die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 158 Abs. 2 ZPO), womit das summarische Verfahren zur Anwendung ge langt (Art. 248 lit .

d ZPO; Art. 252 ff. ZPO). 1.4

Laut Art. 13 ZPO ist soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt für die An ordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem: a. die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist; oder b. die Massnahme vollstreckt werden soll.

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter- Somm / Hasen böhler /

Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N . 45-47 zu Art. 32). Da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton Zürich

hat, ist die örtliche Zustän digkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2.

2.1

Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Wesentlichen damit, dass sie gemäss aktuellem Arztzeugnis vom 27. Dezember 2023 (Urk. 2/16) krankgeschrieben sei. Ein Gerichtsgutachter könnte die Krank heit und Arbeitsunfähigkeit gut feststellen. Im ordentlichen Prozess sei wahr scheinlich, dass ein solches Gutachten unter Umständen erst nach Monaten erstellt werde, nachdem sie wieder genesen sei und die s falls könne nur auf Krank heitsakten aus der Vergangenheit abgestellt werden. Eine persönliche Untersu chung wäre nicht mehr möglich, weshalb das Hauptbeweismittel – das Gerichts gutachten über ihren Gesundheitszustand – gefährdet sei ( Urk. 1 S. 6 oben). Der Anspruch auf Krankentaggeld stehe und falle mit der Beurteilung, ob sie krank und arbeitsfähig sei. Diesen Beweis könne sie nur mit einem gerichtlichen Gut achten erbringen. Die Einholung eines kostspieligen privaten ärztlichen Gutach tens in der Hoffnung, dass die Gesuchsgegnerin danach die Arbeitsunfähigkeit anerkenne, sei deshalb unzumutbar. Ein solches privates Gutachten tauge, wenn es dann bestritten werde, auch nicht zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit. Damit sei erstellt, dass sie, die Gesuchstellerin, ein schutzwürdiges Interesse an der vor sorglichen Beweisführung durch ein gerichtliches Gutachten habe (Urk. 1 S. 6 f.). 2.2

Die Gesuchsgegnerin

stimmte mit Stellungnahme vom 9. Februar 2024 (Urk. 8) dem Antrag auf Anordnung eines gerichtlichen Gutachtens betreffend die Ar beitsfähigkeit der Gesuchstellerin zu und reichte hierzu einen Frage n katalog ein (S. 1 S. 2; Urk. 9). Die Kosten der vorsorglichen Beweisführung habe die Gesuch stellerin zu tragen (Urk. 8 S. 4 Ziff. 3). 3.

Die Gesuchstellerin macht zu Recht nicht geltend, dass ein gesetzlicher Anspruch auf Beweisabnahme gestützt auf Art.

158 Abs.

1 lit .

a ZPO besteht (vgl. vorste hend E.

1. 3 s owie Guyan , in: Spühler / Tenchio /Infanger [Hrsg.], Basler Kommen tar ZPO, 3.

Aufl. 2017, N . 2 zu Art.

158 mit zahlreichen Beispielen). Weiterungen dazu erübrigen sich .

Zu prüfen ist, ob das Gericht aufgrund einer von der Gesuchstellerin glaubhaft gemachten Gefährdung der Beweismittel oder eines glaubhaft gemachten schutz würdigen Interesses (Art.

158 Abs.

1 lit .

b ZPO) im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung ein Gerichtsgutachten über die Frage der Arbeitsfähigkeit de r

Ge suchsteller in in Auftrag zu geben hat. 4. 4.1

Eine hinreichende Gefährdung der Beweismittel besteht nach der bundesgericht lichen Rechtsprechung, wenn Beweise in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2017 vom 12.

Mai 2017 E.

2.1.2 mit Hinweis) oder wenn zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft vorliegt (BGE 142 III 40 E.

3.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19.

Juni 2012 E.

2.1). Klassische Beispiele gefährdeter Beweismittel bilden etwa sterbende oder schwer erkrankte Zeugen, einsturzgefährdete Bauten, verderbliche Lebensmittel, ein zer fallendes Dokument oder ein umstrittener Werkmangel mit weiterem Schadens potential ( Guyan , a.a.O., N . 3 f.  zu Art.

158; Brönnimann, in: Hausheer /Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, N . 8 zu Art.

158). 4.2

Aus Sicht der Gesuchstellerin besteht die Gefahr, dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise vorgenom men werden könnte (Urk.

1 S.

6 ). Es mag grundsätzlich zutreffen, dass es von Vorteil ist, wenn medizinische Untersuchungen zeitnah erfolgen, um die Arbeits fähigkeit einer versicherten Person möglichst echtzeitlich einschätzen zu können. Vorliegend verhält es sich so, dass die Arbeitsfähigkeit de r Gesuchsteller in ab dem

20. November 2023 strittig ist (Urk. 1 S. 4 f.; Urk. 8 S. 2).

Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ging am 23. Januar 2024 beim hie sigen Gericht ein, worauf der Gesuchsgegnerin zunächst Gelegenheit zur Stel lungnahme einzuräumen war (vgl. Urk. 5; Art.

158 Abs. 2 in Verbindung mit Art.

248 lit .

d und Art.

253 ZPO; Guyan , a.a.O., N . 9 zu Art.

158 ; Brönnimann, a.a.O., N . 22 zu Art.

158 ) . Falls das Gericht nach Ablauf der in diesem Zusam menhang angesetzten Frist dem Gesuch entspräche , hätte es in einem nächsten Schritt die zu beauftragende Gutachterperson zu bestimmen, wobei den Parteien vorab wiederum die Möglichkeit zu eröffnen wäre, Ausstandsgründe gegen die in Aussicht genommene Gutachterperson vorzubringen (vgl. Art.

183 Abs.

2 in Ver bindung mit Art.

47 ZPO; BGE 140 III 16 E.

2.2.4 mit Hinweisen; Fellmann, in: Sutter- Somm / Hasenböhler /Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N . 26a zu Art.

158). Im Er gebnis ist angesichts dieser Umstände somit festzuhalten, dass eine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu einem Teil lediglich gestützt auf bereits vorhandene me dizinische Unterlagen oder auf im Nachhinein eingeholte Angaben der behan delnden Ärzte möglich wäre . Die Gutachterperson müsste im Zeitpunkt der Ex ploration unvermeidlich zu einem gewissen Grad eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit vornehmen.

Nach dem Gesagten erschliesst sich nicht, inwiefern eine unmittelbare Beweis mittelgefährdung vorliegen soll, die konkrete Konstellation ist nicht mit den in der Lehre genannten dringlichen Beispielen (vgl. vorstehende E.

4.1 ) vergleichbar. Mit der beantragten gutachterlichen Untersuchung de r Gesuchsteller in im Rah men dieses Verfahrens liessen sich nur der aktuelle Gesundheitszustand und die gegenwärtige Arbeitsfähigkeit respektive Arbeitsunfähigkeit beurteilen. Sie wäre als Beweismittel betreffend die zurückliegende ,

mit strittige Periode folglich un tauglich.

Ein Gutachten kö nnte aus diesem Grunde ohne Weiteres auch im Haupt prozess eingeholt werden .

In diesem Umfang wäre folglich nicht von einer Be weismittelgefährdung auszugehen. Eine Beweismittelgefährdung bestünde im Übrigen ebenso wenig für ein Gerichtsgutachten zur Frage, wie Sachverständige die vorhandenen medizinischen Unterlagen betreffend die Arbeitsunfähigkeit de r Gesuchsteller in beurteilen.

Auch in Anbetracht der erhobenen Diagnose (Urk.

2/

22 S. 5 ) wurde nicht glaubhaft gemacht, dass eine vorsorgliche Begutach tung durch einen Gerichtsgutachter wegen einer Reduktion der Beweiskraft oder eines später nicht mehr erhebbaren Beweises hinsichtlich des Zeitraums ab

20. Novem ber 2023 nötig ist, zumal die Diagnose

nicht auf die Notwendigkeit einer sofor tigen Begutachtung schliessen lässt und der Vertrauensarzt der Ge suchsgegnerin bereits vor dem Zeitpunkt der Gesuchstellung auf vorsorgliche Be weisführung von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin ausging (Urk. 2/22 S. 5). Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass ein von der Krankentag geldversi cherung veranlasster Bericht substantiiert bestritten werden kann, dies auch mit entsprechenden Berichten behandelnder Ärzte. Die Gesuchstellerin stützt ihre Krankheit und Arbeitsunfähigkeit auf nicht näher begründete Arbeits unfähig keitszeugniss e

ihres Hausarztes Dr.

med. A.___

(Urk.

2/ 6- 16).

Auch hätt e e ine schriftliche Auseinandersetzung des behandelnden Arztes mit dem Be richt des Vertrauensarztes nach Ansicht der Gesuchsgegnerin ausge reicht (Urk. 8 S. 5 Ziff. 4.6). 4.3

Folglich besteht vorliegend unter dem Titel der Gefährdung der Beweismittel ins gesamt kein Anspruch auf Anordnung eines Gutachtens durch das Gericht im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung, da eine Gefährdung der Beweismittel nicht glaubhaft gemacht wurde. 5 . 5 .1

Damit bleibt zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse für die beantragte vor sorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht wurde. Mit dem Begriff des schutz würdigen Interesses in Art.

158 Abs.

1 lit .

b ZPO wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen, um so aussichtslose Prozesse vermeiden zu können (BGE 143 III 113 E.

4.4.1, 140 III 16 E.

2.2.1, je mit Hinweisen). 5 .2

Anders als bei Zivilverfahren üblich, ist das Verfahren vor Sozialversicherungs gericht kostenlos, weshalb der Gesuchsteller in im Hinblick auf Gerichtskosten, eine allfällige Parteientschädigung (bei unvertretener Versicherung; vgl. nachfol gend E.

7 ) oder Kosten für ein allfälliges Gerichtsgutachten in einem Hauptpro zess kein Prozessrisiko eingeht. De r Gesuchsteller in ist daher das schutzwürdige Interesse an einer gerichtlich angeordneten Begutachtung im Rahmen des vor sorglichen Beweisverfahrens bereits aus diesem Grund abzusprechen, zumal auf diese Weise kein aussichtsloser Prozess vermieden werden kann, vielmehr der Prozess auf eine vorsorgliche Beweisabnahme vorverschoben und hernach allen falls ein weiterer (Haupt-)Prozess angestrebt würde.

Es sind keine überzeugende Gründe ersichtlich, weshalb die anwaltlich vertretene Gesuchsteller in anstelle des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme nicht eine Klage im Hauptprozess über die beantragten Krankentaggelder mit prozessualem Antrag auf Einholen eines Gerichtsgutachtens erhoben hat, womit die Angele genheit in einem Prozess mit den prozessualen Möglichkeiten, welche der Haupt prozess mit sich bringt (beispielsweise Instruktionsverhandlung), hätte erledigt werden können.

5 .3

Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Kosten des beantragten Gerichtsgutachtens von der Staatskasse getragen werden und diese zudem nicht unerheblich sind. Dies allein stellt selbstredend kein aus reichender Grund dar, kein Gerichtsgutachten anzuordnen. Würde indes unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten des vorliegenden Falls das schutzwürdige Interesse alleine mit der Begründung, es liessen sich dadurch die Prozess- und Beweisaussichten klären, bejaht, würde geradezu ein Anreiz ge schaffen, mittels Gesuch um Anordnung eines Gerichtsgutachtens im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung sämtliche oder zumindest erhebliche Abklärungs kosten der Staatskasse und letztlich den Steuerzahlern zu überbinden. Ob dies dem Sinne von Art.

158 ZPO entspricht, ist fraglich, umso mehr als nicht anzu nehmen ist, dass die Anordnung eines Gerichtsgutachtens der vorprozessualen und prozessualen Vergleichsbereitschaft dient. Damit widerspricht auch dieser Aspekt der Bejahung eines schutzwürdigen Interesses. 6 .

Zusammenfassend wurde weder eine Gefährdung der Beweismittel noch ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisabnahme glaubhaft ge macht, weshalb das Gesuch vom

23. Januar 2024 abzuweisen ist. 7 .

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver sicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.

2.1 mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). D er nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen Gesuchsgegne rin steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E.

4; vgl. Art.

104 Abs.

3 ZPO) , wobei eine solche auch nicht beantragt wurde (Urk. 8 S. 2). Das Gericht erkennt: 1.

D as Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird ab gewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen . 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Andri Obrist - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrühwiler