KK.2020.00043

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00043

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Muraro Urteil vom

16. Dezember 2021 in Sa chen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Christe & Isler Rechtsanwälte Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

Der 1969 geborene X.___

(vgl. Urk. 11/9) gründete mit Statuten vom 13. März 2019 die Y.___ GmbH, welche am 21. März 2019 im Han delsregister eingetragen wurde und deren einziger Gesellschafter und Geschäfts führer mit Einzelunterschrift er war beziehungsweise ist (Urk. 11/18 sowie www.zefix.ch [besucht am 9. Dezember 2021] ). Am 21. Mai 2019 schloss er als Inhaber der Y.___ GmbH mit sich selbst als Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit Beginn ab 1. Juni 2019 ab. Er übernahm die Funktion eines Chauffeurs zu 100 % (Urk. 11/17). Über sei n Anstellungsverhältnis war X.___ bei der AXA Versicherungen AG (kurz: AXA) durch Kollektiv vertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert. Gemäss Police Nr. ... , gültig ab 11. April 2019, war bei einem maximal versicherten Lohn pro Person und Jahr von Fr. 300'000.-- ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 11/16). Am 27. Juni 2019 liess sich der Ver sicherte im Spital Z.___

unter suchen, wo eine antero-superiore

Rotatorenmanschettenruptur mit Bizepstendi no pathie an der Schulter rechts sowie eine Epicondylopathie

humeri

radialis am Ellbogen rechts bei Status nach Schnittverletzung mit Läsion des Nervus

cutaneus

antebrachii

lateralis rechts diagnostiziert wurden (Urk. 2/4). Am 7. Oktober 2019 unterzog sich der Kläger einer Schulteroperation, bei welcher eine Schulter arthroskopie rechts, eine Bicepstenotomie , eine

subacromiale

Bursektomie sowie eine Rotatorenmanschettenrekonstruktion ( Supraspinatus , Subscapularis ) durch geführt wurden (Urk. 2/6 [Operation sbericht der Klinik A.___ vom 7. Okto ber 2019]). Die Suva verneinte auf entsprechende Rückfallmeldung des behan delnden Arztes des Versicherten hin (Arztzeugnis UVG für Rückfall vom 31. Oktober 2019 [Urk. 2/7 ]) mit Schreiben vom 25. November 2019 einen Kau sal zusammenhang zwischen dem aktuellen Gesundheitsschaden und dem Ereig nis vom 12. Juli 2016 (tiefe Schnittverletzung im distalen Oberarm , die problem los verheilte [vgl. Urk. 2/4]) und lehnte weitere Leistungen ab (Urk. 2/8). Am

29. Novemb er 2019 erfolgte eine Kranken meldung bei der AXA , gemäss welcher der Versicherte seit dem 15. Juli 2019 zu 100 % arbeitsunfähig sei auf grund einer Erkrankung im Bereich «Muskel/Bindegewebe/Gelenke» (Urk. 11/9). Die AXA erbrachte in der Folge keine Taggeldleistungen. 2.

Mit Eingabe vom

22. Juli 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechts anwalt lic . iur . Daniel Christe , Klage gegen die AXA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 58'146.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 22. Juli 2020 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert steuer) zulasten der Beklagten. In prozessualer Hinsicht beantragte der Kläger die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung von Rechts anwalt Christe als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 12. November 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolge n zulasten des Klägers (Urk. 10). Nachdem der Kläger es versäumt hatte, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu sub stantiieren, wurde sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver treters mit Verfügung vom 21. Dezember 2020 abgewiesen unter Erwähnung, dass das vorliegende Verfahren kostenlos sei, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos sei. Sodann wurde ein zwei ter Schriftenwechsel angeordnet mit dem Hinweis, dass d ie Einreichung einer schrift lichen Stellungnahme als konkludenter Verzicht auf eine Hauptverhandlung entgegengenommen werde (Urk. 12 ). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest (Replik vom

2. März 2021 [Urk. 17 ]; Duplik vom

25. Juni 2021 [Urk. 23 ]). Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom 30. Juni 2021 zur K enntnisnahme zugestellt (Urk. 25 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Sa tz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrech tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BG E 142 V 448 E.

4.1). 1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver siche rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art.

7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3

Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A _10/2016 vom 8. September 2016 – in BGE 142 III 671 nicht publizierte – E. 4.1). 1.4

Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz versi che rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im ve reinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Bei der im vereinfachten Verfahren gelt enden Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO) handelt es s ich um eine sogenannte «soziale » Untersu chungs maxime (Urteil des Bundesgerichts 4A_ 7/2012 vom 3. April 2012 E. 2.5), die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen gesc haffen wurde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilproz essordnung, BBl 2006 7348 Ziff. 5.16 zu Art. 242 und 243 E-ZPO). Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbe züglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlic hen Prozess (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Die soziale Unter suchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzune hmen (BGE 125 III 231 E. 4a mit Hinweisen). Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Be weismittel eingereicht hat, herleiten liesse (vgl. Urteil des Bun desgerichts 4A_497/2008 vom 10. Februar 2009 E. 4.2 mit Hinweisen, nicht publ . in: BGE 135 III 220). Diese Grundsätze, die das Bundesgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung zur sozialen Untersuchungsmaxime herausgearbeitet hatte, behalten auch unter Anwendung der ZPO Gültigkeit (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 mit Hinweisen) und kommen auch bei Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom

30. März 2015 E. 2.6. 1; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.2; je mit Hinweisen; zum Ganzen Urteil des B undesgericht 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 2.1). 1.5

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Ver sicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu be wei sen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis thema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Der Be weis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaup teten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiser leichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist er füllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaup teten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweis schwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiser leich terung führen. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Be weis masses rechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsun fähig keit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publi kation vorgesehen).

2.

2.1

Der Kläger brachte klageweise im Wesentlichen vor , die Beklagte habe geltend gemacht , er sei trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit von 100 % seiner beruf lichen Tätigkeit als Chauffeur nachgegangen. Dies treffe indessen nicht zu. Richtig sei, dass er – abgesehen von der postoperativen Phase vom 7. Oktober bis zum 15. Dezember 2019 – zeitweise als Beifahrer, aber nicht als Chauffeur unter wegs gewesen sei. Da der Kläger nicht mehr als Chauffeur habe arbeiten können, sei er darauf angewiesen gewesen, vermehrt als Ersatz weitere Chauffeure anzu stellen. Damit diese überhaupt hätten arbeiten können, habe der Kläger diesen die Transportrouten erklären und sie bei den Kunden einführen müssen. D ies kö nne nicht mit einer Arbeitstätigkeit gleic hgesetzt werden , gegebenenfalls nur mit einer Arbeitstätigkeit in vernachlässigbarem Pensum. Eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit sei aufgrund der Arztzeugnisse bis zum 25. Juni 2020 ausgewiesen, danach noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Geltend gemacht würden Kran ken taggeldleistungen ab 31. Juli 2019 bis zum 25. Juni 2020 mit Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Weitere Krankentaggelder ab dem 26. Juni 2020 würden bei Gutheissung der vorliegenden Klage nacht r äglich geltend ge macht (Urk. 1) . 2.2

Demgegenüber brachte die Beklagte vor, der Kläger mache eine volle Arbeits unfähigkeit in seiner Tätigkeit als Lastwagenchauffeur im Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis mindestens am 25. Juni 2020 geltend. In eindeutigem Widerspruch dazu sei erstellt, dass er zumindest in der Zeit vom 1. Juli 2019 bis 24. Februar 2020 an diversen Tagen einen Lastwagen selbst gelenkt habe. In der Periode vom 1. bis

5. Juli 2019 sei der Kläger fast jeden Tag zwischen fünfeinhalb und circa sechs dreiviertel Stunden als Chauffeur mit seinem Lastwagen unterwegs gewesen. Einzig am 4. Juli 2019 habe die Lenkzeit nur etwas mehr als zweidreiviertel Stunden betragen. Als Beifahrer sei der Kläger in dieser Zeit nie tätig gewesen. Hinzu komm e die Arbeit bei Be

- und Entlad en des Lastwagens sowie der Park dienst und die Administration. Diese Arbeitszeit habe sich auf circa z weieinhalb Stunden am 1. und 2. Juli 2019, auf circa anderthalb Stunden am 3. Juli 2019, auf 20 Minuten am 4. Juli 2019 sowie auf zweieinviertel Stunden am 5. Juli 2019 belaufen. Im Zeitraum vom 14. Juli bis 25. August 2019 habe der Kläger seinen LKW an insgesamt 27 Tagen gelenkt. Die reine Lenkzeit habe mehrheitlich jeweils zwischen drei und sieben Stunden betragen, an einzelnen Tagen sogar mehr oder auch weniger. Als Beifahrer sei der Kläger während dieser Periode nur am 3. August 2019 während dreidreiviertel Stunden aktiv gewesen. Hinzugekommen sei wiederum Arbeitszeit neben der reinen Lenkertätigkeit. Auch in den Perioden vom 19. September bis 6. Oktober 2019 und vom 16. Oktober 2019 bis 24. Januar 2020 sowie am 1 0. und 24. Februar 2020 sei der Kläger als Chauffeur tätig ge wesen. Gestützt auf diese Ausführungen habe der Kläger trotz der ihm behaup teten vollen Arbeitsunfähigkeit vom 1. Juli 2019 bis 25. Juni 2020 seine Arbeit als La stwagenchauffeur oftmals ganztäg ig ausge übt. Dies lasse sich mit seinen mit Hilfe der entsprechenden Arztzeugnisse gegenüber der Beklagten gemachten Angaben nicht vereinbaren. Seine geltend gemachten gesundheitlichen Ein schrän kungen könnten somit widerlegt werden. Der Kläger habe der Beklagten gegen über unrichtige und falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand und zu seinem tatsächlichen Leistungsvermögen gemacht beziehungsweise wichtige Tat sachen betreffend seine effektive Leistungsfähigkeit verschwiegen. Diese Falsch angaben beziehungsweise das Schweigen über die Tätigkeiten seien durchaus geeignet, die Leistungspflicht der Beklagten im Sinne von Art. 40 des Bundesge setz es über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG)

auszu schliessen oder zu mindern . Es verstehe sich von selbst, dass das Ausmass der effektiv geleisteten Arbeit massgebend sei zur Feststellung der Folgen des Ereig nisses in Form der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, denn im Umfang der verrichteten beruflichen Tätigkeiten vermindere sich der Grad der Arbeitsun fähigkeit und damit auch die Leistungspflicht des Versicherers. Folglich hätte die Beklagte über die vom Kläger geleistete Arbeit informiert werden müssen. Diese r könne sich nicht hierüber ausschweigen, ohne gleichzeitig den objektiven Tat bestand von Art. 40 in Verbindung mit Art. 39 VVG zu verletzen. Der Kläger habe aber auch seine Ärzte nicht über die Arbeitstätigkeiten informiert. Es sei an zu nehmen, dass ihre Beurteilungen dann anders ausgefallen wären. Die Täuschung durch den Kläger sei darüber hinaus wissentlich und willentlich erfolgt. Zusam menfassend sei die Beklagte somit nicht an den Versicherungsvertrag gebunden und folglich nicht leistungspflichtig für die vom Kläger geltend gemachte Arbeit s unfähigkeit. Doch selbst wenn der Tatbestand von Art. 40 VVG nicht erfüllt wäre, wäre die Beklagte nicht leistungspflichtig, da dem Kläger der Nachweis einer vollen Arbeitsunfähigkeit nicht gelungen sei (Urk. 10). 2.3

Daraufhin bestritt der Kläger in seiner Replik vom 2. März 2021, im Sinne von Art. 40 V V G absichtlich und zum Täuschungszweck falsche Angaben gemacht zu haben. Er habe sich als Inhaber der Y.___ GmbH gezwungen gesehen, mit B.___ einen neuen Chauffeur anzustellen und diesen einzu arbeiten. Zu diesem Zweck habe er den neuen Angestellten als Beifahrer begleitet. Selber gefahren sei er indessen nicht, obwohl die Auswertung des Fahrten schrei bers diesen Eindruck erwecken könnte. Der Kläger habe hingege n – wohl aus Gewohnheit – seine eigene Fahrerkarte im Lastwagen in der Position des Fahrers anstatt der Position des Beifahrers eingesteckt. Er bestreite, in der Zeit der be scheinigten Arbeitsunfähigkeit den Lastwagen selber gefahren und auch die wei te ren mit der eigentlichen Tätigkeit als Lastwagenchauffeur zusammenhän genden Arbeiten wie Ein- und Ausladen ausgeübt zu haben. Seine Tätigkeit habe sich darauf beschränkt, den neuen Angestellten zu instruieren und ihn bei der Kund schaft einzuführen. Am 21. November

2019 sei die fristlose Kündigung von B.___ erfolgt. Der Kläger habe sich veranlasst gesehen, den Mitarbeiter zu ersetzen. Im Dezember 2019 und Januar 2020 habe sich die Sache wiederholt; der Kläger habe wiederum den neuen Mitarbeiter in seine Tätigkeit einführen müssen und diesen als Beifahrer begleitet. Der Kläger habe sich in seiner eigentlichen Chauffeurtätigkeit und trotz der durchgeführten Begleit fahr ten als vollumfänglich arbeitsunfähig erachtet. Im Nachhinein sei ihm bewusst, dass er die Begleitfahrten besser angegeben hätte, um Missverständnisse zu ver meiden. Eine Täuschungsabsicht in Bezug auf die attestierte Arbeitsunfähigkeit sei indessen nicht vorgelegen, womit die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt seien (Urk. 17). 2.4

Die Beklagte machte in der Duplik vom 25. Juli 2021 geltend, es sei sehr un wahrscheinlich, dass der Kläger auf der Beifahrer seite Platz genommen und seine Fahrerk arte dennoch im Schlitz für den Fahrer eingeführt habe. Es sei absolut nicht ersichtlich, wes halb er dies getan haben sollte; dies lasse sich auch nicht mit Gewohnheit erklären. Zudem sei ein solches Verhalten strafbar. B.___ habe sein Anstellungsverhältnis am 21. November 2020 (recte: 21. Novem ber 2019 [vgl. Urk. 18]) fristlos gekündigt. In der Periode vom 1. Juli 2019 bis zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger gemäss Fahrerkarte an 36 Tagen als Lenker seines LKW vermerkt gewesen. Dass B.___ eine Einarbeitungszeit von 36 Tagen benötigt habe, sei nicht plausibel. Dieser sei aber gemäss Kranken meldung vom 21. November 2019 erst per 1. August 2019 eingestellt worden, womit der Kläger den Lastwagen im Juli 2019 selbst gelenkt habe. Damit habe er zumindest für diesen Monat unrichtige und falsche Angaben gemacht. Dass der Kläger auch im Dezember 2019 und Januar 2020 einen neuen Mitarbeiter als Beifahrer begleitet habe, werde bestritten, zumal der Kläger es unterlassen habe, einen solchen Mitarbeiter zu benennen. Des Weiteren habe der Kläger der Be klagten s eine Arbeitsunfähigkeit erst am 29. November 2019 gemeldet, damit entfalle gestützt auf Art. F4.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) eine Leistungspflicht für die Zeit vor dem 29. November 2019 ohnehin (Urk. 23). 3. 3.1

Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv versicherungsvertrag zwischen dem Kläger als Versicher tem und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice Nr. ...

vom 12. April 2019 (Urk. 11/16). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Bedingun gen (AVB), Ausgabe 10.2018 (Urk. 11/ 19 ) , anwendbar ( Urk. 11/16 S. 1 ). Ausser dem sind die Bestimmungen des VVG massgebend (vgl. Art. A9.1 der AVB [ Urk. 11/19 S. 7] ). 3 .2

Gemäss Police vom

12. April 2019 (Urk. 11/16) ist bei einer Krankheit 80 % des versicherten Lohnes (AHVL ; vgl. Art. G6 der AVB [Urk. 11/19 S. 23] ) während einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart . Das Taggeld wird erbracht für die wirtschaftlichen Folgen einer krank heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (Art. E1.1 der AVB [Urk. 11/19 S. 16]). Die Wartefrist pro Krankheitsfall beginnt am Tag, an dem gemäss ärztlicher Fest stellung die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit einsetzt – frühestens 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. E9.4 der AVB [Urk. 11/19 S. 18]). 3.3

Gemäss Art. G2.1 der AVB ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit aus vorwiegend medizinischen Gründen, welche die versicherte Person erleidet und die nicht Folge eines Unfalls ist, eine medizinische Untersu chung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsun fähig keit zur Folge hat (Urk. 11/19 S. 23). Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten […] (Art. G 3 der AVB [Urk. 11/19 S. 23]). 3.4

Der Versiche rungsnehmer und die versicherte Person müssen den Kranken tag geldversicherer unverzüglich informieren, sobald sie Kenntnis von einem Ver sicherungsfall haben, der voraussichtlich zu Leistungsansprüchen führt (Art. F3.1 der AVB). Trifft die Mitteilung mehr als einen Monat nach Beginn der Arbeits unfähigkeit ein, werden die Geldleistungen (Taggeld und Rente) frühestens ab Eintreffen der Mitteilung ausgerichtet. Die bisherige Arbeitsunfähigkeit und die Wartefrist werden an die Leistungsdauer angerechnet (Art. F4.1 der AVB). 3.5

Hat die anspruchsberechtigte Person o der ihr Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe von Art . 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchs berechtigten Person an d en Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). In objektiver Hinsicht ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tat sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versi cherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entsc hädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem auch das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vor täu schen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bun desgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen).

In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die anspruch stel lende Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Ver mögensvorteil zu erlangen (Urteile des Bun desgerichts 4A_286/2016 vom

29. August 2016 E. 5.1.2, 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungs absicht ist auch schon gegeben, wenn die anspruchstellende Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in dem si e über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bun desgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2). Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu be weisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, än dert nichts daran. Eine solche Bestimmung schli esst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bun desgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2 017 E. 6.2.3). 4. 4.1

Der Kläger macht e einen Taggeldanspruch ab 31. Juli 2019 bis zum 25. Juni 2020 bei einer ab dem 1. Juli 2019 attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % geltend (Urk. 1 Rz 2.2 und 3) . In Anbetracht der erst am

29. November 2019 erfolgten Kranken meldung (Urk. 11/9) berief sich die Beklagte zu Recht auf Art. F4.1 der AVB ( verspätete Meldung; vgl. E. 3.4) . Demgemäss sind allfällige Taggeldleis tungen frühestens ab dem 29. November 2019 geschuldet , wobei die bisherige Arbeitsunfähigkeit und die Wartefrist an die Leistungsdauer anzurechnen sind (Art. F4.1 der AVB) . 4.2

4.2.1

Ob überhaupt Taggelder geschuldet sind, hängt

nun aber davon ab, ob die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt sind oder nicht. 4.2.2

Der Kläger war gemäss den Fahrerdetails seiner Fahrerkarte (herausgegeben durch die Kantonspolizei Zürich mittels Verfügung vom 30. Juli 2020 an das Statthal teramt des Bezirks C.___ und von diesem ediert am 28. September 2020 an die Beklagte [Urk. 11/4]) vom 1. Juli bis 25. August 2019 an 32 Tagen regelmässig als Chauffeur unterwegs. Die reine Lenkzei t variierte; sie betrug an 21 Tagen jedoch mindestens 5 S tunden und maximal 8 Stunden und 37 Minuten (29 . Juli 2019) . H inzu kam weitere Arbeit wie beispielsweise Be -

und Entladen des L ast wagens (Urk. 10 Rz 2.4 ) . A m 3. August 2019 wurden zusätzlich 3 Stunden und 46 Minuten als Beifahrer-Zeit erfasst (Urk. 11/4 S. 1-3). Am 1 9. und 23. Septem ber 2019 betrug die Lenkzeit etwas mehr als 5 Stunden beziehungsweise fast 7

Stunden, am 1., 2. un d 6. Oktober 2019 betrug sie 35 Minuten, 40 Minuten beziehungsweise 2 Stunden und 29 Minuten . Hinzu kam weitere Arbeit wie Be

- und Entladen des Lastwagens

(Urk. 11/4 S. 3-4) . Vom 16. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 lenkte der Kläger seinen Lastwagen gemäss Fahrerkarte wieder regelmässig an 23 Tagen , wobei die reine Lenkzeit wiederum variierte; an 18 Tagen betrug sie 4 Stunden und mehr. Am 22. Dezember 2019 wurden 5 Stunden und 11 Minuten und

am 2. Januar 2020 eine Minute als Beifahrer-Zeit erfasst. Hinzu kam weitere Arbeit wie beispielsweise B e

- und Entladen des Lastwagens (Urk. 11/4 S. 7-8). Sodann wurden am 10. Februar und am 24. Februar

2020 5

Stunden und 31 Minuten beziehungsweise 4 Stunden und 46 Minuten Lenkzeit registriert. Hinzu kam weitere Arbeit wie beispielsweise B e

- und Entladen des Lastwagens (Urk. 11/4 S. 9). 4.2.3

Durch das Vorlegen der Fahrerdetails der Fahrerkarte des Klägers gelang der Be klagten der Beweis, dass der Kläger entgegen der ihm attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit wiederholt arbeitstätig war, was er weder seinen behandeln den Ärzten noch der Beklagten mitteilte. Der Kläger bestritt zwar , selbst gefahren zu sein und die mit der Tätigkeit als Lastwagenchauffeur zusammenhängenden Arbeiten wie Ein- und Ausladen aus geführt zu haben. Er gab an, einen neuen Chauffeur angestellt und diesen ein ge führt zu haben . Dabei habe er

– wohl aus Gewohnheit – seine eigene Fahr er karte im Lastwagen in der Position des Fahrers anstatt der Position des Beifahrers eingesteckt. Damit vermag der Kläger den Beweis der Beklagten jedoch nicht zu erschüttern, sind diese Angaben doch als unglaubhaft zu würdigen. Zunächst ist festzuhalten, dass der Angestellte B.___ gemäss seiner Kranken meldung vom 21. November 2019 (wegen eines Burnouts/Nervenzusammen bruchs) erst ab dem 1. August 2019 bei der Y.___ GmbH als Chauffeur angestellt wurde (Urk. 24), womit er für den Monat Juli 2019 als Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll, nicht in Frage kommt. Ausserdem kündigte der Angestellte das Arbeitsverhältnis am 21. November 2019 fristlos, da ihm für die Monate September und Oktober 2019 keine Monatslöhne ausbezahlt worden seien (Urk. 18). Damit kommt er auch ab dem 21. November 2019 als Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll, nicht in Frage. Der Kläger unterliess es sodann, einen neuen Mitarbeiter zu benennen, worauf die Beklagte zutreffend hinwies (Urk. 23 S. 3). Da der Kläger keinen anderen Angestellten nannte, welcher im Monat Juli 2019 und ab dem 21. November 2019 an seiner Stelle den LKW als Fahrer hätte lenken sollen, entzieht er seiner eigenen Dar stellung, er sei als Beifahrer unterwegs gewesen, zumindest für die genannten Zeitperioden den Boden. Dies lässt überdies erhebliche Zweifel an der identischen Darstellung betreffend die übrige Zeitperiode entstehen. K ommt hinzu , dass es verboten ist, seine Fahrerkarte in den für den Beifahrer bestimmten Steckplatz des Fahrschreibers einzustecken und umgekehrt. G emäss der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und – führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1) wird mit Busse bestraft, wer seine persönliche Fahr tschreiberkarte , wo zu auch die F ahrerkarte zählt , einer anderen Person zur Verfügung stellt oder eine Fahr t schreiberkarte benutzt, deren Inhaber oder Inhaberin er oder sie nicht ist (vgl. Art. 13a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13b Abs. 4 und Art. 21 Abs. 2 lit . f ARV 1). Das Einstecken der Fahrerkarte des Klägers in der Position des Fahrers statt der Position des Beifahrers hätte bedingt, dass auch der eigentliche Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll, seine Karte in den falschen Steckplatz ge steckt hätte. Mit der Beklagten erscheint dies höchst unwahrscheinlich (vgl. Urk. 23 S. 2).

4.2.4

Die Arbeitstätigkeit des Klägers erfolgte in nicht vernachlässigbarem bezie hungsweise unerheblichem Umfang und lässt sich nicht mit der ihm attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit vereinbaren. Demgemäss hat er Tatsachen ver schwie gen , welche die Leistungspflicht der B eklagten (wenn nicht ausgesc hlosse

n) zumindest gemindert hätten . In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 40 VVG damit erfüllt. 4.2.5

Auch in subjektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt. Es ist – wie dies die B eklagte geltend machte (Urk. 10 S. 9) – nicht ersichtlich, aus wel chem Grund der Kläger seine Arbeitstätigkeit ihr gegenüber hätte verschweigen sollen, als einzig aus dem Grund , dass es dann zu keiner oder nur zu einer re duzierten Taggeldzahlung gekommen wäre. Der B eklagten ist darin zuzustim men, dass sich die wissentliche und willentliche Täuschung eindrücklich darin zeigt, dass der Kläger in der verspäteten Krankenmeldung vom 29. November 2019 mit dem Hinweis auf eine seit dem 15. Juli 2019 bestehende 100%ige Arbeitsun fähigkeit Taggelder für einen Zeitraum verlangte, in welchem er tatsächlich gearbeitet hatte , was er schliesslich selbst wusste (vgl. Urk. 10 S. 9). 4.3

Die Beklagte hat sich somit zu Recht auf Art. 40 VVG berufen. Sie ist nicht an den Vertrag gebunden und somit nicht leistungspflichtig. Die Klage ist daher abzuweisen. 5.

5.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 5.2

Die Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss – mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelMuraro