KK.2022.00017

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2022.00017

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

13. Juli 2023 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hardy Landolt Schweizerhofstrasse 14, Postfach 1576, 8750 Glarus gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Mythenquai 2, 8002 Zürich Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler Buis Bürgi AG Mühlebachstrasse 8, Postfach 672, 8024 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1959, bezieht seit Februar 2018 eine Invalidenrente basierend auf einem IV-Grad von 60

% ( Urk. 2/5) und war im Rahmen der Resterwerbsfähigkeit von 40

% bei der Y.___ AG als Produktions mitarbeiterin teilerwerbstätig und über diese bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG

(Zürich) durch Kollektivvertrag gegen Erwerbsausfall versichert (Urk.

9/B1) . Am 2 9 .

Oktober 2019 meldete die Arbeitgeberin

bei der Zürich

ihre Erkrankung

seit 28. Oktober 2019 (Urk.

9/B2).

Die Zürich erbrachte nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen die vertraglich vereinbarten Taggeldleistungen vom 27.

November 2019 bis 26.

April 2020 (Urk.

2/10-1 4 , Urk.

9/B18 ). Das Arbeits verhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Versicherten wurde per 3 1. Juli 2020 aufgelöst (vgl. Urk.

2/15, Urk.

2/19, Urk.

2/25, Urk. 9/ B4- B 5). 2.

Am 23. Juni 2022 erhob die Versicherte gegen die Zürich Klage mit dem Rechts begehren, die se sei zu verpflichten, ihr

Fr. 49'004.20 (580 Taggelder à Fr. 84.49 pro Tag für den Zeitraum vom 2 7. April 2020 bis zum 2 7. November 2021), zuzüglich Zins zu 5 % bei mittlerem Verfall (290 Tage) für den Betrag von Fr.

49'004.20 sowie Zins zu 5 % für den Betrag von Fr. 49'004.20 seit dem 2 7. November 2021 zu bezahlen ( Urk. 1). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 4. Oktober 2022 die Abweisung der Klage ( Urk. 8). Mit Eingabe vom 3 1. Oktober 2022 verzichtete die Beklagte auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ( Urk. 13). Die Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Replik vom 2 6. Januar 2023 (Urk. 16) beziehungsweise Duplik vom 14. April 2023 (Urk. 21) hielt en die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Am 20. April 2023 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 22). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz ( nVVG ) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Ver träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die fol g enden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvor schrif ten (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Ver träge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Ver besserun gen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

Der Versicherungsvertrag Nr. ... , welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde per

1. Januar 2019 und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes erneuert (Urk. 9 / B1 ). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmun gen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert. 1.2

Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach VVG – wie eine dieser Klage zugrunde liegt – werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizeri schen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streit wert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage sind unstrittig gegeben . 1.3

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungsleistungen im Versicherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweize risches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1. 4

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Ver handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). 1. 5

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).

Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1) . 2.

2.1

Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) im Wesentlichen aus, sie sei i m Rahmen ihrer Resterwerbsfähigkeit von 40 % bei der Y.___ AG teilerwerbstätig gewesen, wobei die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag per 3 1. Juli 2 0 20 gekündigt habe.

I m Zusammenhang mit dem Ereignis vom 2 8. Oktober 20 19 seien

von der Beklagten Taggeldleistungen zu 100 % vom 2 7. November 2019 bis 2. März 2020 und zu 80 % vom 3. März 2020 bis 2 7. April 2020 geleistet

worden (S. 4 f. ) .

Die behandelnden Ärzte bestätig t en, dass sie ab dem 2 7. April 20 20 über das Kündigungsdatum hinaus bis mind estens zum 3 1. Dezember 20 20 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei ( bezogen auf ihr Pensum von 40 % ). Es s ei zutreffend, dass sie versucht habe, trotz der ärztlich attestierten A rbeits unfähigkeit ihr Arbeitspensum zu erfüllen. Es treffe aber nicht zu , dass sie ab dem 2 7. April 20 20 voll arbeitsfähig gewesen sei (S. 6) . Der b ehandelnde Facharzt weise darauf hin, dass die gesundheitliche Problematik seit Frühjahr 2020 mit der Operation vom 8. November 20 19 zusammenh ä nge , und sie seit der fraglichen Operation arbeitsunfähig sei und bis heute geblieben sei.

Sie sei demnach seit dem 2 7. April 20 20 bis zur Kündigung b eziehungsweise darüber hinaus mit Bezug auf die angestammte Tätigkeit (Käseveredelung) arbeitsunfähig gewesen. Im Umfang, wie sie für den Zeitraum ab dem 2 7. April 20 20 einen Lohn erhalten habe, bestehe kein Taggeldanspruch, soweit der ausbezahlte Lohn nicht unterhalb von 80 % des vereinbarten Lohnes gelegen habe (S. 7).

Es sei zwar zutreffend, dass die Invalidenversicherung mit Vorbescheid vom 2 9. März 20 21 eine Erhöhung des IV-Grad es abgelehnt habe. In Anbetracht des Umstandes , dass die zuständige Sozialversicherung noch nicht entschieden habe, welches der Erwerbsunfähigkeitsgrad seit dem 1. Februar 201 8 b eziehungsweise im fraglichen Zeitraum ab dem

1. August 20 20 sei, sei es rechtsfehlerhaft, wenn die Beklagte de n Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit verneine (S. 8).

D er Taggeldanspruch sei nicht vom Eintritt einer eigentlichen Erwerbsunfähigkeit abhäng ig , sondern es sei die A rbeitsunfähigkeit (bezogen auf die angestammte berufliche Tätigkeit) mass geblich (S. 8). 2.2

Dem hielt die Beklagte mit Klageantwort (Urk. 8) entgegen,

nachdem die Klägerin ab dem 27.

April 20 20 ihre Arbeit wieder in ihrem vollen Pensum auf genommen habe, habe sie bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Lohn erhalten (S.

5).

Der behandelnde Arzt habe auf Ersuchen des Vertreters der Klägerin am 22.

November 20 21 ein rückwirkendes A rbeitsunfähigkeits z eugnis ausgestellt, wonach diese vom 27.

April bis 31.

Dezember 20 20 100

% arbeitsunfähig gewesen sei (S. 7 f. Ziff. 18) . Die Arbeitgeberin habe schriftlich bestätigt , dass die Klägerin ab dem 27. April 2020 ihr Arbeitspensum voll erfüllt habe, was auch durch die Lohnabrechnungen sowie den Stunde n rapport belegt sei. Der Beweis für die behauptete A rbeitsunfähigkeit könne von der Klägerin deshalb nicht erbracht werden. Der Versicherungsschutz habe so dann per 3 1. Juli 20 20 geendet. Ab dem 2 7. April 20 20 bestehe nach dem Gesagten kein Leistungsanspruch meh r (S. 9 Ziff. 22) .

Es scheine zwar, dass d ie Klägerin gewisse körperliche Beschwerden verspürt habe , sei aber im vorgesehenen Umfang arbeitstätig geblieben. Die Beschwerden seien offenbar nicht derart gewesen, dass sie die Klägerin gehindert hätten, ihrer Arbeit nachzugehen b eziehungsweise dass sie eine (teilweise) A rbeitsunfähigkeit bewirkt hätten. Daher habe die Klägerin den behandelnden Arzt auch nicht vor anfangs Juni 2020 aufsuchen müssen , sondern e s hätten die geplanten Verlaufs kontrollen am 11.

Juni 20 20 und am 6.

Juli 20 20 stattgefunden . Anlässlich dieser Kontrollen habe der behandelnde Arzt keine A rbeitsunfähigkeit attestiert . Die von ihm

später erstatteten Berichte (allein auf Ersuchen des Vertreters der Klägerin) seien absolut unglaubwürdig und aktenwidrig (S. 11 Ziff. 31 f.) .

Für den Zeitraum vom 27. April bis

31. Juli 2020 habe die Klägerin keinen Erwerbsausfall erlitten , womit auch kein Schaden entstanden sei .

Sie habe sodann ihre Arbeitstätigkeit selbst beendet. Sie hätte bei der Y.___ AG weiter arbeiten können und habe bewusst auf eine weitere Arbeitstätigkeit und damit auf den Bezug von Lohn verzichtet (S.

13 Ziff. 41 f. ). Nur wenn die Klägerin ernsthaft die Absicht gehabt hätte, über den 3 1. Juli 20 20 hinaus arbeitstätig zu sein, wäre ihr überhaupt aufgrund einer A rbeitsunfähigkeit (welche bestritten sei) ein Schaden entstanden. Es sei damit erstellt, dass d er Klägerin auch der Nachweis eines Schadens nicht gelinge (S.

14 Ziff. 43 f. ). 2.3

Zu prüfen ist, ob die Klägerin die behauptete Arbeitsunfähigkeit ab dem 27 . April 2020 über das Kündigungsdatum hinaus bis mindestens zum 3 1. Dezember 2020 zu beweisen vermag. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Recht sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). 3. 3.1

Gemäss der Police Nr. ...

(Urk. 9/ B 1 ) ist das Personal der Y.___ AG im Rahmen der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen kollektiven Kranken -Lohnausfall versicherung gemäss VVG für ein Krankentaggeld (Variante A, Schadensversicherung) von maximal 80

% des Verdienstes

ab dem 3 1. bis zu m 73 0. Tag versichert (S. 3 ). 3.2

Laut den hier anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbe dingungen (A V B, Ausgabe 1/2015 , Urk. 2/2 ) gilt als Krankheit im Sinne der Versicherung jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Ziff. 2 lit. a). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben bereich berücksichtigt (Ziff. 6.1). 3.3

Bei der Versicherung gemäss Variante A, wie sie vorliegend abgeschlossen worden ist (vgl. vorstehende Ziff. 3.1), gilt die in der Police genannte Leistungs dauer pro Krankheitsfall. Wird wegen Leistungen Dritter ein reduziertes Taggeld ausbezahlt, zählen die Tage mit reduziertem Leistungsbezug für die Bemessung der Leistungsdauer

voll. Gleiches gilt für Tage, an denen die Leistungen Dritter die aus diesem Vertrag auszurichtenden Leistungen übersteigen (Ziff. 8.6 lit.

a AVB). Besteht bei Ende des Versicherungsschutzes eine leistungsbegründende Arbeits -/Erwerbsunfähigkeit, werden die vertraglichen Leistungen über dieses Datum hinaus erbracht (Nachleistung). Die Nachleistung entfällt unter anderem, sobald eine Arbeits-/Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % besteht und bei erneutem Auftreten einer Krankheit (Rückfall; Ziff. 8.6 lit . g AVB). 3. 4

Gemäss Ziff. 12 AVB wird b ei Schadensversicherungen die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereignisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens gewährt. Der genaue Leistungs umfang ergib sich aus der Police und diesen AVB (Abs. 2). Leistungen Dritter werden angerechnet (Abs. 3 Satz

1). 3. 5

Der Versicherungsschutz endet unter anderem bei der Beendigung des Arbeits vertrages (Ziff. 1 6.2 AVB ). 4. 4.1

Am 8. November 2019 (Urk. 2 /8) versorgte Dr. med. Z.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, eine ausgedehnte Läsion des Supraspinatus rechts mit partieller Bizepssehnenläsion intraartikulär, Synovitis intraartikulär, AC-Arthrose und subacromiale r Sporn bildung mit konsekutivem Imp i ngement operativ. Laut dem Austrittsbericht vom 11. November 2019 (Urk. 2 /9) gestaltete sich der peri

- und postoperative Verlauf komplikationslos. 4. 2

Mit Zeugnissen vom 2. März und 17. April 2020 attestierte Dr. Z.___ der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 3. März bis 26. April 2020 (Urk. 9 / B 14-15). 4. 3

A m 10. Mai 2021 (Urk. 2/20) berichtete Dr. Z.___ , er habe die Klägerin am 8. November 2019 im Bereich der rechten Schulter operiert, wobei der primäre Rehabilitationsverlauf unauffällig , bezüglich Schmerzen aber wohl etwas schleppend gewesen sei . Im Frühjahr 2020 (Konsultation vom 17. April) habe er sich notiert, dass seit zirka einer Woche wieder diffuse, zum Teil auch ausstrah lende Schmerzen im Schulterbereich vorgelegen hätten. Die Klägerin habe ab 27. April 2020 versucht, ihr vorheriges Arbeitspensum von 40 % wieder auszuüben, wobei sich in der Folge dann eher eine stärkere Schmerzkomponente entwickelt habe. Anlässlich der Konsultation vom 7. Januar 2021 habe sie über immer wiederkehrende Schmerzen bei Bewegungen beziehungsweise Belastung, insbesondere bei der Arbeit geklagt. Aufgrund der Schmerzen habe sie i m Spät herbst sodann die Arbeit aufgegeben , worauf eine deutliche Besserung m it aktuell nur noch wenig Schmerzen eingetreten sei . Er habe sich zu diesem Zeitpunkt notiert, dass es sicherlich sinnvoll gewesen sei, die Arbeit aufzugeben , da die durchgeführte monotone Arbeit immer wieder mehr Beschwerden muskulärer Art ausgelöst habe (S. Mitte) .

Zur Arbeitsfähigkeit führte er aus, seit der Operation vom 8. November 2019 sei die Klägerin arbeitsunfähig gewesen. Am 17. April 2020 sei entschieden worden, dass sie a b 27. April 202 0 versuchen solle, ihr Pensum von 40 % wieder aufzu nehmen. Dies habe dann allerdings zu einer Verstärkung der Schmerzen geführt, weshalb die Klägerin die Tätigkeit praktisch nicht mehr gut habe ausüben können, weshalb für die ausgeübte Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Eine angepasste Tätigkeit wäre seit Frühjahr 2020 sicherlich möglich gewesen (S. 1 unten). 4. 4 4.4.1

Am 22. November 2021 (Urk. 2/23)

wiederholte Dr. Z.___ , dass die Klägerin ab dem 27. April 2020 ihr Arbeitspensum von 40 % nicht mehr habe ausüben können und für die angestammte Tätigkeit als arbeitsunfähig gegolten habe. Der diesem Bericht beigefügten Krankengeschichte (Urk. 2/22) ist F olgendes zu entnehmen: 4. 4.2

Am 2. März 2020 fand eine Verlaufskontrolle statt. Zum Procedere führte Dr. Z.___

aus , in einer weiteren Serie Therapie (wahrscheinlich: Physiotherapie) sollten die Weichteile gelockert werden. Die Kläger in selbst solle Dehnungs- und Kräftigungsübungen durchführen. Ab dem nächsten Tag bestehe wieder eine Teilarbeitsfähigkeit zu 20 %. Eine Kontrolle sei in 4-5 Wochen vorgesehen (S. 4 Mitte). 4. 4.3

Anlässlich der Verlaufskontrolle vom 17. April 2020 klagte die Klägerin über seit einer Woche bestehende diffuse Schmerzen im Schulterbereich , eher gegen ventral thorakal ausstrahlend, jedoch nicht funktions- oder bewegungsabhängig. Die Beweglichkeit sei praktisch frei. Die Klägerin mache die weiteren Übungen selbst, die Verspannungen sollten physiotherapeutisch gelöst werden. Sie nehme ab 27. April versuchsweise ihr volles Pensum von 40 % (5 Morgen pro Woche ) wieder auf . Sollte dies nicht gehen, werde sie sich melden, ansonsten finde eine Kontrolle Anfang Juni statt (S. 3 f. ). 4. 4.4

Anlässlich der Verlaufskontrolle vom 11 . Juni 2020 gab die Klägerin an, sie habe seit wenigen Wochen nach einer leichten Bewegung bzw. Belastung mit ausge strecktem Arm eine n

einschiessende n S chmerz gehabt und ein Knarren gehört. S either bestünden Schmerzen bei Vorwärtsflexionsbelastungen. Es zeige sich eine praktisch freie Beweglichkeit, klinisch bestünden keine Zeichen einer Rotatoren manschettenläsion . D ie Vorwärtsflexion sei nur minimal dolent . Die

Impinge ment-Tests mit mässiger Krepitation ventral subacromial verbunden seien mässig positiv, die Bizepsanspannung indolent. Die Ursache sei unklar, möglicherwiese liege doch eine Teilschädigung der ventralen Supraspinatusportion vor. « Arbeitsadaption » (S. 3 oben). 4 .4. 5

A m 6. Juli 2020 klagte die Klägerin weiterhin über Schmerzen bei ausgestrecktem Arm und Belastung, dies trotz der Übungen, die sie durchgemacht habe. Die Schmerzen seien eher diffus. Nach wie vor sei eine volle Beweglichkeit vorhanden, klinisch bestünden keine direkten Zeichen einer ausgedehnten Rezidivläsion , ventral sei eine Bursitis möglich. Subakromial , auch ventral im Supraspinatus sei möglicherweise eine Teilschädigung vorhanden . Die Klägerin werde für eine Infiltration subakromial rechts unter Röntgenbildverstärker ( BV ) Ende Juli vorgemerkt (S. 2 unten). 4. 4. 6

Anlässlich der Konsultation vom

7. Januar 2021 stellte Dr. Z.___ fest,

d ie Klägerin habe immer wieder Schmerzen bei Bewegung und Belastung, insbeson dere bei der Arbeit. Sie habe diese im Spätherbst aufgegeben , seither sei eine deutliche Besserung mit nur noch wenig Schmerzen eingetreten . Die Aktivität sei vorerst weiter frei, bei Beschwerdezunahme könne sich die Klägerin jederzeit melden. Es sei sicherlich sinnvoll gewesen, die Arbeit zu sistieren, da diese monotone Arbeit immer wieder Beschwerden ausgelöst habe (S. 2 oben). 4. 4 . 7

Betreffend Verlaufskontrolle vom 11. November 2021 konstatierte Dr. Z.___ , rechts liege ein an sich gutes Resultat mit allerdings noch muskulärer Insuffizienz beziehungsweise Dysbalance vor, links liege eher eine Impingement -Komponente und ein Verdacht auf partielle degenerative Supraspinatussehnenschädigung vor. In einer manuellen Tätigkeit, insbesondere auch in der letzten Tätigkeit als 40 % -Angestellte, sei die Klägerin nicht arbeitsfähig, da sie dort relativ monotone Arbeiten habe durchführen müssen (S. 1). 4. 4. 8

Ebenfalls a m 22. November 2021 (Urk. 2/24) bestätigte Dr. Z.___ , dass die Klägerin vom 27. April bis zum 31. Dezember 2020 in ihrer angestammten Tätig keit (Pensum von 40 %) zu 100 % eingeschränkt war . 4. 5

Am 3. Februar 2021 erstattete Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopä dische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, B.___ AG, ein von der IV-Stelle St. Gallen in Auftrag gegebenes Gutachten (Urk. 2/16). Der Gutachter nannte folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 11 Ziff. 6.1): - Funktionsstörung des rechten Schultergelenks mit/bei - Naht der Schulterdrehmanschette und Erweiterung d es unter dem Schulterdach gelegenen Raumes - verbliebene Kraftminderung und Bewegungseinschränkung rechte Schulter

Die Klägerin gebe am Untersuchungstag noch latente Beschwerden im Bereich des rechten Schultergelenks an. Wenn sie ihrer Hausarbeit nachgehe und über dem Kopf putzen müsse, träten Beschwerden an der rechten Schulter auf. Hin und wieder ziehe es auch in den rechten Oberarm hinein. Beim Liegen auf der Seite habe sie nachts noch Beschwerden. Die üblichen Tätigkeiten unter der Horizon talen könne sie gut verrichten. Sie sei im Alltag weitgehend schmerzfrei und müsse nur selten Schmerzmittel nehmen (S. 11 unten f.).

Die Belastbarkeit des rechten Armes sei trotz des guten Operationsergebnisses für Arbeiten in Überkopfhöhe und für extensive, repetitive Arbeiten, wie sie die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer angestammten Tätigkeit habe durchführen müssen, eingeschränkt. Angesichts der recht exakten Schilderung sei diese Tätigkeit, die nicht mit Heben und Tragen von Lasten über 5 kg verbunden sei, mit einem Pensum von zumindest 80 % durchführbar. Limitiert sei die ange stammte Tätigkeit lediglich durch den erhöhten Pausenbedarf aufgrund der vielen gleichförmigen repetitiven Bewegungen, die aber alle deutlich unterhal b der Horizontalen stattfänden und überwiegend die Hände belasteten. Optimal angepasste Tätigkeiten seien der Klägerin uneingeschränkt möglich (S. 12 Mitte). 4. 6

RAD-Arzt Dr. med. C.___ kam aufgrund des Gutachtens zum Schluss (Stellungnahme vom 8. März 2021, Urk. 2/17), dass eine arbeitsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit dem 30. September 2019 ausge wiesen sei. Aus rein orthopädischer Sicht habe ab diesem Datum eine geringe Verminderung der Arbeitsfähigkeit in der weitgehend leidensadaptierten, ange stammten Tätigkeit auf 80 % bestanden. In optimal adaptierter Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Ab der Operation vom 8. November 2019 habe aus therapeutischer Sicht bei verzögertem Heilungsverlauf bis 30. April 2020 in allen Tätigkeiten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden (S. 1 unten f.). 5. 5.1

Ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), darf als gerichtliches Gutachten beigezogen werden. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremd gutachtens ( Art. 187 Abs. 4 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters ( Art. 183 Abs. 2 ZPO) zu äussern und Ergänzungsfragen ( Art. 185 Abs. 2 ZPO) zu stellen. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivil richter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständ lich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_589/2013 vom 1 0. April 2014 E. 2.5; 4A_604/2013 vom 2 5. April 2014 E. 2.2).

Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nachvollziehbar keit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Befund ausreichend begründet. In Sachfragen weicht der Richter jedoch nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Beweiswür digung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweis erhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung ( Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; BV) verstossen (BGE 133 II 384 E. 4.2.3 S. 391 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 5A_12/2009 vom 2 5. März 2009 E. 6.1, 4A_327/2009 vom 1 3. Oktober 2009 E. 2.2).

Die Klägerin selber reichte das Gutachten von Dr. A.___ (Urk. 2/ 16 ; vorstehende E. 4. 5 ) zu den Akten und dieses wurde der Beklagten mit der Aufforderung zur Klageantwort zur Kenntnis gebracht (vgl. Urk. 4). Damit wurde das rechtliche Gehör gewahrt. 5.2

Laut Dr. A.___ ist die Klägerin aus orthopädischer Sich t in ihrer angestammten Tätigkeit zu 80 % (6 Stunden pro Tag) arbeitsfähig. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründete er mit der Berücksichtigung eines vermehrten Pausenbedarfes bei allfällig auftretenden Beschwerden der rechten Schulter infolge der repetitiven Tätigkeit mit dem rechten Arm (S. 13 Mitte). Zum Verlauf führte der Gutachter an, ab Diagnosestellung habe eine 80%ige und zwischen dem 8. November 2019 bis zum 30. April 2020 therapiebedingt keine Arbeits fähigkeit bestanden (S. 13 Mitte). 5.3

Echtzeitliche Arztberichte oder Arbeitsunfähigkeitsatteste, die eine Arbeits unfähigkeit über den von Dr. A.___

festgestellten Zeitpunkt hinaus belegen würden, bestehen nicht. So attestierte der behandelnde Orthopäde letztmals

am

2. März und am 17. April 2020 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis zum 26. April 2020 (E. 4. 2 ). A ktenkundig ist , dass die Klägerin ihre Tätigkeit ab dem

3. März 2020 teilweise

wieder auf nahm und ab dem

27. April 2020 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2020 wieder ihr gewohntes 40%-Pensum erfüllte (Urk. 9 / B 7-12) . Die Beklagte leistete vom 3. März bis 26. April 2020 ein Taggeld gestützt auf einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % und stellte die Taggeldzahlungen am 27. April 2020 ein (Urk. 2/14, Urk. 9/ B 18). 5.4

Dass die Klägerin entgegen der gutachterlichen Einschätzung (E. 4.5) ab dem 27. April 2020 lediglich versucht haben soll, ihre Arbeitstätigkeit zu erbringen, letztlich aber am Versuch gescheitert und es zur Kündigung des Arbeitsverhält nisses durch die Arbeitgeberin aufgrund gesundheitlich bedingter mangelhafter Leistungsfähigkeit ge kommen sein soll, vermag sie nicht zu beweisen:

Zwar führte Dr. Z.___

im Bericht vom

10. Mai 2021 (E. 4. 3 ) aus, die Klägerin habe ab 27. April 2020 versucht, ihr Pensum von 40 % wieder auszuüben, was allerdings zu einer Verstärkung der Schmerzen geführt habe , weshalb sie die Tätigkeit nicht mehr gut habe ausüben können und daher für die angestammte Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe .

I m Schreiben vom 22. Novem ber 2021 (E. 4.4.1 ) bestätigte er,

dass die Klägerin ab 2

7. April 2020 ihre Arbeit im 40%-Pensum nicht mehr habe voll

ausüben können. Abgesehen davon, dass nie von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ab dem 2

7. April 2020 ausgegangen wurde, nahm die Klägerin bereits ab 3. März 202 0

ihre Tätigkeit zu einem kleinen Pensum zwar wieder auf . D ie Bestätigung, dass ab 27. April 2020 eine vollstän dige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben soll, bedeutet eine Verschlechterung der gesundheitlichen Situation, zu der Dr. Z.___ in den Berichten keine Stellung nahm. Angesichts dessen, dass die Klägerin am 17. April 2020 (E. 4.4.3) über seit einer Woche bestehende diffuse , nicht funktions- oder bewegungsabhängige Schmerzen klagte, wertete dies

Dr. Z.___ nicht als eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes, wurde doch anlässlich der Konsultation entschieden, dass die Klägerin versuche n solle , die Tätigkeit ab 27. April 2020 wieder zum ursprünglichen Pensum von 40 % auszuüben. Hätte Dr. Z.___ die geklagten Schmerzen auf die körperlichen Belastungen am Arbeitsplatz zurückgeführt, hätte er wohl kaum eine Erhöhung des Arbeitspensums

- auch nicht als Arbeitsversuch - empfohlen. Offenbar verschlimmerten sich die Beschwerden nach der Erhöhung des Arbeitspensums nicht derart, denn die Klägerin meldete sich nicht, wie von Dr. Z.___ anerboten, vorzeitig bei ihm, sondern sie wartete die vereinbarte Verlaufskontrolle vom 11. Juni 2020 ab (E. 4. 4.4 ) und erbrachte

ihre Arbeitsleis tung in vollem Umfang. Sie klagte zwar über eine minimal schmerzhafte Vorwärtsflexion, wobei die Beweglichkeit der Schulter praktisch frei war und keine Zeichen einer Rotatorenmanschettenläsion vorhanden waren. Dr. Z.___ konnte die Ursache der Schmerzen nicht benennen , und er attestierte wiederum keine Arbeitsunfähigkeit . Inwieweit über eine Arbeitsadaption nachgedacht wurde, kann der Krankengeschichte nicht entnommen werden, ebenso wenig lässt sich dieser entnehmen, ob Dr. Z.___ über das Profil der ausgeübten Tätigkeit der Klägerin informiert war. Anlässlich der Konsultation vom 6. Juli 2020 (E. 4.4.5) bezeichnete Dr. Z.___ die geklagten Schmerzen als eher diffus bei einer vorhandene n vollen Beweglichkeit und ohne klini sche Zeichen einer ausgedehnten Rezidivläsion . Über die Arbeitsfähigkeit wurde auch diesmal offen bar nicht gesprochen, indessen sah Dr. Z.___ eine Infiltration vor, welche die Klägerin aber absagte ( vgl. Urk. 17/36/37), was in der eingereichten Kranken geschichte allerdings nicht vermerkt wurde.

Angesichts der echtzeitlichen Eintragungen in der Krankengeschichte kann wohl angenommen werden, dass die Klägerin an Schmerzen litt. Allerdings waren diese diffus und nicht objektivierbar . Dementsprechend fanden nebst Physiotherapie, durch welche die Verspannungen gelöst werden sollten (vgl. E. 4.4.3) , keine Therapien statt. Die von Dr. Z.___ am 6. Juli 2020 vermutete Bursitis und Teilschädigung des Supraspinatus (vgl. E. 4.4.5) liess en sich nicht erhärten. Auch wenn die Aufgabe der Erwerbstätigkeit zu einer Besserung der Schmerzen geführt ha t , und Dr. Z.___ aufgrund dessen im Nachhinein konstatierte, dass die Aufgabe der Erwerbstätigkeit sinnvoll gewesen sei, gründet diese Feststellung nicht auf objektiven Befunden, sondern auf dem subjektiven Empfinden der Klägerin. Seine Einschätzung vermag daher die Feststellungen des orthopä dischen Gutachters nicht in Zweifel zu ziehen. 5.5

Insoweit die Klägerin geltend machte, die Arbeitgeberin habe ihr aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen gekündigt , ist ihr einerseits entgegenzuhalten, dass sie kein

Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin ins Recht

gelegt hat . Andererseits bestätigte die Arbeitgeberin, dass die Klägerin

das Arbeitsverhältnis selber aufgelöst hatte (Urk. 9 / B 3).

Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, welche s seit 2007 bestand , unterlag einer dreimonatigen Kündigungsfrist (vgl. Art. 335c Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR), womit die Kündigung spätestens Ende April 2020 hatte ausgesprochen werden müssen. Hätte die Klägerin damals, wie von ihr behauptet, lediglich in einem Arbeitsversuch gestanden , und wäre sie weiterhin

aufgrund der Schulterproblematik in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen, hätte sie mutmasslich nicht die Stelle gekündigt, sondern sie hätte ihre Tätigkeit

in Absprache mit Dr. Z.___

nieder ge legt oder zumindest im Umfang reduziert und hätte der Arbeitgeberin wohl ein Arbeitsunfähigkeitsattest vorgelegt . Hätte ihr aber die Arbeitgeberin, kaum dass die Klägerin die Arbeitsfähigkeit formell wiedererlangt hat te , gekündigt, hätte ihr Dr. Z.___ wohl wieder ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausgestellt, womit sich die Kündigungsfrist verlängert hätte und der Taggeldanspruch wieder aufgelebt wäre . Dass ein Zusammenhang mit der Kündigung und der behaupteten Arbeitsunfähigkeit infolge der Schulterbeschwerden bestand en hat , ist daher unwahrscheinlich . Daran ändert auch das Schreiben der Arbeitskollegin

vom 7. Juli 2021 (Urk. 2/21), wonach die Klägerin nach der Operation an der Schulter aufgrund der Schmerzen sehr eingeschränkt gewesen sei, und ihr die Arbeits kolleginnen viel Arbeit abgenommen hätten, nichts, wurde doch nicht näher ausgeführt, welche Arbeiten von den Kolleginnen übernommen wurden .

Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung davon ausging, dass sie bezüglich der rechten Schulter wieder rehabilitiert war. Etwas anderes ist - wie bereits dargelegt (E. 5.4) - auch nicht aus den Berichten von Dr. Z.___ zu schlussfolgern. 5. 6

Zusammenfassend vermag die Klägerin den Beweis nicht zu erbringen, dass sie über den 26. April 2020 hinaus arbeitsunfähig war. Dies führt zur Abweisung der Klage . 6. 6 .1

Gemäss

Art. 114 lit.

e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 6 .2

Der durch eine externe

Anw ältin vertretenen Beklagten ist antragsgemäss (Urk. 8 S. 25 Ziff. 91 ) eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1). Diese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- ermessensweise auf Fr. 1’ 9 00. (inklusive Barauslagen und MW ST ) festzulegen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1’900 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Prof. Dr. Hardy Landolt - Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensTiefenbacher