KK.2021.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2021.00011

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Boller Urteil vom

24. Juli 2023 in Sachen innova Versicherungen AG Bahnhofstrasse 4, Postfach, 3073 Gümligen Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller III dasadvokaturbuero , advokatur

notariat

mediation Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos III dasadvokaturbuero , advokatur

notariat

mediation Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern gegen 1.

X.___

AG 2.

Dr. med. Y.___ Beklagte und Widerkläger beide vertreten durch Rechtsanwältin Britta Keller Fertig Keller Stark Rechtsanwälte Lutherstrasse 2, 8004 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1965 geborene Dr. med. Y.___ , Facharzt für Allgemeine Inne re

Medizin und für Angiologie, ist seit der Gründung im Juni 2012 einzi ger

Verwaltungsrat der X.___ AG (vgl. www.zefix.ch ). Am 12. Juli 2013 schloss Dr. Y.___ mit der innova Ver sicherungen AG ( innova ) einen Kollektivvertrag gegen Erwerbsausfall mit Beginn ab 1. Januar 2014 ab (Urk. 13 S. 3 Ziff. II. 2.1; Urk. 14/2). 1.2

Im Dezember 2014 wurde bei Dr. Y.___

eine Depression diagnostiziert (Urk. 13 S. 5 Ziff. II. 3.1; Urk. 20/4). Die Parteien waren sich in der Folge uneins über die

Leistungspflicht der innova , welche Taggeldleistungen für die Zeitspanne vom

3. Juli bis 30. September 2015 erbrachte. Am 26. September 2018 kündigte die innova den Kollektivvertrag ordentlich per 31. Dezember 2018 (Urk. 1 S. 3 Ziff. III.2; Urk. 2/5).

Mit Vereinbarung vom 27./28. September 2018 einigten sich die Parteien über die Abgeltung von Dr. Y.___ mittels einer Pauschalzahlung von Fr. 200'000.-- unter Abschluss einer Saldoklausel für diesen Krankheitsfall (Urk. 13 S. 5 f. Ziff. II.3.1-3; Urk. 14/10; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.4). 1.3

Im März 201 8 wurde bei Dr. Y.___ ein Carpaltunnelsyndrom beidseits diag nostiziert, welches er am 28. Juni und 6. Dezember 2018 operativ behandeln las sen musste (Urk. 13 S. 7 Ziff. II.4.; Urk. 14/11; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.5). Am

21. November 2018 wurde er sodann von seiner Psychiaterin wegen einer Depres sion krankgeschrieben. Für den Zeitraum vom 29. März 2018 bis 30. Novem ber

2020 wurde Dr. Y.___ ärztlicherseits durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit in wechselnder prozentualer Ausprägung attestiert (Urk. 2/7; Urk. 13 S. 7 Ziff. II.5; Urk. 14/12-13; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.6).

Für die Phase ab 29. März 2018 erbrachte die innova Taggelder in der Höhe von Fr. 151'584. 40 , wovon Fr. 83'395.80 auf die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit vom

1. September 2018 bis zum 31. März 2019 entfiel. Per 1. April 2019 stellte die innova die Leistungen ein (Urk. 1 S. 4 Ziff. III.8-9; Urk. 2/10 ). 1.4

Im Dezember 2019 und Januar 2020 beauftragte die innova die Z.___

AG mit weiteren Abklärungen bei den Krankenkassen ( vgl. Urk. 1 S. 4 f. Ziff. III.A.10-12; Urk. 2/12-16; Urk. 13 S. 14-16 Ziff. III.2-4). Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 informierte die innova Dr. Y.___ über ihre Abklärungs ergebnisse, trat gestützt auf Art. 40 des Bundesgesetzes über den Versiche rungsvertrag (VVG) vom Kollektivvertrag zurück , forderte die bisherigen Leistun gen in der Höhe von Fr. 151'584.40 zurück (Urk. 1 S. 5 Ziff. III.13; Urk. 2/6; Urk. 13 S. 11 Ziff. II. 9.1 ) und leitete im November 2020 eine entsprechende Betreibung beim Betreibungsamt Zürich gegen die X.___ AG

ein, worauf Rechtsvorschlag erhob en wurde (Urk. 1 S. 7 Ziff. III.22; Urk. 2/17; Urk. 13 S. 22 Ziff. III.10). 2. 2.1

Am 19. März 2021 erhob die innova Klage gegen

die X.___ AG (Beklagte 1) und Dr. Y.___ (Beklagter 2) mit folgende m Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«1.

Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, der

Klägerin einen Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5

% seit

1. September 2018 zu bezahlen.

2.

Eventualiter: Die Beklagte 1 sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag

von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5

% seit 1. September 2018 zu

bezahlen.

3.

Subeventualiter : Der Beklagte 2 sei zu verurteilen, der Klägerin einen

Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5

% seit 1. September 2018 zu

bezahlen.

4.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. «…» des Betreibungsamtes

Zürich gegen die Beklagte 1 sei im Umfang von Ziff. 1 beziehungsweise

2 hiervor zu beseitigen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.» 2.2

Mit Klageantwort und Widerklage vom 12. Juli 2021 stellten die Beklagiderkläger 1 und 2 folgendes Rechtsbegehren (Urk. 13 S. 2):

«1.

Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2.

Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/ Widerklä

gerin 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 180'876.-- nebst Zins zu 5

% seit

22. Mai 2020 zu bezahlen.

3.

Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/ Widerkläge

rin 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 3'525 .-- nebst Zins zu 5 % seit 31. De

zember 2018 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich M W S T zulasten der Kläge rin/Widerbeklagten.» 2.3

Am 23. September 2021 (Urk. 18) reichte die Klägerin aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 15) das Dossier betreffend die Beklagten ab dem Jahr 2014 (Urk. 19/1-9; Urk. 20/1-19; Urk. 21/1-25) ein. Auf entsprechende telefonische Anfrage teilte die Klägerin am 18. Oktober 2021 mit, auf eine Instruktionsverhandlung zu ver zichten (Urk. 22). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 (Urk. 23) wurde den Parteien Frist zur Mitteilung angesetzt, ob eine Hauptverhandlung gewünscht werde, worauf die Beklagten am 4. November 2021 (Urk. 25) und die Klägerin am 8. November 2021 (Urk. 26) ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung mitteilten und mit Verfügung vom 9. November 2021 ein zweiter Schriftenwechsel ange ordnet wurde (Urk. 27). Am 22. Februar 2022 wurde die Replik/Widerklageant wort (Urk. 31) sowie am 20. Juni 2022 die Duplik/Widerklagereplik (Urk. 37) er stattet und der Klägerin am 21. Juni 2022 zugestellt (Urk. 39). 2.4

Mit Beschluss vom 15. September 2022 (Urk. 42) stellte das Gericht in Aussicht, bei Dr. med. A.___ , Facharzt für Chirurgie, eine schriftliche Auskunft zur Abklärung der genauen Umstände der im Jahr 2018 durch ihn erfolgten Stell vertretung einzuholen. Die Klägerin teilte am 7. Oktober 2022 ihren Verzicht auf Änderungs- oder Ergänzungsanträge mit (Urk. 45). De r Antrag der Beklagten vom 13. Oktober 2022 auf Streich ung von näher genannten Fragen aus dem Fra genkatalog (Urk. 46) wurde mit Beschluss vom 15. November 2022 abgewiesen (Urk. 47).

Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist holte das Gericht mit Beschluss vom 2. Febru ar

2023 (Urk. 5 1 ) die schriftliche Auskunft bei Dr. A.___ ein, welche dieser am 31. März 2023 erstattete (Urk. 55) und den Parteien mit Verfügung vom 19. Ap ril

2023 (Urk. 56) zur Stellungnahme zugestellt wurde. Am 9. Mai 2023 nahm die Klägerin (Urk. 59) und am 15. Mai 2023 nahmen die Beklagten (Urk. 61) Stellung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 (Urk. 62) wurden die Stellungnahmen den Parteien je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt.

Mit Eingabe

vom

27. Juni

2023 (Urk. 65)

äusserten sich die Beklagten nochmals zur Stellungnahme der Klägerin vom 9. Mai 2023.

Am 21. Juli 2023 (Urk. 67) reichte die Rechtsver treterin der Klägerin ihre Honorarnote (Urk. 68) ein . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsge setz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zu satzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver sicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zu ständig

(Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit

§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ; BGE

138

III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzu führen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ver einfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). 1.3

Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Ge richt im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozi alen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der

Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken.

Das

Ge richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1). 1.4

Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, welche die Leis tungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Mass gabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchs be rechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). In objektiver Hinsicht ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tat sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versi cherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem auch das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäu schen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die anspruchs s tellende Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen . Täuschungs absicht ist auch schon gegeben, wenn die anspruchs s tellende Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in dem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert ( in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 3.1-3.2 des Urteils des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 mit zahlreichen Hinweisen ). Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, än dert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3). 1.5

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Be grün dung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Be weisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 1. 6

Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 1. 7

Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und

Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtspre chungsgemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine über wiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die

Rechts durchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die ty pischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus.

Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

Für den der Versicherung obliegenden Beweis der Täuschungsabsicht gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Für den ihr obliegenden Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten durch den Versicher ten

besteht hingegen keine generelle Beweisnot, sodass grundsätzlich das regu läre Beweismass des strikten Beweises zur Anwendung kommt ( BGE 148 III 134 E.

3.4). 1.8

Anwendbar sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für Kol lektiv-Lohnausfallversicherung

„cash“ nach VVG der Klägerin , Ausgabe 201 3 (Urk. 14 / 3 ), sowie die von der Beklagten 1 abgeschlossene Police, gültig ab 1. Januar 201 4 ( Urk. 2/4 = Urk. 14 / 2 ). Für das Risiko Krankheit wurde eine Leistung von 80 % des versicherten Lohnes über eine Dauer von 730 Tagen je Fall abzüglich Wartefrist von 30 Tagen vereinbart ( Urk. 2/4 S. 2; Urk. 14/2 S. 3 Ziff. B5.3 AVB ). Als Krankheit gilt gemäss Ziff. A5.1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % er bringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (Ziff. B1.2). 2.

2.1

Die Klägerin stützt e

ihre Klage (Urk. 1) auf den Tatbestand von Art. 40 VVG. Dieser sei dadurch erfüllt , dass der Beklagte 2 ihr gegenüber eine volle krank heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht habe , während er tatsäch lich

in

der Lage gewesen sei, am 14. August, 23. August ,

1. September, 10. De zember,

11. Dezember

12. Dezember, 17. Dezember, 19. Dezember 2018 und am

10. Ja nuar 2019 Leistungen – namentlich die Behandlung vom 1. Septem ber

2018 - durchzuführen und diverse Konsilien zu erteilen sowie hierfür über

die

Beklagte 1 Honorar zu beziehen. Hätte sie von der Tätigkeit

beziehungsweise

der Arbeitsfähigkeit des Beklagten 2 gewusst, hätte sie das Taggeld nicht

oder nicht in voller Höhe erbracht ( S. 4 ff. Ziff. III.11-15). Sein Verhalten

als Verwal tungsrat mit Einzelunterschrift sei der Beklagten 1 als ihr eigenes anzurechnen,

weshalb die Klägerin berechtigt gewesen sei, vom Vertrag mit der Beklagten 1 rückwirkend zurückzutreten (Ziff. III.16). Eine Täuschungshandlung sei spätes tens mit der nachgewiesenen ärztlichen Behandlung vom 1. September 2018 aus gewiesen, weshalb die Leistungen ab diesem Datum einschliesslich Zins zurück gefordert würden ( S. 6 Ziff. III.17; Ziff. III.20). Die Beklagten hafteten für den Rückforderungsbetrag solidarisch ( S. 6 Ziff. III.18 ). 2.2

Die Beklagten stell t en sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 13), wenn der Beklagte 2 nicht arbeiten könne, stehe der ganze Betrieb still und der Umsatz der AG reduziere sich auf null. Der Beklagte 2 habe daher auch während seines 100%igen Ausfalls infolge der Handoperation den Praxisbetrieb auf einem Mini malstandard aufrechterhalten müssen ( S. 12 Ziff. III.1.1). Er habe deshalb seine im Teilzeitpensum tätige Medizinische Praxisassistentin (MPA) B.___

vermehrt eingesetzt, welche neben der Bedienung des Telefons Medikamente aus gegeben, bereits diktierte Berichte geschrieben und sonstige kleinere Aufgaben ausgeführt habe ( S. 13 Ziff. III.1.2). Für dringende ärztliche Aufgaben oder An fragen sei gelegentlich der befreundete Chirurg Dr. A.___ eingesprungen, sei auch der MPA bei Fragen zur Verfügung gestanden, habe ab und zu telefonische Konsilien und gemeinsam mit der MPA am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gemacht ( S . 13 Ziff. III.1.3). Dabei müsse das auf der

Rechnung erscheinende Datum nicht zwingend mit demjenigen überein stimmen, an welche m der Arzt eine Leistung erbracht habe. Bei einem nicht formalisierten Bericht etwa kämen verschiedene mögliche Abrechnungsdaten in Frage ( S. 14 Ziff. III.3.1 ). Die wenigen ärztlichen Leistungen, die während der 100%igen Arbeitsunfähigkeit abgerechnet worden seien, hätten entweder sein Stellvertreter oder unter Instruktion die MPA erbracht , oder aber es handle sich um Leistungen, die er selbst vor oder nach seiner Abwesenheit ausgeführt habe ( S. 15 f. Ziff. III.3.2, vgl. im Einzelnen Ziff. III.4.1). So oder anders seien die ab gerechneten Leistungen von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie schlicht nicht relevant seien ( S. 16 Ziff. III.4.3).

Betreffend den 1. September 2018 bestehe eine Besonderheit. Der Beklagte 2 sei bis am 2. September 2018 krankgeschrieben gewesen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei anzunehmen, dass der behandelnde Arzt die Absicht gehabt habe, den Beklagten 2 bis Ende August 2018 gänzlich krankzuschreiben und die Arbeitsaufnahme zu 50 % auf den 1. September 2018 zu datieren. Da der 1. und 2. September 2018 auf ein Wochenende gefallen seien, habe er für den Ar beitsbeginn den Montag, 3. September 2018, festgelegt. Treffe diese Annahme zu,

so sei er am 1. September 2018 bereits wieder zu 50 % arbeitsfähig gewesen und habe zum Vornherein keine «unberechtigten» ärztlichen Leistungen erbringen und abrechnen können ( S. 17 Ziff. III.5.1). Selbst wenn die Krankschreibung bis zum 2. September 2018 gegolten hätte, sei klar, dass diese in den letzten zwei Tagen nicht mehr die vollen 100 % betragen hätte. Eine Arbeitsunfähigkeit kippe nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 %, dies sei ein schleichender Prozess ( S. 17 Ziff. III.5.2). So oder anders könne ihm die Patientenbehandlung vom 1. September 2018 nicht zum Vorwurf gemacht werden, habe er diesen Tag doch als «Test-Arbeitstag» benötigt. Er habe nicht gewusst, ob das manuelle Arbeiten mit der operierten Hand am 3. September 2018 funktionieren würde. Dies habe er nicht erst am Montagmorgen versuchen und damit das Risiko eingehen wollen, dass er bei Nichtgelingen sämtlichen eingeschriebenen Patienten kurzfristig hätte absagen müssen. Dieser Testtag sei aus ärztlicher und betrieblicher Sicht sowie auch zum Wohle der Patienten absolut geboten gewesen und es könne darin keine Täuschungsabsicht erblickt werden ( S. 18 Ziff. III.5.3).

Selbst wenn dem Beklagten 2 einige Minuten an ärztlicher Leistung zugerechnet würden, wären diese Einnahmen marginal und würden die zusätzlichen Lohn kosten für das erhöhte Pensum der MPA nicht decken. Für die Beklagten sei es

somit finanziell ein Verlustgeschäft gewesen . Zudem sei der Beklagte 2 der Überzeugung gewesen, dass er ab Anfang September 2018 nur noch 50

% ar beitsunfähig gewesen sei.

Der Testlauf vom 1. September 2018 sei nicht mit dem

Ziel erfolgt, einen Umsatz zu generieren. E ine Täuschungsabsicht habe er nie

gehabt ( S. 19 f. Ziff. III.7.2 ). Es lägen auch keine Tatsachen vor, die die Leis tungspflicht der Klägerin ausgeschlossen oder gemindert hätten. Selbst wenn einige der verrechneten ärztlichen Leistungen dem Beklagten 2 zugerechnet wür den, würden sich diese im Minutenbereich bewegen. Da kein Arzt seinem Patien ten eine 99%ige Arbeitsunfähigkeit attestier e , hätte der Taggeldanspruch so oder so 100 % betragen ( S. 20 f. Ziff. III.7.3). Damit sei Art. 40 VVG doppelt nicht erfüllt ( S. 21 f. Ziff. III.7.4).

Die Widerklage stützen die Beklagten zur Hauptsache auf eine neue psychische Erkrankung ab 21. November 2018 mit einer daraus resultierenden Taggeldfor derung in der Höhe von Fr. 180'876.58 für den Zeitraum von April 2019 bis November 2020 ( S. 22 ff. Ziff. IV.1) . Ausserdem bestehe eine Taggeldforderung auf Grund der orthopädischen Arbeitsunfähigkeit ab März 2018 infolge unzu lässiger Kürzung durch die Klägerin in den Monaten Oktober, November und Dezember 2018 ( S. 26 Ziff. IV.2). 2.3

Die Klägerin replizierte ( Urk. 31) , die ZSR-Nummer, die auf den meisten Ab rechnungen erscheine, sei jene des Beklagten 2 persönlich, nur auf einer Rech nung erscheine die ZSR-Nummer der Praxis. Die ZSR-Nummer von Dr. A.___ sei eine andere ( S. 4 f. Ziff. III.A.16). Entsprechend sei davon auszugehen, dass

die

abgerechneten Arbeiten vom Beklagten 2 erbracht worden seien ( S. 5 Ziff. III.A.17). Für die Anwendung von Art. 40 VVG komme es laut Bundes gericht

nicht darauf an, wie «bedeutsam» die Falschangabe sei ( S. 5 Ziff. III.A.21).

Betreffend den 1./2. September 2018 stellten die Beklagten unzulässige Speku lationen an. Erfolge eine Genesung schrittweise, sei dies auch so zu attestieren. Der Beklagte 2 habe am 1. September 2018 unbestrittenermassen ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezogen, während er gearbeitet und Umsatz generiert habe. Dies allein sei massgeblich ( S. 6 Ziff. III.A.22). Die Behandlung sei gegenüber der Krankenkasse voll verrechnet worden. Ob es sich um eine «Test-Behandlung» gehandelt habe, sei irrelevant ( S. 6 Ziff. III.A.23). Die Täuschungsabsicht sei zu bejahen. Es sei nicht Voraussetzung von Art. 40 VVG, dass die Schädigung der Klägerin Selbstzweck der Tätigkeit sei. Gleiches gelte für die anderen, gegenüber den Krankenkassen in Rechnung gestellten Leistungen. Der Beklagte 2 habe gewusst, dass sich eine Reduktion der Arbeitsunfähigkeit direkt auf die Leistungspflicht der Klägerin auswirke, zumal er im Verlauf ver schiedenste Arbeitsunfähigkeitsgrade zwischen 30 und 100 % attestiert erhalten habe ( S. 6 f. Ziff. III.A.25). Die Tätigkeit am 1. September 2018 entspreche einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit. Bestehe eine kleine Restarbeitsfähigkeit, attestierten Ärzte eine tiefere Arbeitsunfähigkeit wie zum Beispiel 90 %. Entspre chend hätte die Klägerin nur diese entschädigt ( S. 7 f. Ziff. III.A.26). 2.4

Die Beklagten duplizierten (Urk. 37) , dass die Arbeiten von Dr. A.___ teil weise

unter der persönlichen ZSR-Nummer des Beklagten 2 abgerechnet worden seien,

sei ein Versehen, ändere aber nichts daran, dass Dr. A.___ und nicht der Beklagte 2 gearbeitet habe. Im Dezember 2018 sei der Beklagte 2 nicht anwesend

gewesen und habe daher Rücksprache mit der MPA genommen, wel che

ihm mitgeteilt habe, welche telefonischen Konsilien und Untersuchungen durch Dr. A.___ gemacht worden seien. Diese habe der Beklagte 2 nach träglich fälschlicherweise unter seiner persönlichen ZSR-Nummer erfasst ( S. 9 Ziff. II.15.4 ).

Der behandelnde Arzt des Beklagten 2 habe diesem gesagt , dass er bis Ende Au gust 2018 zu 100 % arbeitsunfähig sei und ab September 2018 wieder 50 % ar beiten könne. Für den Beklagten 2 sei es völlig logisch gewesen, dass die teilweise Gesundschreibung auf Anfang Monat falle und e r wäre nicht auf die Idee gekom men, dass der behandelnde Arzt die 100%ige Krankschreibung erst am 2. Sep tember 2018 habe enden lassen. Der Beklagte 2 sei daher der Überzeugung gewe sen, dass er bereits wieder am 1. September 2018 habe arbeiten dürfen. Zudem sei ihm schlicht nicht bewusst gewesen, dass das Wochenende überhaupt von den Taggeldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe. Es sei ihm nicht einmal die Idee einer falschen Willensbildung bei der Klä gerin gekommen ( S. 13 Ziff. II.21.1). Mangels Bewusstsein s , dass er nicht hätte arbeiten dürfen, habe es auch nicht pflichtwidrig unterlassen können, die Kläge rin über den Testlauf zu informieren ( S. 14 f. Ziff. II.24.1). Aufgrund des sehr chaotischen Dokumentenmanagement s der Klägerin hätten die Beklagten im Sep tember 2018 gar keine Kenntnis der Taggeldabrechnung der Klägerin vom 3. Sep tember 2018 gehabt ( S. 15 Ziff. II.24.2). Es werde nicht bestritten, dass der Be klagte 2 am 1. September 2018 zu 10 % arbeitsfähig gewesen sei, nur sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er nicht arbeiten dürfe . Eine Absicht könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er nach zweimonatiger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichte ( S. 17 Ziff. II.25.3 ).

Es treffe zu, dass ab einer Arbeitsfähigkeit von 75 % die Leistungspflicht ent falle.

Die Forderung der Widerklage werde entsprechend um Fr. 34'716.-- auf Fr. 146'160.-- reduziert ( S. 18 Ziff. II.29.3 sowie angepasstes Rechtsbegehren S. 2 oben). 2.5

Strittig und zu prüfen ist demnach, ob die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt sind und die Klägerin entsprechend zu Recht mit Wirkung per 1. Septem ber

2018 vom Kollektivvertrag zurückgetreten ist. Nur bei Verneinen dieser Frage ist die Begründetheit der Widerklage zu prüfen. 3.

3.1

Unbestrittener m assen wurde der Beklagte 2 infolge eine s Carpaltunnelsyn droms ärztlicherseits mit folgenden Arbeitsunfähigkeitsgraden krankgeschrieben ( Urk. 1 Ziff. III.5; Urk. 2/7 -9 ; Urk. 13 Ziff. III.2; Urk. 14/11 ) :

30

% vom

29. März bis 22. April 2018

50 % vom

23. April bis 14. Mai 2018

70 % vom

15. Mai bis 27. Juni 2018

100 % vom

28. Juni bis 2. September 2018

50 % vom

3. bis 30. September 2018

50 % vom

1. bis 31. Oktober 2018

40 % vom

1. bis 20. November 2018

50 % vom

21. November bis 5. Dezember 2018

100 % vom

6. Dezember bis 31. Dezember 2018

100 % vom

1. bis 13. Januar 2019

70 % vom

14. Januar bis 22. Februar 2019

50 % vom

23. Februar bis 31. März 2019 3.2

Der Beklagte 2 bestreitet auch nicht, am Samstag , den

1. September 2018 , einen Patienten in seiner Praxis behandelt und diese Behandlung der Krankenkasse in

Rechnung gestellt zu haben. Konkret rechnete er am 22. September 2018 gegenüber der Swica Gesundheitsorganisation für den 1. September 2018 eine Behandlung durch den Facharzt für Angiologie von 12 Mal 5 Minuten ab (Urk. 2/15). Die Rechnung umfasste diverse weitere Positionen

– wie etwa diver se

Duplex-Sonografien für einen Betrag von insgesamt Fr. 775.68 (2 x 112.64 + 2 x 96.43 + 2 x 70.33 + 2 x 108.44) -, die sich auf ein Total von Fr. 1'433.60 summierten. 3.3

Ebenfalls unbestritten ist, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 somit ent gegen der ärztlichen Bescheinigung und entgegen seinen Angaben gegenüber der Klägerin nicht mehr zu 100 % arbeitsunfähig war. Laut Klägerin entspreche die Tätigkeit am 1. September 2018 einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit (E. 2.3), was d ie Be klagten anerkannte n (E. 2.4). Mit Blick auf den nicht unerheb lichen an diesem Tag erzielten Umsatz in der Höhe von Fr. 1'433.60 (E. 2.3) erscheint diese Prozentzahl als sicherlich nicht zu hoch angesetzt . D er Be klagte

2

hat der Klägerin diese bereits am 1. September 2018 wiederhergestellte

Teilarbeitsfähigkeit nicht gemel det. Damit hat er Fakten wahrheitswidrig darge stellt

beziehungsweise verheimlicht. Der Entscheid darüber, ob sich das Ausfüh ren gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht, ist vom – entspre chend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten selber zu fällen. Es besteht eine entsprechende Mitteilungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6. 3 ). Diese hat der Beklagte 2 verletzt.

Gemäss Ziff. B.1.2 AVB erbringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 1.8). Hätte sie von der höchstens 90%igen Arbeitsunfähigkeit gewusst, hätte sie für den 1. und 2. September 2018 somit nicht volle Taggelder (vgl. Urk. 32/23), sondern kleinere Entschädigungen ausge richtet. Das Gewicht dieser Unkorrektheit mag möglicherweise im Vergleich zu den gesamthaft im Raum stehenden Beträgen (vgl. etwa E. 2.1-2) gering erschei nen. Dies bleibt jedoch ohne Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 5C.125/2006 von 12. Dezember 2006 E. 3). Entsprechend kann auch offenbleiben, ob der Be klagte 2 möglicherweise gar schon vor dem 1. September 2018 wieder über eine massgebliche Arbeitsfähigkeit verfügt hatte, nachdem diese gemäss seinen Dar legungen nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 % kippe, sondern es sich dabei um einen schleichenden Prozess handle (E. 2.2). Dies wird denn auch nicht gel tend gemacht.

Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beklagten 2, wonach sein behan delnder Arzt das Wiedererlangen der 50%igen Arbeitsfähigkeit eigentlich auf den 1. September 2018 habe datieren wollen (E. 2.2). Im Bericht de s behandelnden Orthopäden der Klinik C.___

vom 14. August 2018 war explizit festgehalten worden, da der Beklagte 2 für die Tätigkeit als Angiologe manuell sehr einge spannt sei, bestehe derzeit noch eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. September 2018. Wiederaufnahme der Arbeit zu 50 % ab 3. September 2018, die 50%ige Tätigkeit sei bis zum 30. September 2018 zu planen und dann voll umfängliche Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Oktober 2018 (Urk. 2/8 S. 1 unten).

Ärztlicherseits wurde also nicht nur der 3. September 2018 explizit als Datum der Arbeitsaufnahme genannt, sondern auch der 2. September 2018 als letzter Tag der vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Dass hier dennoch etwas anderes gemeint gewesen oder mündlich gesagt worden sei, bleibt mangels irgendwelcher Nach weise unwahrscheinlich beziehungsweise eine reine Spekulation der Beklagten und ist ohnehin irrelevant. Massgeblich ist mit der Klägerin (E. 2.3) alleine, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 gestützt auf ein eindeutig formuliertes ärzt liches Attest ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezog, während er arbeitete und Umsatz generierte.

Gemeldet hat er dies der Versiche rung weder damals noch später. Der hierfür notwendige volle Beweis ist erbracht.

Anzufügen bleibt, dass d ie Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit

auch dann rele vant für die Leistungspflicht der Klägerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre , wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte ( in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 5.3 des Urteil s des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022.

Der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit erfüllt (E. 1.4 ; E. 1.6; E. 1.7 ). 3.4

Der subjektive Tatbestand erfordert eine Täuschungsabsicht der versicherten Per son, welche mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermö gensvorteil zu erlangen (E. 1.4).

Der Beklagte 2 bezog bereits seit dem 29. März 2018 Krankentaggelder, wobei sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit schrittweise von 30 % über 50 % und 70 % auf schliesslich 100 % gesteigert hatte (E. 3. 1 ). Diese abgestuften Arbeitsunfähig keiten wirkten sich unmittelbar und substanziell auf die Taggeldhöhe aus, betrug doch ein volles Taggeld Fr. 657.55 (Urk. 32/23), ein halbes Taggeld hingegen nur Fr. 328.80 (vgl. auch E. 2.3) . Es ist somit plausibel, dass der Streit im Januar 2019 um die Taggeldzahlungen beim Beklagten 2 Existenzängste auslöste (vgl. Urk. 13 Ziff. II.6.2). Angesichts der Bedeutung, die die Taggeldhöhe für den Beklagten 2 gehabt haben muss, der bereits über Monate erfolgten Taggeldzahlungen, deren Höhe vom Arbeitsunfähigkeitsgrad des Beklagten 2 unmittelbar abhing, und der entsprechenden expliziten und unzweideutigen Grundlage im Kollektivvertrag (E. 1.8) liegt es auf der Hand, dass dem Beklagten 2 die Bedeutung und Massge blichkeit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % für den 1. Sep tember 2018 bekannt war und er diese Falschangabe bewusst nicht berichtigte beziehungsweise die effektiv vorhandene Arbeitsfähigkeit gewollt verheimlichte, um einen Vermögensvorteil in Form der vollen Taggelder zu erlangen. 3.5

So vermochte der Beklagte 2 auch keinerlei Erklärung zu liefern, welche wahr scheinlicher ist als diejenige der bewussten Täuschung. Ausführlich legte er dar, dass eine Arbeitsunfähigkeit nicht über Mitternacht von 100 auf 50 % kippe und dass es sich am 1. September 2018 nur um einen Test-Arbeitstag gehandelt habe (E. 2.2). Beides würde nichts an der Tatsache ändern, dass er während der voll ständigen Krankschreibung mit vollem Taggeld gearbeitet, einen entsprechenden Umsatz generiert und insbesondere diese Tatsache

– nebst der von ihm erwähnten graduellen Verbesserung des Gesundheitszustandes - nicht der Versicherung gemel det hat. Sodann verfängt seine Argumentation, wonach er nicht gewusst habe, ob er am 3. September 2018 mit der operierten Hand arbeiten könne, weswegen er den Test-Arbeitstag durchgeführt habe, um den eingeschriebenen Patienten nicht kurzfristig absagen zu müssen (vgl. E. 2.2), nicht. Denn auch eine Terminabsage am Samstagnachmittag oder (eher wenig wahrscheinlich) am Sonntag für Termine vom Montag ist kurzfristig, sodass nicht ein leuchtet, weshalb der Be klagte 2 nicht am 3. September 2018 einen Testtag absolvieren und erst für den 4. September 2018 dann mehr Patienten hätte einschreiben können , denen er bei Bedarf am Montag hätte absagen können, zumal die Ar beitsfähigkeit zu jenem Zeitpunkt bloss 50 % betrug , welche sich auf die An zahl

Patienten ausgewirkt haben dürfte und einen Arbeitsversuch erlaubt hätte . Dies ist umso weniger nachvollziehbar , als der Umsatz am 1. September 2018 immerhin Fr. 1'433.60 betrug (E. 3.2).

Die erst mit der Replik vorgebrachten Darlegungen, wonach ihm der behandelnde Arzt gesagt habe, er könne bereits ab September 2018 wieder 50 % arbeiten (E. 2.4), erscheint angesichts des eindeutig verfassten Arztberichts (E. 3.3) als unglaubhaft , umso mehr, als die Zeugenaussage des betreffenden Arztes gar nicht

zum Beweis offeriert wurde. Angesichts des genau formulierten, unzweifel haften und eindeutigen Inhalts besagten Arztberichtes ist es auch nicht nötig, den

behandelnden Arzt hierzu zu befragen , falls diesbezüglich überhaupt eine Be weisofferte vorliegt (vgl. Urk. 13 S. 17 Ziff. III5.1; antizipierte Beweiswürdigung ,

BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezem ber

2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2 ).

Dies gilt umso mehr, als die Beklagten selbst mit Schreiben vom 2. März 2020 festgehalten hat te n , dass der Beklagte 2 ab 3. September 2018 wieder mit Arbeiten habe beginnen müssen (Urk. 2/23).

Dass ihm nicht bewusst gewesen sei , dass das Wochenende überhaupt von Tag geldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe, erscheint angesichts der finanziellen Bedürftigkeit und bereits seit Monaten bezogenen Taggeldern in unterschiedlicher Höhe (vgl. E. 3.4) als nicht überzeu gend . Dem Beklagten 2 wird eben gerade nicht vorgeworfen, «nach zweimonati ger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichtet» zu haben (E. 2.4). Vorgeworfen wird ihm, dies verschwiegen zu haben, während er gegenüber der Krankenkasse einen vierstelligen Frankenbetrag verrechnete. Dass er dies bewusst und gewollt tat, ist nach dem Gesagten im erforderlichen über wiegenden Mass wahrscheinlicher als das geltend gemachte Versehen , das sich auf keinerlei konkrete Indizien zu stützen vermag.

Der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit mit dem erforderlichen Be weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt (E. 1.7).

Betreffend dieses Beweisthema offerierte n die Beklagten im Übrigen keine wei terführenden Beweismittel (vgl. Urk. 13 S. 25 Ziff. IV.1.6 ; Urk. 25) . 3.6

Das Verschweigen der bereits am 1. September 2018 wiederhergestellten Teil arbeitsfähigkeit erfüllt nach dem Gesagten den Tatbestand von Art. 40 VVG.

Da der Beklagte 2 auf Grund seiner Stellung als einziger Verwaltungsrat die Handlungen der Beklagten 1 geprägt hat, ist ihr sein Verhalten als ihr eigenes anzurechnen. Die Klägerin war damit nicht länger an den mit der Beklagten 1 geschlossenen Kollektivvertrag gebunden und durfte davon zurücktreten (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7). 3.7

Damit kann an sich offenbleiben, ob auch die weiteren vom Beklagten 2 während vollständiger Krankschreibung verrechneten Leistungen den Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllen. Der Vollständigkeit halber ist indes auch auf diese noch kurz einzugehen. 4. 4.1

4.1.1

Gegenüber der Visana Services AG verrechnete der Beklagte 2 für den

14. Au gust

2018 drei Mal 5 Minuten für eine «Telefonische Konsultation durch den Facharzt», Tarifziffer 00.0110 (Urk. 2/13). 4. 1. 2

Gegenüber der CSS Versicherung verrechnete der Beklagte 2 für den 10.,

12., 17. und 19. Dezember 2018 jeweils eine «Konsiliarische Beratung (Konsilium) durch den Facharzt»,

Tarifziffer 00.2110 , sowie für den 10. Januar 2019 einen nicht formalisierten Bericht, Tarifziffer 00.2285 (Urk. 2/14). 4. 1. 3

Gegenüber der Helsana AG verrechnete der Beklagte 2 für den 23. August 2018 ein 30-minütiges Aktenstudium in Abwesenheit des Patienten (Tarifziffer 00.0141) und einen nicht formalisierten Bericht (Tarifziffer 00.2285) sowie für den 11. Dezember 2018 einen nicht formalisierten Bericht (Urk. 2/16). 4.2

4.2.1

Mit der Klageantwort reichten die Beklagten ein undatiertes Schreiben von Dr. A.___ (Urk. 14/25) an den Beklagten 2 ein mit folgendem Inhalt: «Ich be stätige Dir, dass ich während Deiner Abwesenheit wegen Krankheit im 2018

für unsere gemeinsamen Patienten für Deine Assistentin Frau B.___ telefonisch Auskunft gegeben habe und am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in Deiner Pra xis (…) für unsere gemeinsamen Patienten gemacht habe». 4.2.2

Am 31. März 2023 (Urk. 55) erstattete Dr. A.___ seine schriftliche Auskunft zuhanden des Gerichts. Auf die Frage, an welchen Tagen im Jahr 2018 er Stell vertretungen für den Beklagten 2 übernommen habe (vgl. Urk. 51 E. 5.2) , führte Dr. A.___ aus, er sei am 17. Dezember 2018 in der Praxis des Beklagten 2 gewesen und habe einige von dessen Patienten persönlich behandelt. Schon vor

dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach habe er telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und habe mit ihr das Vorgehen bei Patienten besprochen. Die genauen Daten könne er nicht nennen, da er für die telefonischen Auskünfte keine Konsultationen verrechnet habe (Ziff. 5.2). Es sei dabei vor allem um Nachkontrollen (Verbandswechsel, Fadenentfernung) bei Patienten gegangen,

welche man gemeinsam operiert habe (Ziff. 5.3). Auf seiner Praxissoftware ha be

er Abrechnungen von 5 Patienten gefunden. Weitere Patienten seien wahr scheinlich vom Beklagten 2 abgerechnet worden (Ziff. 5.4). Betreffend die Ab rechnungsmodalitäten (vgl. Urk. 51 E. 5.5) habe man sich bei Patienten, welche man gemeinsam operiert habe, das Honorar geteilt (Ziff. 5.5). Bei den erwähnten 5 Patienten habe Dr. A.___ selber Rechnung gestellt. Die Behandlung der wei teren Patienten und die telefonischen Auskünfte habe er nicht abgerechnet. Dies sei ein Freundschaftsdienst gewesen für einen Kollegen, welcher in Not geraten sei (Ziff. 5.6). 4.3

4.3.1

Betreffend die verrechnete Leistung vom 14. August 2018 (E. 4.1.1) machten die

Beklagten geltend, der Beklagte 2 habe während seiner Abwesenheit keine telefonischen Konsultationen gemacht. Die telefonischen Konsultationen vom 14. August 2018 müssten durch seinen Stellvertreter Dr. A.___ durchgeführt worden sein (Urk. 13 S. 15 Ziff. I II.4.1). Dies ist keine substanziierte Bestreitung der auf eine entsprechende eindeutige Abrechnung (vgl. E. 4.1.1) gestützten klägerischen Sachdarstellung, dass der Beklagte 2 am 14. August 2018 gearbei tet

habe. Auf entsprechende Nachfrage durch das Gericht nach Stellvertretungen im Jahr 2018 erwähnte Dr. A.___ denn auch lediglich Leistungen im Dezem ber 2018 (E. 4.2.2), nicht jedoch solche im August 2018.

Entgegen den Beklagten (Urk. 65) kann die Angabe von Dr. A.___ , er habe schon vor dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach telefonisch Kon takt

mit der MPA gehabt, mit der Klägerin (Urk. 59) nur so verstanden werden, dass diese Telefonate am 17. Dezember 2018 und in den Tagen davor und da nach,

mithin um den 17. Dezember 2018 herum, stattfanden, was sich denn auch

mit de n Abrechnung sdaten gegenüber der Krankenkasse deckt (vgl. vorste hend E. 4.1.2 beziehungsweise nachstehend E. 4.3.2). Selbst wenn Dr. A.___ dies anders gemeint hätte, wäre die Angabe, er sei « schon vor dem 17. Dezem ber

2018» für den Beklagten 2 eingesprungen, zu unspezifisch , um eine Leistung des Beklagten 2 am Abrechnungsdatum vom 14. August 2018 zu widerlegen.

Es ist demnach erwiesen, dass der Beklagte 2 die Leistung vom

14. August 2018 selber erbracht und dies

gegenüber der Klägerin verschwiegen hat .

Hätte die Klägerin von dieser Leistung gewusst, wäre sie in der Lage ge wesen,

zeitnah weitere Abklärungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Be klagten 2 einzuleiten. Es ist daran zu erinnern, dass der Entscheid darüber, ob

sich

das Ausführen gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht,

vom – entsprechend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten sel ber zu fällen ist und eine entsprechende Mitteilungspflicht besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7; vgl. vorstehend E. 3.3). Entsprechend ist auch das Verschweigen der Leistung vom 14. August 2018 tat beständlich im Sinne von Art. 40 VVG. 4.3.2

Dr. A.___

erklärte zwei Mal übereinstimmend , dass er am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gehalten habe (E. 4.2.1-2) .

Sodann

gab er gegenüber dem Gericht an, er habe auch schon vor dem 17. Dezem ber

2018 und in den Tagen danach telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und das Vorgehen besprochen.

Dabei habe es sich vor allem um Nachkontrollen bei zuvor gemeinsam operierten Patienten gehandelt (E. 4.2.2) . Dies erscheint glaubhaft. Nachdem er bei 5 Patienten offenbar selber Rechnung gestellt hat, dürfte es sich bei de n verbleibenden über die Nummer des Beklagten 2 abge rechneten Konsultation en vom Dezember 2018 um nichtgemeinsame Patienten des Beklagten 2 handeln (E. 4.1.2). Es bestehen daher relevante Zweifel, dass der Beklagte 2 die gegenüber der CSS Versicherungen AG für den 10.,

12., 17. und 19. Dezember 2018 abgerechneten Leistungen (E. 4.1.2) selber erbracht hat. Dies ist somit nicht rechtsgenügend bewiesen (E. 1. 6-7).

Die Klägerin machte geltend, der Tatbestand von Art. 40 VVG sei dadurch erfüllt, dass der Beklagte 2 dank dieses unentgeltlichen «Freundschaftsdienstes» durch Dr. A.___ w ährend seiner 100%igen Arbeitsunfähigkeit Einnahmen generiert hab e, denen keine Aufwände gegenüber ge standen seien , während er gleichzeitig das volle Taggeld bezog en habe, wodurch ein Vermögensvorteil erzielt worden sei (Urk. 59 S.

2). Diese Frage kann vorliegend offenbleiben, nachdem der Tatbe stand von Art. 40 VVG ohnehin bereits erfüllt ist (vgl. E. 3.6-7 ).

4.3.3

Betreffend die gegenüber der Helsana AG verrechneten Leistungen (E. 4.1.3) vermochten die Beklagten einzig hinsichtlich des Aktienstudiums vom 23. Au gust

2018 näher aufzuzeigen, dass diese Position im Zeitpunkt der Aktenabgabe am 23. August 2018 erfasst wurde anstatt im Zeitpunkt de r effektiven Leistung durch den Beklagten 2 am

12. September 2018. D er zweitgenannte Zeitpunkt er gebe sich aus der Krankengeschichte, zudem wurde die MPA als Zeugin offeriert (Urk. 37 S. 11 f. Ziff.

II.18.3), wobei angesichts der detaillierten Angaben in an tizipierter Beweiswürdigung davon auszugehen ist, dass die MPA diese anlässlich einer Zeugenbefragung bestätigen würde, weshalb auf eine solche verzichtet wer den kann.

Betreffend die verbleibende gegenüber der Helsana AG abgerechnete Position vom 11. Dezember 2018 (E. 4.1.3) sowie die gegenüber der CSS Versicherungen AG abgerechnete Position vom 10. Januar 2019 (E. 4.1.2) beschränkten sich die Beklagten im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen,

weshalb das auf der Rechnung erscheinende Datum grundsätzlich nicht mit dem Leistungsdatum übereinstimmen müsse (E. 2.2). Wann die se

beiden Leistung en durch den Beklag ten 2 indes effektiv erbracht

– sprich die verrechneten Berichte verfasst oder dik tiert

- worden sei en , konnten sie weder näher substanziieren noch belegen.

Die Abrechnung en

andererseits sind eindeutig. Beide Leistungsdaten fallen in die selbe

Periode attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Damit vermochten die Beklagten keine Zweifel betreffend den Zeitpunkt der Leistungserbringung zu wecken. Auch hier verschwieg der Beklagte 2 gegenüber der Versicherung somit Einkünfte beziehungsweise eine geringere Arbeitsunfähigkeit als die attestierte. 4.4

Die Voraussetzungen von Art. 40 VVG sind somit erfüllt. In erster Linie ist dem Beklagten 2 das Verschweigen seiner vorhandenen Teilarbeitsfähigkeit und der erzielten Einkünfte am 1. September 2018 zum Vorwurf zu machen (E. 3.7 ). Da neben erfüllt jedoch auch das Verschweigen der Leistungen vom 14. August 2018 (E. 4.3.1) , vom 11. Dezember 2018 und vom 10. Januar 2019 (E. 4.3.3) den Tatbestand von Art. 40 VVG, was hinsichtlich der durch Dr. A.___ im Dezem ber 2018 erbrachten Leistungen offenbleiben kann (E. 4.3.2). 4.5

4.5.1

Im Zeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. März 2019 erbrachte die Klä gerin Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 83'395.80 (Urk. 1 S. 4 Ziff. III. 8 ). Diese r

Rückforderungsb etrag ist in der Höhe ausgewiesen (Urk. 2/10) und unbe stritten (Urk. 13 S. 14 Ziff. III.2). 4.5.2

Die Klägerin beantragte eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5 % seit dem 1.

September 2018, dem Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag.

Da den AVB keine Bestimmungen über den

Verzugszins zu entnehmen sind, findet sich die Rechtsgrundlage dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 des Obli gationenrechts ( OR ) . Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zah lung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu be zahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin un missverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimm ten Frist erwartet wird (Gauch/ Schluep /Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, Bd II, N 2706).

Indes ist nach der Rechtsprechung eine Mahnung für die Fälligkeit der Versi cherungsleistungen

in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht

definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017

vom 8. Mai 2017 E. 3.1). 4.5.3

Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 (Urk. 2/6) forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 151'584.40 vom Beklagten 2 zurück, wobei als Zahlungsziel der 28. Februar 2020 angegeben und der Beklagte 2 gebeten wurde, bei Zahlungs schwierigkeiten einen Ratenzahlungsplan einzureichen. Dies kann noch nicht als Mahnung gewertet werden. Im Rahmen der darauf

folgenden Korrespondenz vom 7. Februar 2020 hielt die Klägerin

– nach Erhalt des Schreibens de r Beklagten vom 30. Januar 2020 (Urk. 21/17) –

am Regulierungsschreiben und damit an der Rückforderung fest ( vgl. Urk. 21/18 ) , woraufhin d i e Beklagte n

am 2. März 2020 weitergehende Taggeldansprüche geltend machte n und die Rückerstattung der Rückforderung damit ablehnte n (Urk. 21/ 19). Am 13. März 2020 hielt die Klägerin an ihrer Auffassung fest und verweis die Beklagten für allfällig e weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 21 /2 0 ). In der Folge erfolgte die Zustellung des Zah lungsbefehls vom 1 2 . November 2020 im Rahmen der beim Betreibungsamt Zürich angehobenen Betreibung (Urk. 2/17).

Nachdem d ie Beklagte n mit Schreiben vom

2. März 2020 die Rückerstattung der

Rückforderung ab ge lehnt und weitergehende Taggeldansprüche geltend ge macht hatte n (Urk. 21/19) , hielt die Klägerin mit Schreiben vom

13. März 2020 ausdrücklich am Regulierungsschreiben und damit an der Rückforderung fest. Weiter verwies sie die Beklagten für allfällig e weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 21/20). Mit dem Schreiben vom 13. März 2020 (Urk. 21/20) war somit der Zeitpunkt erreicht, in welchem unmissverständlich klar war , dass die Rückz ah lung erwartet wird ; ausserdem hatten die Beklagten zu jenem Zeitpunkt ebenfalls ausgedrückt, dass sie die Rückzahlung verweigern. Damit beginnt die Verzugs zinspflicht ab dem 13 . März 2020 zu laufen. 4.5.4

Die Beklagten sind demnach in Gutheissung der Klage solidarisch (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015) zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 83 ' 395.80 zuzüglich Zins von 5 % ab

13. März 2020 zu be zahlen.

D er Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.

„…“

des Betreibungsamtes Zürich (Zahlungsbefehl vom 12 . November 20 20 [Urk. 2/17] ) ist in diesem Um fang auf zuheben . 4.5.5

Die Widerklage ist entsprechend

abzuweisen (vgl. E. 2.5). 5. 5.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). 5.2

Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kos ten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange messene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden.

Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer so wie nach den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss §

34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 5.3

Ausgangsgemäss hat die vertretene Klägerin und Widerbeklagte Anspruch auf eine Pro zessent schä di gung . Mit Honorarnote vom 21. Juli 2023 machte die Rechtsvertreterin der Klägerin einen Zeitaufwand von 28 Stunden sowie Baraus lagen von Fr. 212.70 geltend (Urk. 68). Dies erscheint der Bedeutung der Streit sache und der Schwierigkeit des Prozesses als noch angemessen. Die Parteient schädigung ist daher unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 6'863.40 (inklusive Baraus lagen un d Mehrwert steuer) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage w erden

die Beklagten und Widerkläger solidarisch ver pflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten den Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins von 5 % ab dem

13. März 20 20 zu bezahlen. D er Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.

„…“

des Betreibungsamtes Zürich (Zahlungsbefehl vom 12 .

November 20 20 ) wird in diesem Umfang aufgehoben. 2.

Die Widerklage wird abgewiesen. 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Die Beklagten und Widerkläger werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagte n eine Parteientschädigung von Fr. 6 ' 863 . 40 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos unter Beilage einer Kopie von Urk. 65 - Rechtsanwältin Britta Keller - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBoller