KK.2022.00020

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2022.00020

V. Kammer Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Kübler Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Böhme Urteil vom

21. Juni 2024 in Sache n X.___ Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Christe & Isler Rechtsanwälte Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte und Widerklägerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die 1976 geborene X.___

war seit dem

1. Januar 2020 bei der Y.___ AG in Z.___ als Versicherungsberaterin angestellt (Urk. 9/1) und über ihre Arbeit geber in bei de r AXA Versicherungen AG ( n achfolgend: AXA) im Rahmen einer kol lektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Ver si cherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 9/37). Mit Krankmeldung vom 9. März 2021 meldete die Arbeit geber in der AXA, dass die Versicherte seit 4. März 2021 krankheitsbedingt voll stän dig ar beits unfähig sei (Urk. 9/1). Im Anschluss an verschiedene Telefongespräche zwi schen der Versicherten und der AXA (Urk. 9/3-5) sowie de r Arbeitgeber in und der AXA (Urk. 9/6) holte die AXA zur Klärung ihrer Leistungspflicht Arztberichte ein (Urk. 9/7 und 9/8) und richtete Taggelder aus (Urk. 9/33). Das Arbeits ver hält nis zwischen der Versicherten und der Y.___ AG wurde per 31. August 2021 auf ge löst (Urk. 9/9).

Zur Plausibilisierung der Arbeitsunfähigkeit liess die AXA die Versicherte am 5. Ju li 2021 durch Dr. med. A.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psy cho therapie sowie Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin , unter su chen (Urk. 9/12) . Mit Schreiben vom 20. Juli 2021 teilte die AXA der Versicher ten mit, die Untersuchung habe ergeben, dass in Bezug auf ihre bisherige Arbeits stelle eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege, auf dem freien Arbeitsmarkt für je de andere Arbeitsstelle indes eine vollständige Arbeitsfähigkeit vorliege, wes halb der Leistungsanspruch bloss noch bis 31. August 2021 (Ende Kündigungs frist) bestehe und die Leis tungen ab 1. September 2021 eingestellt würden (Urk. 9/13). Dagegen oppo nierte die Versicherte telefonisch am 23. Juli 2021 (Urk. 9/14) und am 26. August 2021 (Urk. 9/16) unter Hinweis auf weitere Arzt be richte (Urk. 9/15, 9/17 f.), wo rauf hin die AXA eine Stellungnahme bei Dr. A.___ einholte (Urk. 9/19) und am 17. November 2021 eine Besprechung mit der Versicherten durchführte (Urk. 9/20). Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. A.___ hielt die AXA mit Schreiben vom 19. November 2021 an ih rem Entscheid fest (Urk. 9/21). 1.2

Unter Verweis auf einen Bericht d er B.___ GmbH (nachfol gend: B.___ ) vom 28. Dezember 2021 (Urk. 9/23) informierte die AXA die Ver si cher te mit Schreiben vom 25. Januar 2022 dahingehend, dass aufgrund mehr facher, der AXA ver schwie gene r Auslandaufenthalte die Voraussetzungen einer be trüge rischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG er füllt seien. Folglich bestehe für das gemeldete Ereignis (Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021) keine Deckung, weshalb die erbrachten Leistungen einschliesslich der Abklä rungs kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 40'469.95 zurückzuerstatten seien (Urk. 9/25). Daran hielt sie – im Anschluss an einen mehrfachen Schriften wechsel mit der Versicherten (Urk. 9/ 27, 9/29, 9/31 ) – mit Schreiben vom 10. Mai 2022 fest (Urk. 9/30). 2. 2.1

Mit Eingabe vom 27. Juli 2022 erhob die Versicherte Klage gegen die AXA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Krankentaggelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1). Die AXA beantragte mit Eingabe vom 14. November 2022 die vollumfängliche Abweisung der Klage ; zudem sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 39'524.95 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Las ten (Urk. 8) . Darüber wurde die Klägerin und Widerbeklagte mit Verfügung vom 15. November 2022 informiert und zugleich ein zweiter Schriftenwechsel an geordnet (Urk. 10). Mit Replik beziehungsweise Widerklageantwort vom 1. Februar 2023 hielt die Klä gerin und Widerbeklagte an ihren Anträgen fest und be antragte überdies die Abweisung der Wider klage (Urk. 14), die Beklagte und Wider klägerin hielt im Rahmen ihrer Duplik respektive Wider klagereplik vom 24. Mai 2023 an ihren Anträgen vollumfänglich fest (Urk. 19). Mit Eingabe vom 12. Juni 2023 reichte die Klägerin und Widerbeklagte

sodann eine un auf ge for der te Stellungnahme zu den Akten (Urk. 23). 2.2

Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 27. September 2023 (Urk. 24) konn te zwischen den Parteien eine vergleichsweise Einigung erzielt werden ( Urk. 28 ), welche die Beklagte und Widerklägerin mit Schreiben vom

5. Oktober 2023 wider rief (Urk. 29) , wo rüber die Klägerin und Widerbeklagte mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 30) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unter stehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetz es betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs auf sichts ge setz, KVAG) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kol lektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zu satz ver sicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2

Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich die jenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweis). Gemäss der in Art. 103a VVG gere gel ten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Ver träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, fol gen de Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften ( lit . a) und das Kün digungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b ( lit . b). Der Versicherungsver trag, welcher der vorliegenden Streitsache zu Grunde liegt, wurde am 7. Februar 2020 und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten VVG abgeschlossen (Urk. 9/37). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kün di gungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 ge golten haben, welche nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden. 1. 3

Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Strei tig keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig sind. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ], vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu stän digkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumenten ver trä gen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fal len (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage und Widerklage ist unstrittig gegeben (vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 8 S. 2). 1. 4

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach ver halt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff be schaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, da mit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel ge nau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Par tei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bun desgericht s 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn ge mäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). 1. 5 1. 5 .1

Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen An spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden Tat sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder des sen Entstehung oder Durchsetzung bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zel fall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1) .

Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Ver si che rungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Be gründung des Versicherungsanspruches zu beweisen, also namentlich das Be stehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versiche rungs falles und den Um fang des Anspruchs. Dafür gilt gemäss jüngster bundes ge richtlicher Recht sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung be tref fend die zu bele gen de Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Über zeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Den Versicherer trifft die Beweis last für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leis tungen berech ti gen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des be fürchteten Ereig nis ses nach Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag ge gen über dem An spruchs berechtigten unverbindlich machen (beispielsweise we gen betrügerischer Be gründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG). Anspruchs be rech tig ter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leis tungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen , was auch zutrifft, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (BGE 148 III 105 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1). 1. 5 .2

Am Umstand, dass der Anspruchsberechtigte den Eintritt des Versicherungsfalles sowie den Umfang des Anspruchs zu beweisen hat , ändert nichts, dass der Ver sicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hät ten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht er bracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die ver sicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher An spruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1). Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Ur teile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegen be weis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nach weist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Haupt beweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2) ; es genügt, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.4 und BGE 115 II 305) . 1. 5 .3

Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis ( lit . a), Urkunde ( lit . b), Augenschein ( lit . c), Gutachten ( lit . d), schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie Par teibefragung und Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vor be halten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1).

Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be weis mittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, son dern bloss als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Be richte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bun desgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende). Das Arztzeug nis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit ei ner gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Pri vat gutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). 2. 2.1

Es ist vorliegend unbestritten, dass die Klägerin

und Widerbeklagte aufgrund der von ihrer ehema ligen Arbeit ge berin, der Y.___ AG , mit der Beklagten

und Wider klä gerin abgeschlossenen Kranken tag geld ver si che rung ( Police Nr. ... ) ge mäss den Angaben im Datenblatt der Po lice (Urk. 9/37) sowie den Allgemeinen Ver sicherungsbedingungen (AVB) für die Per so nenversicherung Professional, Aus gabe 10.2018 (Urk. 9/32) , für ein Tag geld ver sichert war ( Urk. 1 S. 2 und S. 8 ; Urk. 8 S. 2 ). Gemäss dieser Police leistet die Be klagte und Widerklägerin im Krank heitsfall 730 Taggelder im Umfang von 80 % des AHV-pflich ti gen Lohnes ab züglich einer Wartefrist von 3 Tagen (Urk. 9/37 S. 2).

Ebenfalls unbestritten ist, dass die Beklagte und Widerklägerin

– nach Ablauf der ver einbarten War te frist von 3 Tagen – im Zeitraum vom

7. März 2021 bis

31. August 2021 , mithin während 178 Tagen, Taggeldleistungen erbracht hat ( Urk. 9/33 ).

Strittig und zu prüfen ist indes, ob die Beklagte und Widerklägerin die Kranken tag geld leis tungen per 1. Sep tember 2021 zu Recht eingestellt hat oder ob sie der Klägerin und Widerbeklagten weitere Kran ken taggelder von insgesamt Fr. 82'280.61 zu züg lich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen hat .

Überdies ist strit tig , ob ein Rück forde rungs an spruch seitens der Be klagten und Widerklägerin im Umfang von Fr. 39'524.95 be steht und ob die Klä gerin und Widerbeklagte ver pflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin diesen Betrag zurück zu er statten . 2.2 2.2.1

Die Klägerin und Widerbeklagte führte zur Begründung ihrer Klage aus, ihr Krank heitsbild sei zu nächst überwiegend somatisch begründet gewesen, in der Fol ge seien indes die psychischen Symptome in den Vordergrund getreten. Sie kön ne nicht zum bis he rigen Arbeitgeber zurückkehren, fühle sich von diesem be droht, zwischenzeit lich sei es zur Kündigung und Freistellung gekommen. Ihr be handelnder Psy chi ater bescheinige ihr aufgrund einer Anpassungsstörung mit Angst und Depression ge mischt eine durchgehende vollständige Arbeits un fä hig keit in jeg li chen Tätig keiten, die Therapeuten des Ambulatoriums C.___ / Kli nik D.___

hätten neben pathologischem Spielen eine rezidivierende de pres sive Störung, gegen wär tig mittelgradige Episode , eine posttraumatische Be las tungsstörung im Sin ne ei ner komplexen PTBS , einen Verdacht auf Somati sie rungs störung sowie akzen tu ierte Persönlichkeitszüge mit ehemals anankas tischen, aktuell aber emotional in stabilen Zügen vom impulsiven Typ

diagnos ti ziert , was von den Therapeuten der Klinik E.___ bestätigt worden sei . A uch aus soma tischer Sicht sei

auf grund einer rheumatoiden Arthritis und eines Asthma bron chiale eine voll stän dige Ar beits unfähigkeit angestammt wie angepasst ausge wie sen . Dem ge gen über habe Dr. A.___ wohl die Dia gnose einer An pas sungs störung, Angst und depressive Reaktion gemischt, be stätigt, jedoch ausge führt, es handle sich dabei um eine arbeitsplatzbezogene Ar beits unfähigkeit im Sin ne einer Re ak tion auf Konflikte am Arbeitsplatz, weshalb für angepasste Tätig keiten eine Ar beits fähigkeit vorliege. Anlässlich der Be sprechung vom 17. No vem ber 2021 habe sie einen Auslandaufenthalt im August 2021 bestätigt, wo rauf hin sie auf die Klau sel, wonach nur Anspruch auf Kran ken taggelder bestehe, falls vorgängig die aus drückliche Zustimmung der Be klag ten und Widerklägerin eingeholt worden sei, hingewiesen wor den sei. Die Frage nach Auslandaufenthalten habe sie damals je doch völlig un erwartet getroffen, wes halb sie aus dem Gedächtnis heraus den Auf enthalt an ge geben habe, an wel chen sie sich zu erinnern vermocht habe. Mitt lerweile habe sie eruieren können, vom 14. bis 20. Mai 2021, vom 3. bis 10. Juni 2021, vom 17.

b is

23. August 2021 so wie vom 14. bis 21. Dezember 2021 im Aus land ge we sen zu sein, indes hätten die se Reisen keinem Ferien- oder Vergnü gungszweck, son dern Behand lungs zwecken sowie dem Besuch des Grabes ihres Va ters gedient. Sie habe keinerlei Kennt nis der AVB gehabt, auch sei sie bei Ein tritt der Ar beits un fähigkeit weder vom Arbeitgeber noch von der Beklagten und Widerklägerin auf die leis tungs re le vanten Bestimmungen in den AVB hingewiesen worden. Folglich liege kein Fall von Art. 40 VVG vor, ebenso wenig eine schwere schuldhafte Ver letzung von Ver haltenspflichten im Sinne von AVB F4.3 (Urk. 1). 2. 2.2

Die Beklagte und Widerklägerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine unbewilligte Rei se ins Ausland wirke sich unmittelbar auf die Leistungs pflicht aus, da für die Pe riode dieses Aufenthaltes keine Taggelder erbracht wer den müssten. Folglich hand le es sich bei den ohne Zustimmung durch die Be klag te und Widerklägerin erfolgten Ausland auf enthalten um eine Tatsache, wel che im Sinne von Art. 40 VVG ihre Leis tungs pflicht ausschliessen oder mindern wür de. Die Auslandaufenthalte der Klägerin und Widerbeklagten würden mit Aus nahme desjenigen vom 3. Juli 2021 nicht bestritten, indes seien diese Reisen alle samt erfolgt, ohne dass vorgängig um Zustimmung gebeten wor den wäre. Das Ver schweigen dieser Tatsache er fülle somit den objektiven Tat be stand von Art. 40 VVG. Darüber hinaus habe die Klägerin

und Widerbeklagte Tatsachen ver schwie gen, nach denen sie explizit gefragt respektive welche auf Begehren de r

Beklagten

und Widerklägerin ver langt worden seien und welche zur Feststellung der Folgen der Ereignisse dien lich seien (vgl. Art. 40 i.V.m . Art. 39 Abs. 1 VVG). Stelle ein Ver sicherer – wie vor lie gend – im Rahmen der Abklärungen ausdrücklich Fragen nach Aus land auf ent halten, so könne eine Versicherte diesbezüglich keine fal schen An gaben machen, ohne den objektiven Tatbestand von Art. 40 i.V.m . Art. 39 VVG zu verletzen. Da rüber hinaus sei auch der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal die Klägerin und Widerbeklagte aufgrund des am 17. No vember 2021 geführten Ge spräches gewusst habe, dass für die Zeit ihrer oh ne Zustimmung getätigten Aus landaufenthalte kein An spruch auf Taggelder be stehe, mithin dass es ihr – der Be klagten und Widerklägerin

– mit den ent sprechenden Fragen darum gegangen sei, festzustellen, ob die Leistungen an die Klä gerin und Widerbeklagte zu Recht erfolgt seien oder nicht. Die Klägerin und Wider beklagte habe ihre Auslandab wesenheiten verschwiegen und dadurch den Irr tum der Be klagten und Widerklägerin ausgenutzt, um einer Rückforderung der Tag gelder zu entgehen, womit die Täuschungsabsicht er füllt sei. Dass die Täu schung wissentlich und willentlich erfolgte, stehe dabei ausser Zweifel , da nicht ein leuchte, aus welchem Grund die Klägerin und Widerbeklagte die beiden Auf ent halte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht da rum gegangen wäre, dadurch die zu Unrecht bezogenen Tag gel der be halten zu kön nen . Die bewusste Täuschung zeige sich auch durch den Um stand, dass die Klä gerin

und Widerbeklagte anlässlich des Gespräches den Aufenthalt im August 2021 noch erwähnt habe , in Kenntnis von Art. E6.3 AVB und der Sanktion die wei teren Aufenthalte indes verschwiegen habe , obwohl diese erst kurze Zeit zu rück gelegen hatten . Selbst wenn sie diese Reisen hätte vergessen haben sollen, wä re es ihr möglich gewesen, die korrekten Angaben kurzfristig nach zu rei chen , zu mal zwischen der Besprechung und dem Schreiben vom 25. Januar 2022, mit wel chem sie auf die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG hingewiesen wor den sei, zwei Monate vergangen seien ; es sei nicht nachvollziehbar, dass sie bis zur Klageeinreichung gebraucht haben sol lte, um sich an diese Reisen zu er in nern. Dass sie im Übrigen vor der Be spre chung vom 17. November 2021 von der Klausel keine Kenntnis gehabt haben sol lte, sei nicht glaubhaft, zumal sie als Ver sicherungsberaterin gearbeitet habe und ihre Arbeitgeberin unter anderem auch kollektive Kranken tag geld ver si che run gen vermittle. Da folglich der Tat be stand von Art. 40 VVG erfüllt sei, sei die Be klagte und Widerklägerin nicht an den Ver siche rungs ver trag ge bunden und nicht leistungs pflich tig für die zwischen dem 1. September 2021 und dem 31. März 2022 geltend ge machte Arbeits un fä hig keit der Klägerin und Widerbeklagten , was durch die bundesgerichtliche Recht sprechung bestätigt werde .

Daran ändere die Tatsache nichts, dass Art. A6.3 AVB ein zig eine Sistierung der Taggelder wäh rend eines unbewilligten Aus land auf ent hal tes vorsehe, da diese AVB-Be stim mung Art. 40 VVG nicht ent gegen stehe. Art. 40 VVG sanktioniere nicht die ohne Zu stimmung erfolgten Aus land auf ent halte, sondern das Verschweigen derselben. Ent sprechend sei die Rück for de rung der seit 14. Mai 2022 ( recte: 2021, vgl. E. 2.3 ) – dem ersten ver schwie genen nicht be willigten Aus land auf enthalt – ausgerichteten Taggelder im Um fang von insge samt Fr. 36'643.20 (110 Tage à Fr. 333.12) berechtigt. Überdies sei en die Kosten der B.___ in der Hö he von um gerechnet Fr. 2'881.75 geschuldet, da die Beklagte und Widerklägerin nur mittels Hilfe der B.___ die effektive An zahl der unbewilligten Aus landaufent halte habe er mit teln können. Was schliess lich die behauptete ,

vor allem psychisch be dingte voll stän dige Ar beits unfähigkeit an belange, so sei eine sol che im vor lie gend rele van ten Zeitraum kei neswegs aus ge wiesen. Dr. A.___ habe in ihrem Bericht vom 12. Juli 2021

– ebenso wie Dr. F.___ , Fach arzt für Psy chiatrie und Psy cho the rapie, – eine An pas sungsstörung mit Angst und de pres siver Re aktion ge mischt bei beruflicher und privater Be las tungs si tuation dia gnos ti ziert, welche in des kei ne länger als sechs Monate an dauernde Ar beits un fä hig keit zu begründen ver möge . Aus den Aus führungen Dr. A.___ s gehe auch

hervor, dass die Ar beits un fä hig keit der Klägerin und Wider be klagten arbeits platz be zogen und ihr ei ne Rückkehr an den Arbeitsplatz auf grund der beruflichen Be las tungssitua tion nicht mehr zu mut bar sei , die Auf nah me eine r vollschichtige n Tätig keit als Ver si che rungs be ra te rin an jeder anderen Ar beitsstelle indes schon .

Da bloss eine durch Krank heit ver ur sach t e Arbeits un fä hig keit einen Leis tungs an spruch aus löse , nicht hingegen ein Ar beits platz kon flikt, habe

mangels krank heits wer tiger Dia gno se ab 1. Sep tem ber 2021 keine Ar beits unfähigkeit mehr be stan den, was im Üb rigen auch die IV-Stel le des Kantons Zü rich bestätigt habe.

Fol glich wäre es der Klägerin und Widerbeklagten zu mut bar ge wesen, ihre angestammte Tätigkeit ab die sem Zeit punkt in einem Voll pen sum aus zuüben. Mit den von ihr ins Recht ge legten Be richten vermöge die Klä gerin und Widerbeklagte ei ne weiter andauernde Arbeits un fä hig keit nicht nach zu weisen, zumal es den Be rich ten der Klinik D.___ und des Am bulatoriums C.___

/ Klinik D.___

an echtzeitlich erhobenen ob jek ti ven Unter su chungs befunden mangle . Auch aus rheumatologischer Sicht lä gen kei ne objek tiven Befunde mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vor, ins be son dere wer de nicht be gründet, weshalb es der Klä gerin und Widerbeklagten nicht möglich sein sollte, die kör perlich leichte Tätigkeit als Ver si che rungs be ra te rin oder jede andere ange passte Tätigkeit zumindest in einem Teil pen sum aus zu üben. Schliesslich sei auch die Diagnose einer PTBS höchst zwei fel haft, da die Be funde in keiner Weise kon form seien mit den typischen Kriterien, wie sie ge mäss ICD-10-Codierung vor ge se hen seien. Ein zig der stationäre Auf ent halt in der Klink E.___ spreche für eine Ar beitsunfähig keit für die Periode vom 2. Februar bis 22. März 2022, indes sprä chen die im Be richt vom 29. März 2022 genannten ob jektiven Unter suchungs be fun de in ih rem Ausmass nicht für die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Epi sode (Urk. 8) . 2.3 2.3.1

Mit Replik und Widerklageantwort hielt die Klägerin und Widerbeklagte er gän zend fest, die psy chi schen Probleme hätten bereits vor Behandlungsbeginn bei Dr. F.___ be stan den und einen Zusammenhang mit dem angespannten Ar beits verhältnis gehabt , indes sei sie auch aus anderen Gründen wie sieben Todes fällen in der Familie psychisch über lastet gewesen . Die im ersten Bericht von Dr. A.___ aufgeführten Befunde seien nicht mit der von ihr attestierten voll ständigen Arbeitsfähigkeit in einer an ge pas sten Tätigkeit ab 12. Juli 2021 ver einbar ; sie habe vielmehr trotz Kenntnis der Be richte von Dr. F.___ und des Psy chotherapeuten G.___ im Bericht vom 17. No vember 2021 an ihrer Ein schät zung festgehalten , wohingegen ihre voll stän dige Arbeitsunfähigkeit auf grund einer PTBS und einer rezi di vie ren den depressiven Störung, mittelgradige Epi sode, bis zum 31. März 2022 durch ent sprechende Berichte aus gewiesen sei . Die IV-Stelle wiederum habe sich bei ih rem Entscheid vom 30. No vember 2021 in erster Linie auf die Ak ten der Be klag ten und Widerklägerin gestützt, weshalb die ser Verfügung keinerlei präjudizielle Wirkung zu kom me. Was schliesslich die Aus landaufenthalte anbelange, so habe sie sich an lässlich der Besprechung spon tan bloss an einen erinnern können .

A uch ge stützt auf Art. 39 VVG könne nicht er wartet werden, dass sie jegliche Fragen un vor be reitet korrekt zu beantworten ha be. Vielmehr hätte ihr die Beklagte und Widerklägerin münd lich oder schrift lich Frist zur Beant wortung dieser Frage ansetzen können, was sie jedoch nicht ge tan habe. Ebenso wenig sei ihr die Möglichkeit eingeräumt worden, die von ihr ge machten Angaben zu überprüfen oder zu korrigieren. Je den falls wür den wei tere als die in der Klage an geführten Auslandaufenthalte be stritten, zumal der Be richt der B.___ ohnehin eine reine Parteibehauptung und folg lich kein taug liches Beweismittel

darstelle.

Hinzu komme, dass sie bis zur Be sprechung vom 17. No vember 2021 keinerlei Kennt nis der AVB-Bestimmung ge habt habe, da sie selber nicht Vertragspartei gewesen se i und ihre ehemalige Arbeitgeberin im Üb ri gen auch nicht auf Krankentaggeldversicherungen spezialisiert sei . Der Um stand, dass sie spontan noch vor Kenntnis der AVB-Bestimmung ihren Aus land auf enthalt im August 2021 offengelegt habe, spreche gegen betrügerische Ab sich ten. Nach dem sie über die AVB-Klausel in Kenntnis ge setzt worden sei, habe sie hin sicht lich ihrer Auslandaufenthalte vollumfänglich Transparenz ge schaf fen, wie die Be klagte und Widerklägerin selber einräume . Ent sprechend sei die Rück for derung ge stützt auf Art. 40 VVG seitens der Be klag ten und Widerklägerin zu Un recht erfolgt , mithin könne von einer be trügerischen Anspruchsbegründung kei ne Rede sein . Damit entfalle auch die Rückzahlungspflicht der ausgerichteten Tag gelder, was ebenso für die Kos ten der von der Beklagten und Widerklägerin be auftragten B.___ gelte (Urk. 14) . 2.3.2

Mit Duplik und Widerklagereplik führte die Beklagte und Widerklägerin er gän zend aus, die von Dr. A.___ erhobenen Befunde sprächen nicht gegen das Vorliegen einer An passungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion ge mischt, bei beruflicher und privater Belastungssituation, zumal hervorstechendes Merk mal dieser Dia gno se eine kurze oder längere depressive Reaktion sei. Indes er füllten die von der Klä gerin und Widerbeklagten behaupteten depressions typ ischen Merkmale bestenfalls den Schwere grad einer leichtgradigen depressiven Epi sode, welche indes keine Arbeits un fä hig keit zu begründen vermöge. Die vor ge brachten Befunde wie Weinanfälle oder Schlaf störungen könnten zudem auch bei gesunden Menschen auftreten. Mit Blick auf Art. 40 VVG habe die Klägerin und Widerbeklagte mit ihrer Unterschrift bestätigt, da s Be spre chungsprotokoll ge lesen zu haben, folglich sei es ihr sehr wohl möglich ge we sen, ihre Angaben zu prüfen und zu korrigieren, was sie denn auf der zweiten Seite auch gemacht ha be. Weiter müsse sie sich, selbst wenn sie die Re gelung von Art. E6.3 AVB nicht ge kannt hätte, diese aufgrund des Hinweises anlässlich der Be sprechung vom 17. No vember 2021 entgegenhalten lassen, zumal sie expli zit auf diese Klausel hin gewiesen und nach Auslandaufenthalten gefragt worden sei. Da rüber hinaus wäre sie indes auch unabhängig der AVB-Klausel aufgrund von Art. 39 Abs. 1 VVG zur wahrheitsgemässen Beantwortung der Frage nach ihren Aus landaufent hal ten verpflichtet gewesen. Da sie dies nicht getan habe, die un terlassene Mit tei lung jedoch die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin beeinflusst ha be, sei die betrügerische Anspruchsbegründung objektiv erfüllt. Die Offen le gung der Auslandreisen erst mit Klageeinreichung am 27. Juli 2022 , mithin acht Mo nate nach der Besprechung, sei eindeutig zu spät , sofern überhaupt von einer Offen legung gesprochen werden könne, sei es doch die Beklagte und Wider klä gerin gewesen, welche die Klä gerin und Widerbeklagte ge stützt auf den Bericht der B.___ auf die verschwiegenen Aus land auf ent halte auf merksam gemacht habe (Urk. 19) . 2.3.3

Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2023 legte die Klägerin und Widerbeklagte dar, sie bestreite weiter hin die Erfüllung des Tatbestandes der betrügerischen An spruchs begründung. So fern diese indes vom hie sigen Gericht bejaht werden soll te, würde der Leis tungs an spruch erst ab dem Zeitpunkt der Besprechung vom

17. No vember 2021 auf ge hoben, zumal die betrügerische An spruchs begründung nicht bereits mit dem er sten zur Diskussion stehenden Aus landaufenthalt erfüllt wor den wäre , sondern erst ab 17. November 2021 . Folglich bestünde immerhin ein Tag geldanspruch bis zum 17. November 2021, abzüglich der 26 Tage Aus land ab we senheit (Urk. 23). 3. 3.1

Streitig und zu prüfen ist , ob gestützt auf Art. 40 VVG ein Rückforderungs an spruch der Beklagten

und Wider klä gerin gegenüber der Klägerin und Widerbe klag ten im Umfang von Fr. 39'524.95 (Rück zah lung der ab 14. Mai 202 1 aus ge rich teten Taggelder [110 Tage à Fr. 333.12 = Fr. 36'643.20] sowie Kosten der B.___ in der Höhe von um gerechnet Fr. 2'881.75) besteht. 3.2

Die Beklagte und Widerklägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG (vgl. E. 2.2.2 und 2.3.2), wel cher die betrügerische Begründung eines Ver siche rungs an spruches betrifft. Dem nach ist der Versicherer gegenüber de r Anspruchs be rech tig ten (de r Versicherten) nicht an den Vertrag gebunden, wenn die Anspruchs be rech tigte Tatsachen, wel che die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver schwie gen hat oder die ihr nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mit tei lun gen zum Zwecke der Täu schung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den Bestand und Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu be ein flussen; mithin müsste der Versicherer der Anspruchsberechtigten bei kor rekter Mittei lung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (vgl. Ur teil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; Manz/ Grolimund , in: Gro li mund /Loacker/Schnyder [Hrsg.], Bas ler Kom mentar, Bun des gesetz über den Ver sicherungsvertrag [VVG], 2. Aufl., Ba sel 2023, Art. 40 N 20-26) . Verlang t wird allerdings kein Täuschungserfolg, es ge nügt ein Verhalten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers ver ur sachen kann. Missbilligt wird folglich be reits der erfolglose betrügerische Ver such, wo bei der Umstand, dass der Ver si che rer den wahren Sach verhalt im Au gen blick des Täuschungsversuchs bereits kan n te oder bei der Prüfung des An spruchs hätte er kennen müssen, nichts an der Taxie rung des er wähnten Ver hal tens als betrü ge risch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl.

BSK- Manz/ Gro li mund , a.a.O., Art. 40 N

27 ) .

In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Die An spruchs berechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre An ga ben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täuschungsab sicht auch dann schon gegeben ist, wenn die Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (vgl. Ur teil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3. 2 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; BSK-Manz/ Gro li mund , a.a.O., Art. 40 N 29) . Hin ge gen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der sub jek tiven Vo raus setzungen der Täuschungserfolg ohne Belang ; mithin kommt es nicht darauf an, ob die Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen ver mochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden er litt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht genügt (vgl. BSK-Manz

/ Gro li mund , a.a.O., Art. 40 N 30 ).

Hat die Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versi cherer nach Art. 40 VVG ihr gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Entspre chend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegenüber dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (BSK-Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 N 82). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Be rei cherung (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) zu ( BSK-Manz/

Grolimund , a.a.O., Art. 40 VVG N 97; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3 ).

Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu ver wei gern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten der Anspruchsberechtigten han delt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täu schungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahr schein lich keits be weises profitieren kann , den Nachweis der wahrheitswidrigen Dar stel lung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegen über mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat (BSK-Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 VVG N 100; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 mit Hinweisen ) . 3.3 3.3.1

In objektiver Hinsicht verweist die Beklagte und Widerklägerin zur Begründung ihres Rück for de rungs anspruches auf Art. E6.3 AVB, wonach eine erkrankte ver si cherte Person wäh rend der Zeit eines Auslandauf enthaltes über keinen An spruch auf Leistungen verfüg e , sofern sie nicht vorgängig die ausdrückliche Zu stim mung der Beklagten und Widerklägerin eingeholt ha be (vgl. Urk. 9/32). Be gebe sich folglich eine Ver sicherte ohne vor gän gige Zustimmung durch die Be klag te und Widerklägerin ins Ausland, sei letztere während dieser Zeit nicht leis tungs pflichtig; mithin wirke sich eine unbewilligte Reise ins Aus land direkt auf die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin aus, weshalb das Ver schwei gen einer solchen Tatsache den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG er füllen wür de. Es sei vorliegend unbestritten, dass sich die Klägerin und Wider be klagte in der Zeit vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 im Ausland be funden habe, die Klägerin und Widerbeklagte be strei te in ihrer Klage einzig den am 3. Juli 2021 er folgten Flug in den Kosovo. Zu dem erwähne die Klägerin und Widerbeklagte einen weiteren Aus land auf ent halt in der Zeit vom 14.-21. Dezember 2021 ; während dieser Zeit habe die Be klagte und Widerklägerin indes keine Taggelder ausgerichtet . Ebenfalls nicht be stritten werde der Umstand, dass sämt liche Aus land auf enthalte ohne Zustimmung durch die Be klagte und Widerklägerin erfolgt seien. Die Beklagte und Wider klä gerin habe somit während den Auslandaufenthalten vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Ju ni 2021 sowie vom 17.-23. August 2021 zu Un recht Taggelder aus ge rich tet, nach dem sie deren Bezahlung erst per 1. Sep tem ber 2021 eingestellt habe. Folg lich hand le es sich bei diesen Auslandaufenthalten um leistungs aus schlies sende res pek tive leistungsmindernde Tatsachen im Sinne von Art. 40 VVG. An lässlich der Besprechung vom 17. November 2021 habe die Klä gerin und Wider be klagte auf ausdrückliche Nach frage der Beklagten und Widerklägerin hin einzig den Aus land auf ent halt vom 17.-23. August 2021 offengelegt, die anderen habe sie verschwiegen. Da mit habe sie nicht bloss nur ihr bekannte Tatsachen ver schwie gen, welche Aus wir kungen auf die Leis tungs pflicht der Beklagten und Wider klägerin hätten, sondern überdies auch sol che, nach denen sie ex plizit ge fragt worden sei und die zur Feststellung der Fol gen der Ereignisse – der krank heits bedingten Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021 – dien lich seien, womit auch Art. 39 Abs. 1 VVG erfüllt sei . Unter diesen Um ständen könne eine Ver si cher te keine falschen Angaben machen, ohne zu gleich den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG zu erfüllen ( Urk. 8 S. 11 f. ).

Wie die Beklagte und Widerklägerin zu Recht anführt, bestreitet die Klägerin und Wider beklagte die Auslandaufent halte vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 in ihrer Klage nicht, was ebenso für einen wei teren

– vorliegend nicht relevanten – Aus landaufenthalt vom 14.-21. De zem ber 2021 gilt ; bestritten wird von der Klä gerin und Widerbeklagten einzig ein am 3. Ju li 2021 erfolgte r Flug in den Kosovo (vgl. Urk. 1 S. 9 f.). Damit steht fest, dass sich die Klägerin und Widerbeklagte während diesen Daten (14.-20. Mai 2021, 3.-10. Juni 2021 und 17.-23. August 2021) im Ausland aufgehalten hat , oh ne vor gängig die aus drück liche Zu stim mung der Beklagten und Widerklägerin ein zu holen. Ebenso ist den Akten zu entnehmen, dass sich

die Beklagte und Wi der klä gerin anlässlich des Ge spräches vom 17. No vember 2021 ex pli zit nach Aus land aufenthalten

erkundigte , woraufhin die Klä gerin

und Widerbeklagte be stä tig te, ein zig während der Zeit vom 17.-23. August 2021 im Ausland ge wesen zu sein und aus drücklich festhielt, weitere Aus land auf enthalte habe es nicht gege ben .

Weiter geht aus dem von der Klägerin und Widerbeklagten unterzeichneten Ge sprächsprotokoll hervor, dass die Klägerin und Wi der beklagte über den Inhalt von Art. E6.3 AVB

aufgeklärt wurde , sie diese Klau sel zur Kenntnis nahm und an gab, diese auch verstanden zu haben , indes keine wei te ren Auslandaufenthalte offen legte (Urk. 9/20 S. 3 ). Es wäre der Klägerin und Wider beklagten

– entgegen ihrer Auf fassung (vgl. Urk. 14 S. 6 und 1

2) – an dieser Stelle je doch ohne weiteres mög lich ge we sen, weitere Auslandaufenthalte of fenzulegen, un geachtet des Um stan des, dass im Anschluss an diesen Teil des Ge spräches das The ma gewechselt wur de. Dies ist bereits daraus ersichtlich , dass der Klägerin und Widerbeklagten

im Anschluss an das Gespräch die Möglichkeit gegeben wur de, das Protokoll durch zulesen und Ergänzungen an zubringen, was sie auf der zwei ten Seite des Protokolls denn auch tat (vgl. Urk. 9/20 S. 2). Schliesslich

versendete die Beklagte und Widerklägerin ihr Schreiben, worin sie die Klä gerin und Wider be klagte über die Folgen der Erfüllung der Voraussetzungen einer betrügerischen Be grün dung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG orientierte , erst am 25. Ja nuar 2022, mithin mehr als zwei Monate nach der Besprechung vom 17. No vember 2021 (Urk. 9/25). Es wäre der Klägerin und Widerbeklagten zu min dest in diesem Zeit raum

zwei fellos

mög lich gewesen, sich an die weiteren Aus land aufenthalte zu er innern und diese der Beklagten und Widerklägerin offen zu legen , was sie je doch unterliess. Viel mehr legte die Klä ge rin und Widerbeklagte erst mit Klage er hebung am

27. Juli 2022 – wohl gemerkt acht Mo nate später – sämt liche Aus land aufenthalte offen (Urk. 1 S. 10 und 12; Urk. 14 S. 8 , während sie noch am 4. Feb ruar 2022 jegliche Vorwürfe diesbezüglich bestritt [Urk. 9/27] ). Vor die sem Hin tergrund ist die Behauptung der Klägerin und Widerbeklagten , sie habe nach Kennt nisnahme der Klau sel sämt liche Auslandaufenthalte vollumfänglich offen ge legt (Urk. 14 S. 8 und 10 ), als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Das selbe gilt zum einen für das von ihr vor gebrachte Argument, sie sei weder von ih rer ehe maligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG , noch von der Beklagten und Wi der klä ge rin vorgängig auf die AVB-Klausel hingewiesen worden und habe, da sie nicht Ver tragspartei gewesen sei, keine Kenntnis von der Klausel gehabt (Urk. 1 S. 11 f. ), zumal sie spätestens seit dem Gespräch vom 17. November 2021 über ent sprechende Kenntnisse verfügte und die Auslandaufenthalte hätte offen le gen kön nen. Entsprechendes gilt zum andern auch für ihr Vorbringen, sie sei zwar als Ver siche rungs mak lerin tätig ge wesen, ver füge jedoch über keine um fas sen den Kennt nisse von AVB in den kol lek tiven Kran ken taggeldversicherungen, zumal die Y.___ AG

nicht auf Krankentaggeldversicherungen spe ziali siert sei und beim Per so nal der Y.___ AG keine spe zi fischen Kenntnisse über den In halt von AVB vor han den seien (Urk. 14 S. 11 f. ). So ist nämlich der Homepage der Y.___ AG

zu ent nehmen, dass diese unter der Rubrik «Firmenkunden» , «Personal», auch Be ra tungen im Be reich der kol lek tiven Krankentaggeldver sicherungen anbietet und sich als kom pe tenten An sprech partner anpreist . Ent spre chend ist – mit der Beklagten

und Widerklägerin (Urk. 8 S. 17 und 19)

– höchst un wahr scheinlich , dass der Klä ge rin

und Widerbeklagten vor der Orien tie rung seitens der Beklagten und Widerklägerin ei ne entspre chende Klausel voll kom men unbe kannt war , zumal neben der Be klag ten und Widerklägerin auch an dere Krankentaggeldversicherer sol che oder ähnliche Klauseln in ih ren AVB auf führen (vgl. beispielsweise Ziff. 18.3 AVB der Hel sana Bu siness Sa l ary Kol lektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Zif f. 17.2 AVB der CSS Kollek ti ven Kran ken taggeldversicherung nach VVG, Art. O.8 AVB der Kol lek tiv-Kran ken ver si che rung nach VVG der Schweizerischen Mobiliar Ver si che rungs gesell schaft AG oder Ziff. 20.3 AVB der Sanitas Kollektiv-Tag geld ver si che rung Salary nach VVG).

Es kom mt hinzu, dass die Klägerin und Widerbeklagte gemäss Angaben ihrer ehe ma ligen Arbeit ge berin hinsichtlich des Taggeldanspruches aufgeklärt worden sei und die AVB in der Ausgabe 10.2018 erhalten hat (Urk. 9/6). Folg lich steht fest, dass sich die Klägerin und Widerbeklagte in Verletzung von Art. E6.3 AVB vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. Au gust 2021 ohne die vor gängige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten und Wi derklägerin im Aus land auf hielt , und dass die Klägerin und Widerbeklagte der Beklagten und Wider klä gerin diese Auf ent halte ver schwie g, um auch wäh rend die sen Aus land auf ent halten Taggeldleistungen zu erwirken . Dass ihre Aus land auf enthalte keinem Ver gnü gungszweck dienten (Urk. 1 S. 10), ist dabei uner heb lich, da es nicht darauf an kommt, ob ein Auslandaufenthalt etwas mit der Ar beits fähig keit zu tun hat te oder nicht respektive aus welchem Grund ein Ausland auf enthalt angetreten wur de ; vielmehr sanktioniert Art. E6.3 AVB einzig den oh ne die vorgängige Zu stim mung angetretenen Auslandaufenthalt, Art. 40 VVG da mit vereinbar wie derum nicht die Tatsache, dass eine Anspruchsberechtigte oh ne Erlaubnis ins Ausland reiste, sondern das wissentliche Verschweigen eben dieses Umstandes

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_536/20 2 0 vom 19. Januar 2021 E. 6) .

Damit ist vorliegend der ob jek tive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal das

Ver schweigen der Aus land auf enthalte, welche zu einem Unterbruch der Tag geld leis tungen geführt hät te n (vgl. Art. E6.3 AVB), objektiv geeignet war, die Leis tungs pflicht der Be klag ten und Widerklägerin zu beeinflussen, welche denn auch Tag geldleistungen in diesen Zeit räu men ausrich tete.

W ie die Be klagte und Wider klägerin zu Recht anführt (Urk. 8 S. 11 f. ) , ist der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG überdies dadurch erfüllt, dass die Klägerin und Widerbe klagte, in dem sie auf Nachfrage einzig einen der drei vorliegend relevanten Aus land auf ent halte offenlegte, gegen die Obliegenheit von Art. 39 VVG verstiess, wel che sie dazu verpflichtet hätte, die Beklagte und Widerklägerin auf ihr Ver lan gen hin

um fassend über alle relevanten Tatsachen zu orientieren, welche geeignet ge wesen wären, ihre Leis tungs pflicht zu beeinflussen (vgl. auch BSK-Manz/ Groli mund , a.a.O., Art. 40 VVG N 22). 3.3.2

In subjektiver Hinsicht hält die Beklagte und Widerklägerin dafür, die Klägerin und Widerbeklagte habe wissentlich und willentlich unwahre Angaben gemacht und mehrere Auslandaufenthalte ver schwie gen, um einen Vermögensvorteil zu er langen . Dies zeige sich einerseits da durch, dass nicht einleuchte, aus welchem Grund die Klägerin und Widerbeklagte die beiden Auf ent halte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht um die Umgehung der Rück er stattung gegangen wäre. Andererseits ergebe sich dies auch aus dem Um stand, dass die Klägerin und Widerbeklagte anlässlich des Gespräch e s den Auf ent halt im Au gust 2021 noch erwähnt habe, in Kenntnis von Art. E6.3 AVB die wei te ren Auf ent halte je doch verschwiegen habe und auch in den Monaten nach dem Ge spräch ihre Reisen nicht offengelegt habe ( vgl. E. 2.2.2 ) .

Auch wenn die von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als inner psy chi sches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen ist, können anhand wer ten der Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Mo tiv gezogen werden (vgl. BSK- Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 N 102 ). Vor lie gend bestand das Motiv der Klägerin und Widerbeklagten überwiegend wahr scheinlich darin, die Rück zahlung der von ihr während den Auslandaufenthalten zu Unrecht be zo ge nen Tag geld leis tungen zu vermeiden , ist doch kein anderer Grund für die Täu schung ersichtlich . So ist

nicht nach voll ziehbar, aus welchen Grün den die Klä gerin und Widerbeklagte , nachdem sie auf ex pli zite Nach frage hin im Rahmen des Gespräch e s vom 17. November 2021 einen ers ten Aus land auf enthalt noch offengelegt hatte, nach der Orien tie rung über die Klau sel Art. E6.3 AVB die weiteren Aus landaufenthalte ver schwieg . Dies gilt umso mehr, als s ie sich an die genauen Daten des drei Monate zurück lie gen den Auf enthaltes im Au gust noch sehr gut zu erinnern ver mochte (vgl. Urk. 9/20) , an die anderen bei den bloss

sechs res pektive fünf Monate zu rückliegenden Auf enthalte hin gegen nicht ein mal an satz weise .

Selbst wenn es der Klägerin und Widerbeklagten an lässlich des Ge spräches im No vember 2021 tatsächlich nicht mög lich gewesen wäre, sich an sämt liche Aus land auf ent halte zu erinnern, so hätte sie – sofern der Wille zur Offen legung dieser Auf ent halte denn wirklich bestanden hät te – bis zum Schrei ben der Beklagen und Widerklägerin vom 25. Ja nuar 2022 (Urk. 9/25) mehr als zwei Mo nate Zeit ge habt, um sich ihre Aus land aufenthalte im ver gan ge nen Jahr in Er in ne rung zu rufen. Dass sie sich

an die Aus landaufenthalte erst acht Mo nate später zu erinnern ver mochte , über zeugt dem gegenüber keinesfalls . Da ran ändert

– wie die Beklagte und Widerklägerin zu Recht festhält (Urk. 19 S. 11) – auch das Vor brin gen der Klägerin und Widerbeklagten , es könne ihr nicht zum Vor wurf gemacht werden, dass sie vor der Offenlegung zu erst einen An walt ha be man datieren wollen (Urk. 14 S. 12 ) , nichts, zumal aus den Akten klar er sicht lich ist, dass die Klägerin

und Widerbeklagte bereits am

29. November 2021

ih re Rechts schutz ver si che rung involviert hatte, mithin noch vor dem Schreiben der Be klag ten

und Widerklägerin vom 25. Ja nuar 2022 anwaltlich vertreten war und entsprechend in der Lage ge wesen wäre, sich hinsichtlich der Offen le gung der Aus land auf ent halte fach lich be raten zu las sen (vgl. Urk. 20 / 39; vgl. auch Urk. 9/24 ).

All diese Indizien lassen allein den Schluss zu, dass bei der Klägerin und Wider be klagten eine Täu schungsabsicht bestand, sie folglich mit Wissen und Willen der Beklagten und Widerklägerin gegen über ihre Auslandaufenthalte ver schwie gen hat, um die Rückzahlung der zu Un recht bezogenen Taggeldleistungen zu ver meiden. Entsprechend ist auch das sub jektive Element von Art. 40 VVG erfüllt. 3.3.3

Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb die Beklagte und Widerklägerin der Klägerin und Widerbeklagten gegenüber nicht an den Vertrag ge bunden ist, mithin ihr gegenüber vom Vertrag zurücktreten und die Leistung ver weigern kann (vgl. E. 3.2). 3.3.4

Der am

25. Januar 2022 erklärte Rücktritt nach Art. 40 VVG (Urk. 9/25) bewirkt grund sätzlich das Dahin fallen des Vertrages, wobei diesfalls kein Ver siche rungs an spruch aus dem Schadenereignis, bezüglich dessen sich die Anspruchs be rech tigte einer Täuschung schuldig machte, besteht (vgl. BSK-Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 VVG N 82 - 9 5 ). Folglich fällt der Vertrag (Police Nr. ... ) ge gen über der Klägerin und Widerbeklagten

– entgegen ihrer Auffassung (Urk. 23 S. 2 ) – bereits mit Ein tritt des Versicherungsfalles dahin, mithin per

4. März 2021 (Urk. 9/1) , und die Klägerin und Widerbeklagte hat keinen Versicherungs an spruch aus dem Schadenereignis (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.2) . Da die Be klagte und Widerklägerin ihre Tag geld leistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rück for de rungs recht nach den Grund sätzen über die unge recht fer tigte Bereicherung zu (vgl. E. 3.2). 3.4

Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert wor den ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Ins be son dere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta ) oder nach träg lich weggefallenen Grund (causa finita ) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Beklagte und Widerklägerin die Vermögens ver schie bung ursprünglich ge wollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rück tritts erklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen (vgl. E. 3.3.3), die Be rei che rung der Klägerin und Widerbeklagten entstand somit aus Leis tungskondiktion.

Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung bereits er loschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kom men tar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63

N 3 ). Vor liegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mithin per

4. März 2021, dahin (vgl. E. 3.3.4) , die Beklagte und Widerklägerin richtete am

12. März 2021 erst mals Taggelder aus (Urk. 9 / 33 S. 6 ). Entsprechend war in die sem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen. Da ein Irrtum über die Schuldpflicht dann anzunehmen ist, wenn – wie vorliegend – nach den Umständen des Falles aus geschlossen wer den kann, dass der Leistende eine Schenkung beabsichtigte (vgl. BSK-Schu lin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend die in Art. 63 Abs. 1 OR genannten Vo raussetzungen erfüllt.

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin umfasst dabei an gesichts ihres Rück tritts vom

Vertrag grundsätzlich sämtliche ausgerichteten Leis tungen, zumal sie aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Ver trag im Nachhin ein weggefallen ist (vgl. BSK-Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N 14 ff. ; vgl. auch BSK-Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 N 84 und N 93 f. ). Da die Be klagte und Widerklägerin indes eine Rück for de rung der geleis te ten Tag gelder erst ab 14. Mai 202 1

– seit dem ers ten Tag des ersten verschwiegenen Aus land auf enthaltes der Klägerin und Widerbeklagten

– fordert, um fasst ihr Rück f orderungs anspruch

die seit dem 14. Mai 202 1 ge leis te ten Tag gelder (110 Tage à Fr. 333.12, vgl. Urk. 9/33) im Umfang von Fr. 36 ' 643.20 ( vgl. Urk. 9/25) . 3.5

Die am 22. November 2021 bei der B.___ in Auftrag gegebene Abklärung wurde von der Beklagten und Widerklägerin sodann veranlasst, um näheren Aufschluss über die seit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am

4. März 2021 unter nom me nen Reisen der Klägerin und Widerbeklagten zu erhalten (vgl. Urk. 9/23, ferner Urk. 8 S. 13) . Da die Klägerin und Widerbeklagte erst auf die explizite Frage der Be klagten und Widerklägerin hin einen Auslandaufenthalt überhaupt offengelegt hatte, durfte die Beklagte und Widerklägerin zu Recht annehmen, dass allenfalls weitere Aus landaufenthalte statt ge funden hatten, welche ihr indes verschwiegen wur den. Es war der Beklagten und Widerklägerin nur mit tels die ser Abklärung mög lich, zu eru ieren, ob und in welchen Zeiträumen sich die Klä gerin und Wider be klagte im Ausland aufgehalten hatte. F olg lich stand die Abklärung mit dem Rück for de rungs anspruch der Beklagten und Widerklägerin in en gem Zusam men hang und war so wohl notwendig als auch erforderlich, um den Sach verhalt abzu klä ren , wes halb sich eine Überwälzung der betreffenden Kos ten (Urk. 9/34) vor lie gend recht fertigt

(vgl. Urteil des Bun des ge richts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 7; fer ner BSK -Manz/ Grolimund , a.a.O., Art. 40 N 12 5 ) . 4.

Zusammenfassend besteht die Rückforderung der Beklagten und Widerklägerin aus ungerecht fer tig ter Bereicherung gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten zu Recht .

Folglich besteht ein Anspruch der Be klagten und Widerklägerin gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Um fang von Fr. 39'524.95 (aus ge rich tete Taggelder von Fr. 36'643.20 plus Kos ten für die Abklärung durch die B.___ von umgerechnet Fr. 2'881.75) , wes halb die Wider klage gut zu heissen ist.

Nachdem feststeht, dass die Beklagte und Widerklägerin f ür die am 4. März 2021 ein getretene Ar beits unfähigkeit nicht leistungspflichtig ist, erübrigt sich vor lie gend die Prüfung der Frage, ob sie ver pflichtet gewesen wäre, der Klägerin und Widerbeklagten aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit Kran ken tag gelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen.

Demnach ist die Klage abzuweisen. 5. 5.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegen partei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010). 5.2

Die Beklagte und Widerklägerin beantragt die Zusprechung einer Parteient schä di gung (Urk. 8 S. 2). Die se richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verord nung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem So zial ver siche rungs ge richt ( GebV

SVGer ) und bemisst sich nach der Bedeutung der Streit sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). 5.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen exter nen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Ur teils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteile des Bun desgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Ja nuar 2001 E. 5).

Die Beklagte und Widerklägerin war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechts anwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf eine Partei ent schädigung hat. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

In Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 39'524.95 zu bezahlen. 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Der Beklagten und Widerklägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gen der Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin PhilippBöhme