KK.2021.00007

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2021.00007

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Böhme Urteil vom 1.

November 2022 in Sa chen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Klägerin Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich gegen X.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt Urs Schaffhauser Obergrundstrasse 73, 6003 Luzern Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1975 geborene X.___ war seit dem 19. Oktober 2017 bei der Y.___ GmbH als Vorsitzender der Geschäftsführung und Chefmonteur im Gerüstbau angestellt (Urk. 2/1 ; ab 1. Januar 2019 als Geschäftsführer sowie Chef monteur im Gerüstbau, vgl. Urk. 2/22 ) und über seine Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 22/128 ). Mit Krankmeldung vom 30. April 2019 meldete die Arbeitgeberin der Allianz, dass der Versicherte seit 23. Februar 2019 krankheitsbedingt voll ständig arbeitsunfähig sei (Urk. 2/1). Zur Klärung ihrer Leistungspflicht holte die Allianz Arztberichte ein (Urk. 2/5, 2/12) und richtete sodann Taggelder aus (Urk. 2/ 26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48 und 2/62 ).

In der Folge veranlasste die Allianz mit Schreiben vom

12. Juli 2019 eine arbeitsprognostische Untersuchung des Versicherten ( Urk. 2/ 24 f. ) ;

Dr. med. Z.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete den Bericht über die arbeitsprognostische Standortbestimmung am 22. Juli 2019 (Urk. 2/33)

und den Re evaluationsbericht am 24. November 2019 (Urk. 2/64 ; vgl. auch Urk. 2/50 f. ) . 1.2

Am 11. November 2019 ersuchte die Allianz den Treuhänder der Y.___ GmbH, A.___ (nachfolgend: Treuhänder) , um Zustel lung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchhaltungsjournals der Y.___ GmbH für das Jahr 2018 und teilte gleichzeitig mit, dass die Tag geld zah lun gen bis zum Erhalt dieser Unterlagen eingestellt bleiben würden (Urk. 2/55) . Da raufhin übermittelte der Treuhänder

am 2. Dezember 2019 die ein geforderten Un terlagen (Urk. 2/60 f.) und – auf Aufforderung der Allianz hin (Urk. 2/70) – am 13. Januar 2020 weitere Kont en details der Monate Januar und Februar 2019 (Urk. 2/72). Mit Schreiben vom 17. Januar 2020 forderte die Allianz sodann die Zu stellung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchungsjour nals für das Jahr 2019 an (Urk. 2/73) , welche ihr am

5. Februar 2020 übermittelt wurde n (Urk. 2/ 92-94 ) . Am 21. Januar 2020 (Urk. 2/82) holte die Allianz zudem bei der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft AG Kopien der Lohnde klaration der Jahre 2018 und 2019 sowie Bestätigungen allfälliger Lohnänderun gen im Jahr 2019 ein (Urk. 2/83-85).

In der Folge beauftragte die Allianz a m 13. Februar 2020 die B.___

AG (nachfolgend: B.___ ) mit der P rüfung der vom Treuhänder eingereichten finanzbuchhalterischen Unterlagen (Urk. 2/ 96)

einschliesslich der am 17 . Februar 2020 (Urk. 2/97 und 2/99) eingeforderten Bankbelege über sämtliche Lohnzah lun gen am 1. September 2019 (Urk. 2/100).

Im Anschluss an die Stellungnahme der

B.___

vom

11. März 2020 (Urk. 2/102a) teilte die Allianz dem Versicher ten mit Schreiben vom 24. März 2020 mit, die Vorgehensweise rund um den gemel deten Schadenfall erfülle den Tatbestand der betrügerischen Begründung ei nes Versicherungsanspruches gemäss Art. 40 VVG, weshalb die Police gekün digt und keine weiteren Leistungen erbracht würden; überdies seien die bereits be zo ge nen Taggelder in der Höhe von Fr. 96'588.-- zurückzuerstatten (Urk. 2/104). 1.3

Im Anschluss an die Stellungnahme

des Treuhänders

vom

20. April 2020 zum Schreiben der Allianz (Urk. 2/110)

sowie an die Stellungnahme der

B.___

vom 24. April 2020 zum Schreiben des Treuhänders

(Urk. 2/112) teilte die Allianz dem Versicherten sowie dem Treuhänder am 27. April 2020 mit, sie halte an ihrem Entscheid vom 24. März 2020 fest (Urk. 2/114) .

Davon wich sie – anschliessend an einen schriftlichen Austausch mit der B.___ (Urk. 2/123 f.) – weder

im Schrei ben vom 8. September 2020 (Urk. 2/126) noch im Schreiben vom 11. Dezember 2020 (Urk. 2/127) ab . 2.

Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 erhob die Allianz Klage gegen den Versicher ten und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 96'588.-- zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 26. März 2020 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu dessen Lasten (Urk. 1). Nachdem die Klägerin in Nach achtung der Verfügung vom 25. Februar 2021 (Urk. 3) innert Frist eine rechtsgültig unterzeichnete Klageschrift zu den Akten gereicht hatte (Urk. 5 f. ), zeigte der Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Urs Schaffhauser, ein Ver tretungsverhältnis an (Urk. 9) und beantragte sodann mit Klageantwort vom 21. Juni 2021 die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 14).

Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (Urk. 16) ordnete das hiesige Gericht einen zwei ten Schriftenwechsel an, woraufhin die Klägerin mit Replik vom 6. Oktober 2021 (Urk. 21) und der Beklagte mit Duplik vom 26. Januar 2022 (Urk. 27) a n ihren jeweils gestellten Rechtsbegehren fest hielten . Mit Eingabe vom 7. April 2022 (Urk. 31) erklärte der Beklagte sodann seinen Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung; die Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 28) , was den Parteien mit Verfügung vom 11. Mai 2022 angezeigt wurde (Urk. 32) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollek tive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 1.2.1

Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Kranken ver sicherung sachlich zuständig ist. Im

Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht GSVGer ; vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken versicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenver trägen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versiche rungsverträgen fal len (Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), für Kla gen des Konsumenten gegen den Anbieter das Gericht am Wohnsitz oder Sitz ei ner der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO) , für Klagen des Anbieters ge gen den Konsumenten hingegen einzig das Gericht am Wohn sitz des Konsu men ten zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . b ZPO ; vgl. auch Haas/Strub, in: Oberham mer/ Domej /Haas [Hrsg.], Kurzkommentar S chwei ze rische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 32 N 18 f. ; ferner Kaiser Job, in: Spühler / Ten chio /Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei ze rische Zivilprozessord nung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 32 N 18 ) .

Unter einem Konsument en im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO wird dabei grund sätzlich ein Letztverbraucher verstanden, der aufgrund des Bezuges auf den Wohn sitz in Art. 32 Abs. 1 lit . b ZPO zugleich eine natürliche Person sein muss . Bei Streitigkeiten über Versicherungsverträge besteht insofern eine Besonderheit, als mangels eines speziellen Gerichtsstandes für Versicherungssachen nicht nur Ver sicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder aus Versicherungsvertrag begünstigte Personen sowie ihre Rechtsnachfolger als Konsumenten gelten ( Haas/

Strub, a.a.O., Art. 32 N 10 ). 1.2 .2

Soweit der Beklagte sowohl in der Klageantwort ( Urk. 14 S. 5 ) als auch in der Dup lik ( Urk. 27 S. 4 ) die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beur tei lung der eingereichten Klage bestreitet und vorbringt , die Klage hätte sich ge gen die Arbeitgeberin des Beklagten, die Y.___ GmbH mit Sitz in C.___ , Kanton Thurgau, zu richten, weshalb die Gerichte des Kantons Thur gau örtlich zuständig seien, verfängt dies nach dem vorstehend Ausge führ ten nicht . Vielmehr handelt es sich beim Beklagten um eine aus Versicherungs ver trag begünstigte (natürliche) Person mit Wohnsitz in D.___ im Kanton Zürich, mithin um einen Konsumenten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO, weshalb die Klä gerin ihre Klage gestützt auf Art. 32 Abs. 1 lit . b ZPO zu Recht beim hiesigen Gericht anhängig machte. 1. 2 .3

Entsprechend ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage gegeben. 1.3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach ver halt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff folglich selbst be schaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel ge nau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Par tei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bun desgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn gemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). 1.4 1 .4.1

N ach Art. 8 des Schweizerische n Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Dem nach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechts hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften ver drängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Rahmen des Versi che rungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1) . 1.4.2

Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte

– in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Be güns tig te – die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu be haupten und zu beweisen , also namentlich das Bestehen eines Ver siche rungs ver trages, den Eintritt des Versicherungsfalls sowie den Umfang des An spruchs . Den Ver sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung be rechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs be rech tigten unver bind lich machen (BGE 141 III 241 E.

3.1; 130 III 321 E.

3.1; Urteil des Bundes gerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E.

2.1). Anspruchs be rech tigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis the ma und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (Urteil des Bun desgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1). 1.4.3

Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden; vielmehr genügt es, wenn das Gericht am Vor liegen behaupteter Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweis mass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Lehre und Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Dabei wird in dem Sinne eine Beweisnot vorausgesetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbe lasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Im Zusammenhang mit dem Eintritt eines Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahl ver si che rung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des B e weis masses rechtfertigt . Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsunfähig keit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis be wiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Über zeugung ( BGE 148 III 134 E. 3.4.1-3.4.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1) . 1. 5

Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Gemäss der in Art. 103a VVG geregelten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Ver träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, fol gende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften ( lit . a) und das Kün digungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b ( lit . b). Da diesen Bestimmungen vorliegend keine Entscheidrelevanz zukommt, sind die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fas sung zitiert werden. 2 . 2 .1

Vorab zu prüfen ist, wie es sich mit der Passivlegitimation des Beklagten als Arbeitnehmer der Y.___ GmbH verhält.

D ie

Klägerin bringt diesbezüglich vor, bei einem Kollektiv-Versicherungsvertrag handle es sich um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter, womit dem Dritten, dem Arbeitnehmer, ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe. Dies ergebe sich auch aus Art. 87 VVG, wonach demjenigen, zu dessen Gunsten eine Versicherung abgeschlossen worden sei, ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe. Folglich sei nur dieser zur Klage aktivlegitimiert und im Umkehrschluss passivlegitimiert; dieser Direktanspruch bestehe unabhän gig allfälliger interner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen, auch stehe diesem der Um stand, dass die Taggelder an die Arbeitgeberin geleistet worden seien, nicht entgegen. S ie habe die Taggelder, welche sie zurückfordere, an die Arbeitgeberin und Versicherungsnehmerin , die Y.___ GmbH,

ausbezahlt , welche diese sodann

– wie in der Praxis üblich –

im Rahmen der Lohnfortzahlung an den Beklagten als Arbeitnehmer weitergeleitet habe . Damit sei der Beklagte im Umfang der geleisteten Zahlungen ungerechtfertigt bereichert, weshalb er, und nicht etwa die Arbeitgeberin, zur Rückerstattung verpflichtet sei (Urk. 21 S. 2 f. ).

Demgegenüber bestreitet der Beklagte seine Passivlegitimation , indem er aus führt , aus dem Bezug aus einem Leistungsfall, welcher (zwingenderweise) von der Arbeitgeberin gemeldet werde, könne der versicherte Arbeitnehmer nicht belangt werden. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch

sei gegenüber der Arbeitgeberin als Vertragspartei und Versicherungsnehmerin geltend zu machen. Ein persön liches Verschulden seinerseits, welches eine ausservertragliche Haftung begrün den würde, sei weder vorhanden noch werde dies behauptet oder gar nachge wie sen (Urk. 14 S. 3 und Urk. 27 S. 2 f. ). 2 .2

Art. 87 VVG sieht vor, dass derjenigen Person, zu deren Gunsten eine kollektive Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht. Entsprechend er wirbt der Versicherte mit dem Eintritt des Versicherungsfalls von Gesetzes wegen einen eigenen, direkten Anspruch gegen den Versicherer, mithin wird er zum An spruchsberechtigten

(Stein, in: Honsell /Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kom mentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, Art. 87 N 15 und N 23; vgl. auch Frey/Lang, in: Honsell /Vogt/Schnyder/ Groli mund [Hrsg.], Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nach füh rungs band, Ba sel 2012, Art. 87 ad N 15 und ad N 23). Dies gilt a uch dann, wenn der Versiche rungs vertrag die Ausrichtung der Leistungen an die Arbeitgeber in vor sieht ( Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 18 ) .

Der Versicherer kann mit be frei ender Wirkung aus schliesslich an die anspruchsberechtigte Person leisten, nicht je doch an den Ver sicherungsnehmer ; folglich erfüllt der Versicherer seine Pflicht erst und nur inso fern, als die für ihn als Zahlstelle handelnde Arbeitgeberin die dem Ar beitnehmer zu stehenden Taggelder in vollem Umfang weiterleitet res pek tive aus zahlt (Urteil des Bundesgerichts 4A_514/2018 vom 28. November 2018 E. 2.1) .

Art. 98 VVG führt Art. 87 VVG unter denjenigen Bestimmungen auf, welche nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers respektive de r

a nspruchsberech tig ten Person abgeändert werden dürfen. Die Bestimmung von Art. 87 VVG be trifft dabei das Verhältnis zwischen dem Versicherer einerseits und dem Versiche rungsnehmer sowie der anspruchsberechtigten Person andererseits. Sie hindert die anspruchsberechtigte Person nicht, ihre Ansprüche nach eingetretenem Ver si cherungsfall an den Versicherungsnehmer oder an eine andere Person abzutre ten, wobei sich die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Krankenversi che rung nach Art. 73 Abs. 1 VVG richtet. Dementsprechend bedarf es für deren Gül tigkeit der Schriftform und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen An zeige an den Versicherer (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VVG; vgl. zum Ganzen Stein, a.a.O., Art. 87 N 16; Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 16 ). 2.3

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass nur der versicherte Beklagte persönlich Tag geldansprüche einklagen könnte , mithin stünde ein allfällig aus diesem Ver sicherungsverhältnis entstandener Anspruch ihm als Arbeitnehmer zu. Nur er selbst wäre folglich zur Einklagung von Leistungsansprüchen aus dem Versiche rungs verhältnis aktivlegitimiert, weshalb er somit im Umkehrschluss passivlegi timiert ist (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 4D_29/2014 vom 3. Juli 2014 E. 3).

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Taggelder an die Arbeitgeberin ausbezahlt hat, zumal der Direktanspruch – wie vorstehend ausge führt – unabhängig von internen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer besteht und Anhaltspunkte, dass der Beklagte diesen Anspruch an seine Arbeitgeberin abgetreten hat, den Akten nicht zu ent nehmen sind ; eine solche Abtretung wird im Übrigen vom Beklagten auch nicht geltend gemacht , weshalb sich insoweit eine weitere Prüfung erübrigt .

Entsprechend ist die Passivlegitimation des Beklagten vorliegend zu bejahen. 3 . 3.1

Ebenfalls vorab zu prüfen ist die Verjährungseinrede seitens des Beklagten.

Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur relativen einjäh rigen Verjährungsfrist des Bereicherungsrechts (Art. 67 Abs. 1 des Obligationen rechts [OR]) führt der Beklagte aus, unabhängig davon, ob auf die formfehlerbe haftete Klage der Klägerin vom 18. Februar 2021 oder auf die formell korrekt un terzeichnete Klage vom 10. März 2021 (Eingangsdatum) abgestellt werde, sei die Forderung als verjährt anzusehen. So würden rechtsprechungsgemäss für den Be ginn der Verjährung sfrist Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Ver mö gens einbusse, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung sowie die Person des Bereicherten genügen. Ausschlaggebend sei folglich der Zeitpunkt, in wel chem die Klägerin eine ungefähre Kenntnis der präsumptiv zu viel bezahlten Tag gel der gehabt habe, was spätestens am 13. Februar 2020 der Fall gewesen sei, da die Klägerin an diesem Tag der B.___ ausführlich mitgeteilt habe, welche Punk te sie in der Buchhaltung der Y.___ GmbH beanstande res pek tive welche Lohnangaben und Belege als unkorrekt angesehen würden. In je nem Zeit punkt sei der Klägerin nicht bloss ungefähr, sondern ziffernmässig genau be kannt gewesen, welchen «Schaden» sie geltend machen würde; mithin seien im E-Mail an die B.___ sämtliche auch in der Klage vorgebrachten Punkte er wähnt wor den. Bereits am 5. Februar 2020 habe der Treuhänder

der Klägerin über dies den Buchhaltungsabschluss für das Jahr 2019 sowie die Kontendetails zu kommen las sen, weshalb die Klägerin in jenem Zeitpunkt über sämtliche not wen digen Infor mationen verfügt habe. Folglich habe die Ver jährung sfrist zwi schen dem 5. u nd dem 13. Februar 2020 zu laufen begonnen, weshalb die For de rung im Zeitpunkt der Klageeinreichung (am 18. Februar oder am 10. März 202 1 ) verjährt gewesen sei (Urk. 14 S. 19-21 und Urk. 27 S. 14 f. ).

Demgegenüber hält die Klägerin dafür , die Ausführungen des Beklagten, wonach die einjährige Verjährungsfrist bereits mit der Schadenmeldung zu laufen begon nen habe, sei en ebenso verfehlt wie sein Verweis auf die Rechtsprechung zu Fäl len der Invalidenversicherung. Vielmehr seien die Bestimmungen des VVG an wend bar; die fristauslösende Kenntnisnahme für den Beginn der einjährigen Ver jäh rungsfrist liege vor, wenn ein Gläubiger einen solchen Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch habe, dass nach Treu und Glauben gesagt wer den könne, er habe nunmehr keinen Anlass oder keine Möglichkeit mehr zu wei te rer Abklärung und genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass ihm eine sol che vernünftigerweise zugemutet werden dürfe. Vorliegend seien die bis zur Man da tierung der B.___ getroffenen Abklärungen gerade noch nicht aus rei chend gewesen, um Gewissheit über den Rückforderungsanspruch

zu haben, wes halb eine Spezialistin beigezogen worden sei. Vom Beginn der Verjährungs frist sei frühestens am 11. März 2020 auszugehen, weshalb die Klage noch vor Eintritt der Verjährung rechtshängig gemacht worden sei (Urk. 21 S. 10). 3.2

Zwischen den Parteien zu Recht unbestritten ist die Anwendbarkeit des Bereiche rungsrechts, mithin die Anwendbarkeit von Art. 67 OR auf den hier zu beurteilen den Fall (vgl. auch Nef, a.a.O., Art. 40 N 55) . Allerdings verkennen die Parteien im Rahmen ihrer Ausführungen , dass am 1. Januar 2020 das revidierte Verjäh rungsrecht in Kraft getreten ist .

Dieses sieht vor , dass ein Bereicherungsanspruch gestützt auf Art. 67 Abs. 1 OR nunmehr mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Ver letzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjährt. Auch wenn ge mäss Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB grundsätzlich die « Regel der Nichtrückwirkung » gilt, begründet Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB in Abweichung davon eine unechte Rückwirkung: Demnach gilt, sofern das neue Recht eine längere Frist als das bis herige Recht bestimmt, das neue Recht, wenn die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. Ist folglich die Verjährung am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten, gelangt die Verjährungsfrist desjenigen Rechts zur Anwendung, die länger ist (vgl. zum Ganzen Fellmann, Das neue Verjährungs recht, in: ZBJV 156/2020 S. 201 ff., S. 226; Pichonnaz , Das revidierte Verjäh rungs recht: Drei bemerkenswerte Punkte, in: SJZ 115/2019, S. 739 ff., S. 747; Verde, Neues Jahrzehnt – neues Verjährungsrecht, in: AJP 2020 S. 171 ff., S. 185) . 3.3

Vorliegend ist unbestritten, dass die Verjährung der Rückforderung am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten ist (vgl. E. 3.1) .

Da der revidierte Art. 67 Abs. 1 OR eine Verjährungsfrist von drei Jahren , mithin eine längere Ver jährungsfrist als die altrechtliche einjährige Verjährungsfrist vorsieht, findet auf den hier zu beurteilenden Fall der revidierte Art. 67 Abs. 1 OR Anwendung ( Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB ). Entsprechend verjährt der Rückforderungsanspruch der Klägerin mit Ablauf von drei Jahren, nachdem sie von ihrem Anspruch Kennt nis erhalten hat.

Vor diesem Hintergrund kann vorliegend offengelassen werden, ob die

Klägerin – wie vom Beklagten behauptet – bereits am 5. Februar 2020 res pektive spätestens am 13. Februar 2020 Gewissheit über den Bereicherungs an spruch hatte oder diese erst – wie die Klägerin vorbringt –

am 11. März 2020 vor lag, zumal ihr Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung

– un abhängig davon, ob dabei auf den

18. Februar 2021 oder den

10. März 2021 ab gestellt wird – jedenfalls noch nicht verjährt war. 4. 4.1

Es ist vorliegend unbestritten, dass der Beklagte aufgrund der von seiner Arbeit geberin, der Y.___ GmbH, mit der Klägerin abgeschlossenen Kran ken taggeldversicherung (Kollektivvertrags-Nr. ... ) gemäss den Anga ben im Datenblatt der Police (Urk. 22/128 S. 3 ) , den Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-Versicherung , Ausgabe 2008 (Urk. 22/128 S. 12 f. ) , sowie den Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Kranken versicherung, Aus gabe 2008 (Urk. 22/128 S. 14-18) , für ein Taggeld versichert war (Urk. 21 S. 2 ; Urk. 27 S. 3 ) . Gemäss dieser Police leistet die Klägerin im Krankheitsfall 720 Tag gel der innert 900 aufeinanderfolgenden Tagen im Umfang von 80 % des versi cherten Lohnes abzüglich einer Wartefrist von 90 Tagen; versichert ist das ge samte Personal ( Urk. 22/128 S. 3 ).

Ebenfalls unbestritten ist die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten i m fraglichen Zeit raum (Urk. 14 S. 7 und S. 19 ; Urk. 21 S. 3 ) . 4.2

Vorliegend strittig ist demgegenüber , ob ein Rückforderungsanspruch seitens der Klägerin im Umfang von Fr. 96'588.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit 26. März 2020 besteht und ob der Beklagte verpflichtet ist, diesen Betrag einschliesslich des Verzugszins es

der Klägerin zu erstatten . 4.2.1

Die Klägerin begründet ihren Rückforderungsanspruch mit Verweis auf Art. 40 VVG. Da der Beklagte auf betrügerische Art und Weise versucht habe, Leistungen zu erwirken, habe sie von ihrem Kündigungsrecht gestützt auf Art. 40 VVG Ge brauch gemacht und den zwischen ihr und der Y.___ GmbH abge schlossenen Vertrag aufgelöst , weshalb die bereits erbrachten Leistungen zurück zuerstatten seien (Urk. 1 und 6 S. 2 und S. 5) . Im Verlaufe der Abklärungen ihrer Leistungspflicht habe sie das Dossier zwecks Prüfung, ob der geltend gemachte Mo natsl ohn vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv Fr. 18'000.-- be tragen habe, der B.___ unterbreitet. Diese habe ausgeführt, dass vor Eintritt des Schadenereignisses im Februar 2019 in den Monaten Januar und Februar 2019 ein Lohn von Fr. 9'000.-- ausbezahlt und erst am 15. März 2019, nach Scha dens eintritt, der höhere Lohn nachbezahlt worden sei; überdies sei die Muta tionsmel dung beim BVG-Versicherer erst am 19. März 2019 eingegangen. Dies führe zum Schluss, dass die Dokumente, welche die angebliche Lohnerhöhung vor Eintritt des versicherten Ereignisses belegen sollten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018 als auch der zweite Ar beitsver trag vom 16. Dezember 2018 zurückdatiert worden seien, um höhere Tag geldleis tungen zu erwirken (Urk. 1 und 6 S. 3-5) . Andernfalls wären Taggelder auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausgerichtet worden; die Verfälschung dieser Tat sachen sei objektiv betrachtet geeignet, Bestand und Umfang der Leistungspflicht zu beein flussen, weshalb die objektive Voraus setzung der betrügerischen An spruchs be gründung erfüllt sei . Dasselbe gelte auch für den subjektiven Tatbe stand, da der Beklagte wissentlich und willentlich im Nachhinein diese Doku men te produziert habe, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken. Auch sei der Täu schungserfolg eingetreten, habe doch sie, die Klägerin, über Monate hinweg ein über höhtes Tag geld ausgerichtet. Dabei müsse sich die Y.___ GmbH das betrüge rische Verhalten des Beklagten als Organ anrechnen lassen (Art. 55 Abs. 2 ZGB), zumal letzterer alleiniger Gesellschafter und Geschäfts füh rer mit Einzelunter schrift sei (Urk. 1 und 6 S. 6 ). 4.2.2

Demgegenüber bringt der Beklagte zunächst vor, er sei nicht Vertragspartei der Klägerin, weshalb er nicht unter Bezugnahme auf das VVG respektive einen Ver sicherungsvertrag mit Dritten belangt werden könne (Urk. 14 S. 6) ; ebenso wenig liege eine Organstellung vor (Urk. 14 S. 18 ) . Auch würden die vom Treuhänder ge tätigten Aussagen weder ihn als Beklagten persönlich noch seine Arbeitgeberin, die Y.___ GmbH, zu binden vermögen , da keine im Handelsregister ein getragene Zeichnungsbefugnis vorliege. Vielmehr seien weder er noch seine Arbeitgeberin in Kenntnis der Bedeutung von Lohnmeldungen, Versicherungs verträgen, Steuererklärungen oder Ähnlichem; soweit also Lohnangaben nicht kor rekt gewesen seien, könne weder ihm noch seiner Arbeitgeberin ein Vorwurf ge macht werden. Die Handlung des Treuhänders rechtfertige insbesondere keinen Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer (Urk. 14 S. 7 , S. 9 und S. 13 ) . Entsprechend wü r den sämtliche Voraussetzungen eines Vertragsrücktrittes nach Art. 40 VVG be stritten, da diese Ausnahmeregelung aufgrund der gravierenden Konsequenzen klaren Fällen vorbehalten sei. Vorliegend sei der Fall indes alles andere als klar: Auf den Kontoauszügen der Bank E.___ fehle jegliche Spezifizierung, welche eine Zuordnung zur Y.___ GmbH zulassen würde, weshalb bestritten werde, dass es sich dabei um ebensolche handle. Auch aus den Unter lagen des BVG-Versicherers könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, handle es sich dabei doch um reine Computerausdrucke, deren Ursprungsort- und -datum sowie Herstellerschaft

un bekannt seien (Urk. 14 S. 8 und S. 12 f.) .

Auch wenn der Klägerin eine Lohnerhöhung vor Schaden s eintritt nicht genehm sei, ver möge dies an ihrer Leistungspflicht nichts zu ändern , was umso mehr gelte, als die Lohnerhöhung auf objektiven Faktoren basiere und eine Genehmigung sei tens des Krankentaggeldversicherers nicht notwendig sei . Eine Rückdatierung irgendwelcher Dokumente werde entschieden zurück gewiesen (Urk. 14 S. 17) . Über die Gründe für die unregelmässigen Lohnzahlungen sei die Klägerin sodann durch den Treuhänder informiert worden (Urk. 14 S. 8) , zudem führe dieser im Schrei ben vom 20. April 2020 einlässlich aus, weshalb auf die Einschätzung der B.___ nicht abgestellt werden könne (Urk. 14 S. 9-11) . Der Umstand, dass die Klägerin zunächst während Monaten Abklärungen tätige, dann Taggelder aus richte und sie nun wieder zurückfordere, verstosse überdies gegen den Grundsatz des Verhalten s nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wes halb eine Berufung auf Art. 40 VVG missbräuchlich sei.

Aus diesem Grund sei auch die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen

– soweit überhaupt Tag gelder bezahlt worden seien, was bestritten werde – nicht rechtens (Urk. 14 S. 11, S. 15 und S. 19) . Schliesslich würde, so eine Bereicherung denn bestünde, diese einzig den Fr. 117'000.-- übersteigenden Betrag umfassen, zumal der Jah res lohn von Fr. 117'000.-- unbestritten sei

(Urk. 14 S. 19 ) . 4.2.3

Mit Replik vom 6. Oktober 2021 führt die Klägerin zusätzlich aus, obwohl unklar sei, was der Beklagte durch die Behauptung, an die Aussagen des Treuhänders nicht gebunden zu sein, überhaupt zu seinen Gunsten ableiten wolle, liege eine um fassende Vollmacht zu dessen Gunsten bei den Akten. Auch sei die Zuordnung der Bankbelege möglich, zumal dies aus dem E-Mail des Treuhänders vom 26. Februar 2020 eindeutig hervorgehe; ebenso lasse sich die gemeldete Lohnre duk tion nur drei Tage vor dem Unfallereignis nachvollziehen, da das Datum klar er sichtlich sei. Beweismittel für eine angebliche Lohnanpassung seien demgegen über erst später geschaffen worden (Urk. 21 S. 4). Dies ergebe sich aus dem Um stand, dass der Treuhänder

wenige Tage vor dem Unfallereignis eine Lohnre duk tion auf Fr. 117'000.-- gemeldet habe, obwohl er laut dem Beklagten in diesem Zeit punkt bereits von einer Lohnverdoppelung gewusst habe; dass ein Beauf trag ter eigenmächtig und ohne Weisung des Auftraggebers eine solche Mutation vor nehme, sei unglaubhaft, was den einzigen Schluss zulasse, dass die Lohner hö hung nachträglich konstruiert worden sei. Die Behauptung der monatelangen Ab klä rungen sowie Zurückbehaltung der Taggelder gehe überdies fehl, da die Police eine Wartefrist von 90 Tagen vorsehe (Urk. 21 S. 6). Schliesslich sei die Höhe der aus gerichteten Taggelder aufgrund der in den Akten enthaltenen Ab rech nungen aus gewiesen und der Rückforderungsanspruch umfasse angesichts der Ver trags kün digung sämtliche ausgerichteten Leistungen (Urk. 21 S. 9 f.). 4.2.4

Mit Duplik vom 26. Januar 2022 hält der Beklagte dafür, die Zahlungen der Klä gerin seien unbestrittenermassen auf das Konto der Arbeitgeberin erfolgt, indes sei nicht bewiesen, dass diese die Taggelder an ihn, den Beklagten, weiter geleitet habe (Urk. 27 S. 5).

Weiter

binde

die

erwähnte

Vollmacht

ausschliesslich die Y.___ GmbH und bilde keinerlei Grundlage für einen Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer, auch könnten ihm Ausführungen des Treuhänders nicht zu sei nem Nachteil angerechnet werden (Urk. 27 S. 6 f.) . Hinsichtlich der Dokumente des BVG-Versicherers sei überdies anzumerken, dass der Beizug dieser Akten ohne Zustimmung einen Verstoss gegen den Datenschutz darstelle (Urk. 27 S. 9 f.). Auch

bestehe das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber der Ar beit geberin, weshalb er als Arbeitnehmer der falsche Adressat der Klage sei (Urk. 27 S. 12) ; dasselbe gelte auch für die Rückforderung an sich, wobei diese For derung angesichts der nicht nachgewiesenen Überweisung en der Taggeldzah lungen bestritten werde (Urk. 27 S. 13) . Schliesslich könne, sofern die Klage gut geheissen werde, einzig die Differenz auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückgefordert werden , nicht hingegen das gesamte vertraglich Geschuldete (Urk. 27 S. 14). 5. 5.1

D er Beklagte bestreitet zunächst den Bestand der Forderung respektive die

« Wei ter leitung» der ausgerichteten Taggelder an ihn als Arbeitnehmer und führt aus, rückerstattungspflichtig sei

– sofern Taggelder geflossen seien – nicht er als Arbeitnehmer , sondern seine Arbeitgeberin, die Y.___ GmbH

(vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4). 5.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Klägerin folgende Taggeldleistungen an die Arbeitgeberin des Beklagten, die Y.___ GmbH, erbracht hat:

AUF 100 % vom 24.05.2019 - 30.06.2019, 38 Tage à 522.08, Fr. 19'840.-- (Urk. 2/26)

AUF 100 % vom 01.07.2019 - 31.07.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/32)

AUF 100 % vom 01.08.2019 - 31.08.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/38)

AUF 100 % vom 01.09.2019 - 30.09.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 15' 663.-- (Urk. 2/44)

AUF 100 % vom 01.10.2019 - 31.10.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/48)

AUF 100 % vom 01.11.2019 - 30.11.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 12’530.-- (Urk. 2/62)

Total 191 Tage, Fr. 96'58 8 . --

Die Taggeldleistungen überwies die Klägerin jeweils auf ein Konto bei der Bank E.___ ( vgl. Urk. 2/26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48, 2/62 ) .

D em Kontoblatt der Y.___ GmbH (Urk. 2/123 ab S. 30 ) ist zu entnehmen, dass die Tag geld leistungen bei der Arbeitgeberin des Beklagten unter dem Buchungstext «Allianz TG» verbucht und folglich effektiv an diese geleistet wurden (vgl. S. 8, S. 9, S. 11, S. 12 ,

S. 15 , Konto 1020 [Bank E.___ Firmenkonto] ,

sowie insbesondere S. 71, Konto 5020 [Leistungen von Sozialvers .] ). Vor diesem Hintergrund läuft die Behauptung des Beklagten, wonach fraglich sei, dass überhaupt Taggelder ge flossen seien (vgl. E. 4.2.2), ins Leere. Dasselbe gilt für die angeblich fehlende Spezifizierung der entsprechenden Unterlagen (vgl. E. 4.2.2) , ist doch

– wie die Klä gerin zu Recht festhält ( vgl. E. 4.2.3 ) – dem E-Mail des Treuhänders vom 26. Februar 2020 (Urk. 2/100 S. 1 f.) eindeutig zu entnehmen, um welche Unter lagen es sich dabei handelt, mithin um den Kontoauszug der Y.___ GmbH bei der Bank E.___ , was zudem auch aus der Bezeichnung der dem E-Mail im Anhang beigefügten pdf -Datei und dem Kont o blatt selbst her vor geht. 5.3

Soweit der Beklagte die Weiterleitung der Taggelder an ihn bes treitet, ist ebenfalls auf das Kontoblatt zu verweisen, welchem zu entnehmen ist, dass seine Arbeit ge berin die Taggeldleistungen in Form von Lohnzahlungen an den Beklagten wei terleitete (vgl. Urk. 2/123 S. 71, Konto 5020 [Leistungen von Sozialvers .]) .

Im Übrigen ist vor dem Hintergrund, dass der Beklagte sowohl alleiniger beherr schender Gesellsc hafter (Inhaber sämtlicher Stammanteile) und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH (vgl. E. 1.1 des Sachver haltes) als auch Arbeitnehmer dieser Gesellschaft ist , seine Behauptung, es sei nicht bewiesen, dass die Gesellschaft die Taggelder auch an ihn wei tergeleitet habe (vgl. E. 4.2.4), mithin seine Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Ge sellschaft ,

als klar rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren . V orliegend handelt es sich um einen Durchgriffsfall, wonach sich die wirtschaftlich identischen, aber recht lich grundsätzlich getrennten Rechtssubjekte jeweils das Handeln des anderen zurechnen lassen müssen ,

folglich

der

Beklagte sich das Handeln der Y.___ GmbH (und umgekehrt) anrechnen lassen muss (vgl. zum Durch griff bspw. BGE 136 I 65 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 4.2.1) . 5.4

Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Klägerin Taggeld er im Umfang von Fr. 96'588.-- an die Y.___ GmbH ausgerichtet hat, welche wie de rum die Lohnfortzahlungen in der Höhe des Taggeldanspruches des Beklag ten effektiv an diesen geleistet hat. Dementsprechend geht auch die Behauptung des Beklagten, wonach seine Arbeitgeberin, und nicht er, rückerstattungspflichtig sei, fehl , zumal der Beklagte die Taggelder über seine Arbeitgeberin effektiv erhal ten hat (vgl. auch E. 2) . 6. 6.1

Zu prüfen bleibt, ob ein Rückforderungsanspruch der Klägerin im Umfang der ge leisteten Taggelder besteht. 6.2

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG (vgl. E. 4.2.1 und E. 4.2.3), welcher die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruches betrifft . Dem nach ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten (dem Ver sicherten, vgl. E. 2.2) nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anspruchsbe rech tigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver schwiegen hat oder die ihm nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mittei lungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen.

Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv ge eignet ist , den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mit hin müsste der Versicherer dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mittei lung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Verlangt wir d aller dings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhalten, welches objektiv die Irre füh rung des Versicherers verursachen kann. Missbilligt wird folglich bereits der er folglose betrügerische Versuch, wobei der Umstand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrügerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. zum Ganzen Nef, a.a.O., Art. 40 N 12-17).

In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Der An spruchs berechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre An gaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen , wobei die Täuschungs absicht auch dann schon gegeben ist, wenn der Anspruchsberechtigte um die fal sche Willensbildung beim Versicherer weiss und dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert. Hin gegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der sub jektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang, mithin kommt es nicht darauf an, ob der Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden er litt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht allein genügt (vgl. zum Gan zen Nef, a.a.O., Art. 40 N 23 f.).

Hat der Anspruchsbe rechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Ver sicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Ent sprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und ge gen über dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten ( Nef, a.a.O., Art.

40 N 44). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rück for de rungs recht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereiche rung (Art. 62 ff. OR) zu (Nef, a.a.O., Art. 40 N 55 ; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3 ). Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verweigern , um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsbe rechtigten han delt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täu schungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahr schein lich keits beweises profitieren kann (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 57 ; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 ) , den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fak ten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Be weis mass zu erbringen hat ( Nef, a.a.O., Art 40 N 59; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 ) . 6. 3 6.3.1

In objektiver Hinsicht verweist die Klägerin zur Begründung ihres Rückforde rungs anspruches auf die Ausführungen der B.___ , welche zum Schluss füh ren würden, dass die Dokumente, welche eine angebliche Lohnerhöhung be leg en sol l ten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung zuhanden des BVG-Versicherers als auch der zweite Arbeitsvertrag zurückdatiert worden seien

(vgl. E. 4.2.1). Dies belege der Umstand, dass der Treuhänder

wenige Tage vor dem Unfallereignis eine Lohnreduktion gemeldet habe, obwohl er laut dem Be klag ten bereits über eine Lohnerhöhung informiert gewesen wäre (vgl. E. 4.2.3).

Unbestritten und der Krankheitsmeldung zu entnehmen ist, dass der Beklagte seit dem 23. Februar 2019 arbeitsunfähig war (Urk. 2/1). Dieser Krankheitsmeldung, wel che vom 30. April 2019 datiert, ist zudem zu entnehmen, dass ein versicherter Lohn von Fr. 117'000.-- aufgeführt ist . Wie die Klägerin weiter zutreffend aus führt, wurde

in den Monaten vor dem Schadenereignis vom 23. Februar 2019

je weils ein Lohn auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausbezahlt (Urk. 2/ 123 S. 53 und S. 56 des Kontoauszuges ) , ab März 2019 hingegen ein Lohn auf der Basis von Fr. 18'000.-- (Urk. 2/123 S. 45 und S. 48 des Kontoauszuges ; vgl. auch die ent sprechenden Ausführungen der B.___ vom 11. März 2020, Urk. 2/102a ) ; über dies ist dem Kontoauszug zu entnehmen, dass dem Beklagten am 15. März 2019 ein weiterer als Lohn bezeichneter Betrag in der Höhe von Fr. 15'792.45 aus bezahlt wurde (Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges ; Urk. 2/102a ) .

Weiter ist der Lohnliste der Y.___ GmbH aus dem Jahr 2019 (Urk. 2/122) zu ent nehmen, dass sich der gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldete Lohn des Be klagten von bisher Fr. 121’550 .-- um die vereinbarten Pauschalspesen von mo nat lich Fr. 350.-- auf Fr. 117'000.-- reduziert hatte und dass die entsprechen de Mel dung durch den Treuhänder

am 20. Februar 2020 um 08:05 Uhr online erfasst wurde (S. 4 der Lohnliste). Zwar handelt es sich bei der Lohnliste – wie der Beklagte vorbringt (vgl. E. 4.2.2) – um einen reinen Computerausdruck, aller dings sind diesem sehr wohl das Ursprung s datum samt Uhrzeit (20. Februar 2020, 08:05 Uhr) sowie die Herstellerschaft (Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebens ver sicherungs -Gesellschaft) und die Eingabeart (Online im Listenportal) zu ent nehmen .

E benso ist ersichtlich, dass es sich dabei um die Lohnliste 2019 für die Y.___ GmbH in C.___ , Vertrags-Nr.

… , handelt und dass die Gesellschaft

– und folglich auch der Beklagte als deren Ver treter – über die entsprechende Eingabe schriftlich informiert wurde (vgl. Begleit schreiben Urk. 2/122 S. 3 f.). Schliesslich geht aus den Akten eben falls hervor, dass die Änderung respektive die Erhöhung des anrechenbaren Loh nes

des Be klagten auf Fr.

234'000.-- am 19. März 2019 beim BVG-Versicherer einging und mutiert wurde (Urk. 2/85) .

Was der Beklagte gegen die klägerischen Ausführungen

vorbringt, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. So

verfängt zunächst seine Auffassung, wo nach die vom Treuhänder getätigten Aussagen weder ihn noch die Y.___ GmbH zu binden vermögen, nicht , zumal gestützt auf Art. 40 VVG der Anspruchsberechtigte auch für das Verhalten seines Vertreters verantwortlich ist . Dabei ist allerdings nicht bloss der Stellvertreter im eigentlichen Sinne ge meint, dessen Handeln sich nach rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht richtet, son dern vielmehr jeder Dritte, der dem Versicherer gegenüber für den An spruch stel ler dessen Aus kunftspflichten erfüllt, m ithin umfasst dies auch einen

all fäl ligen Mittelsmann. Selbst wenn die ser Vertreter – ohne dazu ermächtigt zu sein – in Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 ff. OR handelt, hat der An spruchs berechtigt e für das Handeln seines «Vertreters» die Verantwortung und die Rechtsfolgen dann zu tragen, wenn er dessen Intervention ausdrücklich oder still schweigend billigt. Auf diese Weise soll der betrügerische Einsatz eines Stroh mannes verhindert werden, welcher die Mit wisserschaft des Anspruchstellers zu ver schleiern bezweckt (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 9). Dementsprechend hat sich der Beklagte die vom Treuhänder getä tigten Aussagen entgegenhalten zu lassen, was umso mehr gilt, als dieser von der Y.___ GmbH mit der

Buch füh rung und Saläradministration

beauf tragt ist (Urk. 2/22). Dass der Beklagte des sen Intervention billigt e , geht sowohl aus der Korrespondenz zwischen der Klä gerin und dem Treuhänder hervor, wo nach letzterer in regelmässigem Aus tausch mit dem Beklagten stand (vgl. bei spielsweise Urk. 2/74, 2/94 oder 2/107) , als auch aus der Vollmacht, welche durch den Beklagten unterzeichnet wurde (Urk. 2/110 S. 12). Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang

überdies zu nächst darauf hinweist, die Aussagen des Treuhänders würden weder ihn noch seine Arbeitgeberin zu binden vermögen, und sich gleichzeitig mehrfach auf des sen Aussagen beruft (vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4) , verhält er sich

klar wider sprüch lich .

Dass der Treuhänder

weiter den gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldete n und um die Pauschalspesen reduzierten Lohn von Fr. 117'000.-- eigenmächtig, mithin ohne das Wissen des Beklagten und der Y.___ GmbH, bestätigt ha ben soll, überzeugt angesichts dessen auftragsrechtlicher Stellung nicht , da ein Be auftragter

– wie die Klägerin zutreffend festhält (vgl. E. 4.2.3) – im Regelfall stets auf Weisung des Auftraggebers hin entsprechend tätig wird ( vgl. Oser/We ber, in: Widmer Lüchinger /Oser [Hrsg.], Basler Kommen tar, Obliga tionen recht

I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 394 N 2 f. und Art. 397 N 4 f. ) .

Eben so wenig überzeugt v or dem Hintergrund, dass der Treuhänder mit der Salär a d m i ni stration beauftragt ist, die Aussage, wonach er vom Beklagten nicht direkt im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Dezember 2018 (vgl. Urk. 2/110 S. 13 f.) über die be schlossene Lohnerhöhung informiert wor den sei , zumal diese unmittelbare Aus wirkungen auf die Saläradministration

ge habt hätte . Gegen die vom Beklagten behauptete, bereits im Dezember 2018 be schlossene Lohnerhöhung (vgl. E. 4.2.2) spricht zudem , dass der Treuhänder , ob wohl er gemäss eigenen Angaben im Ja nuar über diese Lohnerhöhung in for miert worden war (Urk. 2/110 S. 7), auch im Februar 2019 keine Anpassung des Lohnes vornahm, sondern vielmehr am 20. Februar 2019

– zwei Monate später – ge genüber dem BVG-Versicherer gar eine n um die Pau schal spesen reduzierten Lohn bestätigte (vgl. Urk. 2/122 ) .

Eben so spricht da gegen, dass die Nachzahlung des höheren Lohnes erst am 15. März 2019 erfolgte, mit hin erst nach Schadens ein tritt, wie die B.___ am 11. März 2020 bestätigte (Urk. 2/102a ; vgl. auch Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges ) und dass die vom 11. Dezember 2018 da tie rende Mutationsmeldung (Urk. 2/83 S. 11) erst am 19. März 20 19

– drei Monate später – beim BVG-Versicherer einging und mutiert wurde (Urk. 2/85) . Angesichts des sen

bestehen

– mit der Klägerin (vgl. E. 4.2.3) – vorliegend keine ernsthaften Zwei fel daran , dass die Lohnerhöhung nicht bereits im Dezember 2018 be schlos sen wurde, sondern erst nach Eintritt des versicherten Er eignisses. D ies gilt umso mehr, als einerseits die Y.___ GmbH – und somit auch der Beklagte – mit Schreiben vom 20. Februar 2019 (Urk. 2/122 S. 3 f.) über die vom Treu hän der gemeldete Lohnbestätigung

informiert wurde, ohne dass

ent spre chende

kor ri gierende Schritte eingeleitet wurden , und dass an de rerseits in der Krank heits mel dung vom 30. April 2019 (Urk. 2/1) noch ein Lohn von Fr. 117'000.-- auf ge führt wurde , obwo hl in diesem Zeitpunkt die Lohn er hö hung bereits seit vier Mo naten hätte bekannt sein sollen .

Entsprechend bestehen vorliegend keine ernsthaften Zweifel daran , dass der Be klagte sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018 (Urk. 2/83 S. 11) als auch den zweiten Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2018 (Urk. 2/22 S. 5) zu rück datiert hat, um Taggeld leistungen auf der Basis von monatlich Fr. 18'000.-- zu erwirken. Damit

ist der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt , zumal die se nicht den Tatsachen entsprechenden Dokumente objektiv geeignet waren, den Umfang der Leistungspflicht der Klägerin zu beeinflussen , welche vorliegend denn auch effektiv Taggeldleistungen auf der Basis von monatlich Fr. 18'000.-- an statt auf der Basis von monatlich Fr. 9'000.-- ausrichtete (vgl. E. 5.2) . 6.3.2

In subjektiver Hinsicht hält die Klägerin dafür, der Beklagte habe wissentlich und willent lich im Nachhinein Dokumente produziert, um höhere Taggeldleistungen zu er wirken (vgl. E. 4.2.1).

Auch wenn die von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als innerpsychi sches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen

ist , können anhand einer wer tenden Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Motiv gezogen werden (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 61 ) . Vorliegend befand sich die Y.___ GmbH gemäss Angaben der B.___ vom 11. März 2020 (Urk. 2/102a) sowie vom 24. April 2020 (Urk. 2/112) in einer wirtschaftlich schwie rigen Lage, so

dass Ende 2018 eine Überschul dungssituation vorgelegen ha t und der Gesellschaft ohne Debitoreneingänge im Februar bereits vor Ende Feb ruar 2019 die Mittel ausgegangen wären , woran ein Rangrücktritt, wie vom Treu händer behauptet (Urk. 2/110 S. 2) , nichts geändert hätte . Dem ist zuzustim men, beseitigt ein Rangrücktritt doch weder eine Überschuldung noch stärkt er die Liquidität , sondern sorgt einzig dafür, dass die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters durch die Verantwortlichen der Gesellschaft entfällt ( vgl. Wüstiner , in: Honsell /Vogt/ Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht

II, Art. 530-964 OR inkl. Schlussbestimmungen, 5 . Auflage, Basel 201 6 , Art. 725 N 47 ). Die Ausführungen der B.___

hinsichtlich der wirtschaftlich schwierigen Lage , zu den im Jahr 2019 noch nicht bezahlten Mehrwertsteuerzahlungen und zum Darlehensguthaben, welches durch Einlagen und Kostenübernahmen durch den Beklagten entstand, lassen sich anhand der Kontodetails nachvollziehen (vgl. bspw. Urk. 2/ 123 S. 2, Konto 1020 , Urk. 2/96 S. 45 , Konto 2260 , Urk. 2/123 S. 47, Konto 2201 ) , weshalb vorliegend erstellt werden kann , dass sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befunden hat und der Be klagte aus finan ziellen Motiven im Nachhinein Dokumente produzierte, um hö here Tag geld leis tungen zu erwirken . Dafür spricht auch das Verhalten des Treu händers , welcher zu nächst versucht hatte, die Herausgabe der Jahresrechnung und der Buch hal tung zu verhindern (Urk. 2/57 S. 2), und im Laufe der Abklärun gen Unterlagen ver zögert respektive erst auf Nachfrage hin übermittelte (Urk. 2/70 , 2/75 , 2/99 ) und schliesslich auf die Abklärungen der Klägerin derart ungehalten reagierte (Urk. 2/72 , 2/76 f., 2/79 , 2/93 ), dass schliesslich die B.___ zur Prüfung der Streit sache hinzugezogen werden musste (Urk. 2/ 86 ; vgl. auch Urk. 2/96 ) .

All diese Indizien lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass beim Beklagten eine Täuschungsabsicht bestand, er folglich mit Wissen und Wil l en der Klägerin gegenüber unwahre Angaben hinsichtlich seines Jahres loh nes gemacht hat, um einen Vermögensvorteil im Sinne höherer Taggeldleis tungen zu erlangen. Entsprechend ist somit auch das s ubjektive Element von Art. 40 VVG er füllt. 6.3.3

Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb der Klägerin das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung zusteht (vgl. E. 6.2). Der Beklagte hält zwar zu Recht dafür, dass das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber dem Versicherungsnehmer besteht (vgl. E. 4.2.4 ) , allerdings handelt es sich vorliegend um einen Durchgriffsfall (vgl. E. 5.3), weshalb die Klägerin gegen über dem Beklagten den Rücktritt erklären konnte und sich die Y.___ GmbH das Handeln des Beklagten anrechnen lassen muss, mithin die Rück trittserklärung vom 24. März 2020 (Urk. 2/104) auch ihr gegenüber Bestand hat.

Der am 24. März 2020 erklärte Rücktritt nach Art. 40 VV G bewirkt das Dahin fal len des Vertrages, wobei diesfalls kein Versicherungsanspruch aus dem Scha den er eignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schul dig machte, besteht (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 53) . Folglich fällt der Vertrag (Kol lek tivvertrags-Nr. ... ) bereits mit Eintritt des Versicherungsfalls da hin, mithin per 23. Februar 2019 (vgl. Urk.

2/1 und E. 4.1 ) , und der Beklagte hat keinen Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis . Da die Klägerin ihre Tag geldleistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (vgl. E. 6.2). 6.4

Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert wor den ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbeson dere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta ) oder nach träg lich weggefallenen Grund (causa finita ) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Klägerin die Vermögensverschiebung ursprünglich ge wollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rücktrittserklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen (vgl. E. 6.3.3) , die Berei che rung des Beklagten entstand somit aus Leistungskondiktion .

Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befun den hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung be reits erloschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer Lüchinger /Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63 N 3) . Vorliegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mit hin per 23. Februar 2019 , dahin (vgl. E. 6.3.3), die Klägerin richtete

am 12. Juli 2019 erstmals Taggelder aus ( Urk. 2/26; vgl. auch E. 5.2 ). Entsprechend war in die sem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen .

Da ein Irrtum über die Schuld pflicht dann anzunehmen ist, wenn

– wie vorliegend – nach den Umständen des Falles aus geschlossen werden kann, dass der Leistende eine Schenkung beab sich tigte (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend die in Art. 63 Abs. 1 OR ge nannten Voraussetzun gen erfüllt .

Entgegen der Auffassung des Beklagten (E. 4.2.2 und E. 4.2.4) umfasst der Rück forderungsanspruch der Klägerin nicht einzig den Differenzbetrag zwischen Tag geldleistungen basierend auf Fr. 117'000.-- und solchen basierend auf Fr. 234'000.-- , sondern – wie die Klägerin zu Recht ausführt (E. 4.2.3)

– ange sichts des Rücktritts vom Vertrag sämtliche ausgerichteten Leistungen , weil die Klä gerin aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Vertrag im Nach hinein weggefallen ist (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N 14 ff. ). Folglich hat der Beklagte der Klägerin sämtliche ausgerichteten Taggeldleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 96'588.-- (vgl. E. 5.2) zurückzuerstatten , zumal der Be klag te keinen Nachweis dafür erbringt, im Zeitpunkt der Rückforderung nicht mehr bereichert zu sein (Art. 64 OR) . 6. 5

Soweit der Beklagte abschliessend darauf hinweist, der Beizug der Akten des BVG-Versicherers stelle einen Verstoss gegen das Datenschutzrecht dar (E. 4.2.4) , verfängt dies nicht. Den Akten ist vielmehr zu entnehmen, dass der Beklagte am 15. Mai 2019 sowie am 11. Februar 2020 je eine Vollmacht unterzeichnete, welche die Klägerin unter anderem dazu ermächtigte, beim Arbeitgeber, bei Amts stellen und Dritten, insbesondere bei IV-Stellen, beruflichen Vorsorge ein rich tun gen (Pensionskassen), Krankenkassen und anderen beteiligten Sozial- und Pri vat versicherern Auskünfte einzuholen sowie in deren Akten Einsicht zu neh men. Dabei war der Versicherungsträger, der Akteneinsicht gewährte, befugt, der Klä gerin Kopien der zur Abwicklung des angemeldeten Schadens relevanten Ak ten auch ohne erneutes Gesuch zuzustellen. Ebenso ist den Vollmachten zu ent neh men, dass die Klägerin berechtigt war, diesen Stellen Daten zu übermitteln, wes halb eine Verletzung des Datenschutzes zu verneinen ist

(Urk. 2/4 und 2/96 S. 3). Ebenfalls zu verneinen ist ein Verstoss gegen den Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben seitens der Klägerin (vgl. E. 4.2.2), zumal es dieser frei stand , Ab klärungen hinsichtlich der Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG zu tä tigen und entsprechend die ausgerichteten Taggelder zurückzufordern. 6.6

Nach dem Gesagten besteht die Rückforderung der Klägerin aus ungerechtfertig ter Bereicherung gegenüber dem Beklagten im Umfang von Fr. 96'588.-- zu Recht, weshalb die Klage diesbezüglich gutzuheissen ist. 7. 7.1

Klageweise beantragt die Klägerin die Entrichtung eines Verzugsz inses von 5 % ab 26 . März 2020 (Urk. 1 und 6 S. 6) und führt aus, mit Zugang der Kündigung sei die Forderung zur Rückzahlung fällig geworden, eine gesonderte Mahnung sei des halb nicht erforderlich gewesen. Da der Beklagte die Rückzahlung selbst bei ex pliziter Abmahnung verweigert hätte, hätte sich eine solche ohnehin als unnütz er wiesen (Urk. 21 S. 9).

Demgegenüber hält der Beklagte dafür , mit dem Rücktritt vom Vertrag trete nicht eo ipso der Verzug für die ausbezahlten Taggeldleistungen ein (Urk. 14 S. 18), ins besondere stelle die Rückforderung keinen festen Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR dar .

Da weder eine Mahnung erfolgt sei noch e ine spezialgesetzliche Grund lage im VVG existiere , bestehe vorliegend keine Verzugszinspflicht

(Urk. 27 S. 12 f.). 7.2

Ist ein Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld im Verzug, so hat er Verzugs zinsen von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Dieser gesetzlichen Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung wei terhin über den Betrag verfügen kann und dem Gläubiger dadurch eine dem ent sprechende Vermögensbeeinträchtigung widerfährt. Es bedarf weder eines Scha densnachweises seitens des Gläubigers noch eines Verschuldens seitens des Schuld ners, weshalb letzterer auch dann Verzugszinsen zu leisten hat, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht oder de ren Höhe hatte (Widmer Lüchinger /Wiegand, in: Widmer Lüchinger /Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 104 N 1). 7.3

Die Verzugszinspflicht setzt einerseits Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus . Fälligkeit bedeutet, dass der Gläu bi ger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss (Widmer Lü chin ger /Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 4) . Die Forderung aus ungerechtfertigter Be reicherung entstand mit Eintritt der Bereicherung des Beklagten , folglich im Zeit punkt der erfolgten Taggeldleistungen , gleichzeitig wurde die Forderung fällig . Vor liegend mahnte die Klägerin den Beklagten nicht, indes gerät ein Schuldner nach Art. 102 Abs. 2 OR ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung ein be stimmter Verfalltag ver abredet wurde oder sich ein solcher infolge einer vor be haltenen oder gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt ; die gleiche Wirkung hat ein durch Kündi gung ausgelöster Verfalltag, was sowohl für vertragliche als auch für gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten gilt . Daneben gibt es weitere Fälle, in denen der Gläu biger von einer vorgängigen Mahnung absehen kann; ihre Ge mein samkeit be steht darin, dass sich der Eintritt des Verzuges aus der ratio

legis und dem Grund satz von Treu und Glauben ergibt. Dies gilt für den Fall, da aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass er die Leistung ohnehin nicht er bringen werde und sich demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen wür de. In diesem Fall kann der Gläubiger analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie ver zichten (Widmer Lü chinger /Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 10 f. ; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_122/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.4.1 ). Vorliegend kün dete die Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2020 (Urk. 2/104) den Vertrag, wes halb der Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug geriet. Überdies geht aus dem Verhalten des Be klagten

eindeutig hervor, dass er keine Rückzahlung leisten werde ( Urk. 2/ 100 , 2/105 , 2/110 ) , weshalb sich eine Mahnung der K lägerin ohne hin als überflüssig erwiesen hätte und sie fol glich darauf verzichten konnte.

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin von einem Verzugseintritt am 26. März 2020, einen Tag nach Erhalt ihres Schreibens vom

24. März 2020 (Urk. 2/ 104 ) , ausging. Der Verzugszins von 5 % ist vom Beklagten folglich ab 26. März 2020 geschuldet . 8.

Nach dem Gesagten besteht ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von Fr. 96'588.--. Die Klage ist in diesem Umfang, zuzüglich eines Verzugszinses von 5 % seit

26. März 2020, gut zuheissen. 9. 9.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegen partei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010). 9.2

Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 und 6 S. 2).

Diese richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verord nung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversiche rungsgericht ( GebV

SVGer )

und bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer ) 9.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen exter nen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Ur teils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 ; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5 ).

Die Klägerin war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 96'588.--

nebst Verzugszins von 5 % seit

26. März 2020 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Rechtsanwalt Urs Schaffhauser - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBöhme