KK.2020.00017

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00017

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber M. Kübler Urteil vom

16. Dezember 2021 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Artan Sadiku Studhalter & Meier Rechtsanwälte AG Matthofstrand 6, Postfach 3941, 6002 Luzern gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Direktion Bern Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Marianne I. Sieger Bretschger

Leuch Rechtsanwälte Kuttelgasse 8, Postfach 2610, 8022 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1959 geborene X.___ war seit dem

15. Juni 2015 bei der Y.___ GmbH als Vorarbeiter Fassade angestellt und über seine Arbeitgeberin bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag ( Versicherungsvertragsgesetz; VVG) taggeldversichert (Urk. 2/3) . Mit Kr ankmeldung vom 10. Dezember 2018 meldete die Arbeitgeberin der Mobiliar , dass der Versicherte seit dem 7. September 2018 arbeitsunfähig sei (Urk. 10/KM1) . Zur Klärung ihrer Leistungspflicht holte die Mobiliar Arztberichte ein (Urk. 10/M1-M5) und richtete Taggelder aus (Urk. 10/ P19 S. 2 ). Die Mobiliar liess den Versicherten im Zeitraum vom 8. April bis am 22. Mai 2019 an mehreren Tagen observieren (Urk. 10/P6 , Urk. 10/P20). Am

8. April (Urk. 10/P7) und am 22 .

Mai 2019 (Urk. 10/ P11 ) fand eine persön liche Besprechung zwischen der Mobiliar und dem Versicherten statt.

Die Über wachungsergebnisse (Urk. 10/P20) wurden dem Versicherten im Anschluss an die Besprechung vom 22. Mai 2019 eröffnet (Urk. 10/P12). 1.2

Mit Schreiben vom 20. Juni 2019 teilte die Mobiliar dem Versicherten mit, dass

er rückwirkend per 7. September 2018 aus dem versicherten Personenkreis der Police «…» der Y.___ GmbH ausgeschlossen werde, keine wei te ren Taggeld-Leistungen erfolgen würden und die Rückforderung der bereits be zahlten Taggeldleistungen sowie der Überwachungskosten ausdrücklich vorbe hal ten würde (Urk. 10/P13). Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 27. Novem ber 2019 gegen die Leistungsablehnung opponiert hatte (Urk. 10/P21), hielt die Mobi liar daran auch mit Schreiben vom 30. Dezember 2019 fest (Urk. 10/P23). 2.

Mit Eingabe vom 6. März 2020 erhob X.___ Klage mit dem Rechts be gehren, die Mobiliar sei zur Zahlung von Krankentaggelder n vom 1. Februar bis zum 20. Oktober 2019 in Höhe von insgesamt Fr. 38'560.-- nebst Zins zu 5 % zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Edition sämtlicher Akten in diesem Schadenfall durch die Beklagte sowie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 9. Juli 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 9). Im Rahmen des zweiten Schriften wechsels ( vgl. Urk. 11) hielten die Parteien jeweils an ihren bisherigen Anträgen fest (Replik vom 14. Oktober 2020 [Urk. 14], Duplik vom 4. Januar 2021 [Urk. 18 ]). Nachdem das Gericht die Parteien mit Verfügung vom 8. März 2021 darüber in Kenntnis gesetzt hatte, dass es die Durchführung einer Gerichtsverhandlung nicht als notwendig erachte (Urk. 20), teilte der Kläger mit Schreiben vom 26. März 2021 mit, dass er eine mündliche Verhandlung ausdrücklich beantrage (Urk. 21). Anlässlich der daraufhin anberaumten Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 wurde der Kläger persönlich befragt und schlossen die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot. S. 5 -11, Urk. 28). Mit Eingabe vom 16. Juni 2021 teilte Rechtsanwalt Artan Sadiku dem Gericht mit, dass er im vorliegenden Verfahren neu die Interessen des Kläger s vertrete , und widerrief den am 9. Jun i 2021 geschlossenen Vergleich (Urk. 30-31). Der bisherige Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Ivo Baumann, brachte dem Gericht mit Schreiben vom 17. Juni 2021 seine sofortige Mandatsniederlegung zur Kenntnis (Urk. 32). Mit Verfügung vom 25. Juni 2021 wurde dem Kläger einerseits eine Frist angesetzt, um eine aktualisierte schriftliche Vertretungsvollmacht einzureichen, welche die Vertretung im vorliegenden Verfahren beinhaltet. Andererseits wurde der Kläger aufgefordert, innert derselben Frist den Nachweis einzureichen, dass die Wider rufserklärung vom 16. Juni 2021 von einer zur Parteivertretung befugten Person unterzeichnet wo rde n war , oder, die Eingabe mit Unterschrift einer Rechtsan wältin beziehungsweise eines Rechtsanwaltes nachzureichen, die beziehungs weise der zur Parteivertretung befugt ist (Urk. 33). Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 reichte der Kläger eine aktualisierte und verfahrensspezifische Vollmacht für Rechts an walt Sadiku ein (Urk. 38) . Ferner informierte er darüber , dass die Widerrufs er klä rung vom 16. Juni 2021 von Rechtsanwältin Laura Muheim und damit von einer im Anwaltsregister eingetragenen und ordnungsgemäss bevollmächtigten Rechts anwältin unterzeichnet worden sei (Urk. 37). Mit Verfügung vom 16. August 2021 wurde den Parteien eine Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf münd liche Schlussvorträge verzichten und stattdessen schriftliche Schlussvorträge be antra gen (Urk. 40). Nachdem der Kläger mit Eingabe vom 2. September 2021 erklärt hatte, nicht auf mündliche Schlussvorträge zu verzichten (Urk. 43), wurden die Parteien zur Fortsetzung der Hauptverhandlung (Schlussvorträge) auf den 12. November 2021 vorgeladen (Urk. 46), anlässlich derselben sie ihre mündli chen Schlussvorträge erstatteten und an ihren bisherigen Anträgen festhielten (Prot. S. 14-19 , Urk. 53 ) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zu beurteilen ist ein Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzver siche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran ken versicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz

2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem VVG. Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Base l 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig , Der Versicheru ngsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/ 2, Basel

1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungs gericht;

GSVGer ). 1.2

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi che rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu men tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Thomas Sutter- Somm /

Franz Hasenböhler /Christoph Leuenberger, Kommentar zu r ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016,

Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat seinen Wohns itz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 1.3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Über zeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). 1.4

1.4.1

Nach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der a us ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen An spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Bewei slast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. 1.4.2

Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu be haup ten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen in diesem Bereich indessen regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine über wiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs darzutun hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 141 III 2 41 E. 3) , wobei diese Beweiserleichterung gemäss der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zur Anwen dung gelangt, wenn eine Konstellation mit regelhafter Beweisnot vorliegt, nament lich beim Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls bei der Diebstahlver si che rung (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31.

August

2021 E.

3.3.1), nicht aber in Bezug auf die behauptete Arbeitsun fähig keit (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2) . Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu; für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundes ge richts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen).

1.4.3

Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalles wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver bindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bun desgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1) . Daran ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Um stände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesge richts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). 1.4.4

Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis ( lit . a), Urkunde ( lit . b), Augenschein ( lit . c), Gutachten ( lit . d), schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptun gen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2) . 1.5

Nach Art. 247 Abs. 2

lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon be freit, bei der Festste llung des entscheidwesentlichen

Sachverhalts aktiv mitzu wirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sach verhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hin zu weisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 20 17 E. 3.1 und 4 A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 2.

2.1

Der Kläger führte in seiner Klage aus , gestützt auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit stünden ihm gegenüber der Beklagten in der Zeitspanne vom 7. September 2018 bis am 20. Oktober 2019 Krankentaggelder zu. Anspruchs grund lage bilde die von der Beklagten ausgestellte Versicherungspolice vom 6. Septem ber 2016 mitsamt den anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbe din gungen (AVB) . Strittig sei der Zeitraum vom 1. Februar bis am 20. Oktober 201 9.

Für die Zeit vom 7. September 2018 bis zum 31. Januar 2019 habe die Beklagte die Taggelder abzüglich der Wartefrist bereits ausgerichtet. Vom 7. September 2018 bis und mit dem 8. September 2019 habe a ufgrund einer schweren medial betonten, aktivierten Gonarthrose eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Dies könnten die ehemaligen Behandler Dr. med. Z.___ und Dr. med. A.___ , Fachärzte FMH für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, bezeugen. Vom 9. September bis am 20. Okto ber 2019 habe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden . Im fraglichen Zeit punkt sei er im Fassadenbau tätig gewesen, was sicher keine knieschonende Tätigkeit sei. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit im eingeklagten Zeitraum basiere auf einer objektivierten Diagnose (schwere Kniearthrose) und sei begründet. Sämtliche empfohlene n Therapien seien vorbildlich durchgeführt worden . Die von der Beklagten veranlasste Überwachung sei nicht geeignet, den Beweis der Arbeitsunfähigkeit umzustossen. Da kein objektiver Anfangsverdacht vorliege, sei die Überwachung unzulässig und nicht verwertbar. Zudem zeige das Bild material einen schmerzgeplagten und hinkenden Kläger, welcher geradezu sicht bar eingeschränkt und arbeitsunfähig sei. Für eine Leistungsverweigerung wür den weder tatsächliche noch rechtliche Voraussetzungen vorliegen (Urk. 1). 2.2

In ihrer Klageantwort vom

9. Juli 2020

bestritt die Beklagte eine Leistungspflicht gegenüber dem Kläger gestützt auf Art. 40 VVG. Di e Observation habe bestätigt, dass der Kläger in mehreren massgeblichen Punkten nicht die Wahrheit gesagt und er alltägliche Situationen, in denen er angeblich stark eingeschränkt s ei, aggravierend dargestellt hab

e. Aufgrund von verschiedenen Ungereimtheiten in den Angaben des Klägers seien im Verlauf der Schadenbearbeitung zunehmend Zweifel über angegebene Tatsachen und die Arbeitsunfähigkeit aufgekommen . Widersprüche bei den gemeldeten Lohnsummen hätten bis heute nicht geklärt werden können, nachdem schon der Krankheitsfall (7. September 2018) an sich erst mit erheblicher Verspätung im Dezember 2018 gemeldet worden sei. Insbe sondere hätten auch die medizinischen Berichte aufgrund der objektivierbaren Befunde am rechten Kniegelenk und die Feststellung von Dr. A.___ , wonach der Kläger konservativ austherapiert sei und ein hohes Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes erkennbar sei, Zweifel über den Umfang der gesundheitlichen Einschränkungen aufkommen lassen. Die Gegenüberstellung des Überwachungs materials mit den Besprechungsprotokolle n vom 8. April und vom 22. Mai 2019 ergebe unmissverständlich und klar, dass es der Kläger mit der Wahrhe it nicht so genau genommen und Tatsachen unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen habe , welche die Leistungspflicht der Beklagten beeinflussten.

Der Kläger habe den Ver sicherungsfall durch Vortäuschen eines grös seren Schadens ausgenutzt, was unter Art. 40 VVG falle. Die unwahren Angaben hätten nur einen vernünftigen Zweck haben können, nämlich den Schadenexperten zu täuschen, um Taggeldleistungen zu erhalten, womit auch die Täuschungsabsicht erstellt sei. Infolgedessen sei die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht an den Vertrag gebunden, würden die Tag geldleistungen verweigert und eine Rückforderung der bereits geleisteten Kran kentaggelder und der Überwachungskosten ausdrücklich vorbehalten. Der Voll ständigkeit halber werde auch bestritten, dass der Kläger im behaupteten Rahmen arbeitsunfähig sei. Die vom behandelnden Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit werde als reine Parteibehauptung bestritten. Insbesondere auch aufgrund des Überwachungsmaterials sei eine volle Arbeitsunfähigkeit bestritten und würden sich die ärztlichen Atteste als unzutreffend erweisen. Auf dem Überwachungs video hinterlasse der Kläger keineswegs einen schmerzgeplagten und einge schränkten Eindruck. Vielmehr erhebe er sich problemlos vom Stuhl in einem Gartenkaffee, fahre Auto, steige ohne Einschränkung ins Auto ein und aus, bewege sich normal und überwinde die Treppen ohne Probleme (Urk. 9). 2.3

In seiner Replik führte der Kläger

aus, das Observationsmaterial bringe keinerlei Hinweise oder Beweise dafür zu Tage, dass er in massgeblichen Punkten nicht die Wahrheit gesagt oder alltägliche Situationen aggravierend dargestellt habe n soll . In seinen Angaben würden keine Ungereimtheiten vorliegen. Solche seien in der Klageantwort denn auch nicht belegt worden . Das Gespräch vom 8. April 2019 sei von der Beklagten per Video aufgezeichnet worden. Die Aufzeichnungen würden beweisen, dass der Kläger sowie seine Tochter das Protokoll ungelesen unterzeichnet hätten. Bei der Angabe, dass die Tochter den Kläger hin- und zurückgefahren habe, müsse es sich um ein Missverständnis gehandelt haben. Es sei ihnen aber keine Zeit geblieben, um das Protokoll zu lesen und das Missver ständnis zu entdecken. Die beiden Vertreter der Beklagten hätten massiven Druck ausgeübt, dass der Kläger und seine Tochter das Protokoll so hätten unterzeichnen müssen . Das Überwachungsmaterial stehe insgesamt in Einklang mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit. Selbst wenn anlässlich der Besprechung eine gewisse Verdeutlichung seiner Beschwerden wahrnehmbar gewesen wäre, so würde dies nicht zu einer Leistungsverweigerung führen. Er habe die Beklagte weder objektiv getäuscht, betrogen oder belogen, noch liege der subjektive Tatbestand der Täuschung oder des Betrugs vor. Die Arbeitsunfähigkeit sei ausgewiesen und werde durch die Überwachung nicht widerlegt. Nach dem Gesagten liege kein Fall von Art. 40 VVG vor, womit die Beklagte die eingeklagte Forderung nicht ver weigern könne (Urk. 14 , vgl. auch Triplik [Prot. S. 5-6] ) . 2.4

In ihrer Duplik führte die Beklagte aus, als eines von vielen Beispielen sei auf den Umstand hingewiesen, dass der Kläger ausgeführt habe, nicht mehr längere Distanzen Auto zu fahren und dass ihn die Tochter am 8. April 2019 nach B.___ an die Besprechung und zurück chauffiert habe . Das V ideo zei ge aber den Kläger am Steuer . Die erstmals in der Replik vom 14. Oktober 2020 und damit einein halb Jahre nach der protokollierten Besprechung vorgebrachte Behauptung, wo nach es sich hierbei um ein Missverständnis handeln soll, sei absurd und offen sichtlich unzutreffend. Auch anlässlich der zweiten Besprechung vom 22. Mai 2019 habe der Kläger angegeben, dass ihn seine Tochter am 8. April 2019 chauf fiert habe. Aus der Gegenüberstellung des Überwachungsmaterials und der Be sprechungsprotokolle ergebe sich klar, dass der Kläger die Beklagte belogen und getäuscht habe. Eine Videoaufzeichnung des Gesprächs vom 8. April 2019 sei nicht erstellt worden. Als unzutreffend bestritten werde auch die Sachverhalts darstellung des Klägers, wonach die Vertreter der Beklagten bei der Unterzeich nung massiven Druck ausgeübt hätten und er sowie seine Tochter das Protokoll ungelesen unterzeichnet hätten. Die Tochter habe dem Kläger vor der Unter zeichnung die Fragen und am Schluss auch noch das ganze Protokoll übersetzt, bevor beide dieses unterzeichnet hätten. Zusammenfassend habe der Kläger nichts Konkretes vorgebracht, das die detailliert aufgezeigten, vom Kläger vorge nommenen Täuschungen als unzutreffend erscheinen liesse (Urk. 18 , vgl. auch Quadruplik [Prot. S. 6] ) . 2.5

Im Rahmen seines am 12. November 2021 vorgetragenen Schlussvortrages führte der Kläger aus, die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit gehe aus der von Dr. Z.___ ausgefüllten Krankenkarte mit aller wünschenswerten Deutlichkeit her vor. Diesbezüglich gelte es in Erinnerung zu rufen, dass es sich bei Dr. Z.___ nicht um den Hausarzt des Klägers handle, sondern um einen unabhängigen Fach spe zia listen, weshalb seiner Einschätzung erhöhter Beweiswert zukomme. Dies umso mehr, als die von ihm beschriebenen Leiden auch objektiv hätten festgestellt werden können, namentlich anlässlich der rechtswidrigen Obse rvation. Wie dem Schreiben der Universität s k linik C.___ vom 27. August 2019 zu entnehmen sei, sei beim Kläger am 6. September 2019 eine Infiltration vorgenommen worden, welche Wirkung gezeigt und seinen Gesundheitszustand verbessert habe. Der Be klagten gelinge es vorliegend nicht, den Beweis für die den Wegfall begründende Tatsache , sprich die behauptete Besserung des Gesundheitszustandes zu erbrin gen. Eine Besserung sei erst im September 2019 eingetreten. Vom 16. Mai bis am

27. Juni 2019 habe der Kläger elf Arzttermine gehabt. Alleine diese hohe Fre quenz an Arztterminen lasse auf eine schwere körperliche Beeinträchtigung respek tive eine bestehende Arbeitsunfähigkeit schliessen. Die aktivierte mediale Gonarthrose sei auch von Dr. A.___ in seinem Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 bestätigt worden. Es sei notorisch, dass die Ausübung einer Tätigkeit auf dem Bau mit einer Gonarthrose nicht möglich sei. Für die Anordnung der Observation habe es an einer gesetzlichen Grundlage gefehlt, weshalb die Observationsakten unver wertbar und aus den Akten zu nehmen seien. Auch hätten keine konkreten Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden oder ver möge die Beklagte ernsthaft zu behaupten, anderweitige Abklärungen wären aus sichtslos gewesen. Der Kläger habe der Beklagten sowohl seine Beschwerden als auch seine Einschränkungen korrekt geschildert. Selbst wenn er

– was aus drücklich bestritten werde –

unwahre Angaben gemacht hätte, so wären diese keineswegs geeignet, die Leistungspflicht der Beklagten auszuschliessen oder zu mindern. Es stehe fest, dass sich der unbeobachtet gefüh lte Kläger stets langsam bewegt und eine Geheinschränkung gezeigt habe . Er habe sich so verhalten, wie dies von einer arbeitsunfähigen Person zu erwarten sei (Urk. 53). 2.6

Die Beklagte führte in ihrem Schlussvortrag aus, der Kläger habe eine voll stän dige Arbeitsunfähigkeit beklagt, der Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 habe aber lediglich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis am 16. Dezember 2018 festgehalten . Sowohl die Anordnung der Überwachung als auch deren Durchfüh rung sei en vorliegend nicht zu beanstanden. Die Observation sei geeignet und verhältnismässig gewesen. Der Kläger habe den Versicherungsfall durch Vor täu schen eines grösseren Schadens ausgenutzt, insbesondere habe er seine gesund heitlichen Störungen aggravierend dargestellt. Konkret habe er wahrheitswidrige Darstellungen hinsichtlich der Möglichkeit von Autofahrten über längere Distan zen, die Frage der Gehhilfen, zum regen Unterwegssein, zum Treppensteigen und auch zur Arbeitstätigkeit gemacht.

D ie objektiven und subjektiven Voraus setzun gen für eine Leistungsverweigerung gemäss Art. 40 VVG seien vorliegend erfüllt, weshalb der Kläger keinen Leistungsanspruch mehr habe und nicht mehr ver sichert sei (Prot. S. 15- 18). 2.7

Umstritten und zu klären ist der Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder vom 1. Februar bis am 20. Oktober 2019. 3.

3.1

Vorweg ist zu klären , ob die während

der zwischen dem

8. April und dem

22. Mai 2019 durchgeführten

Observation gewonnenen Erkenntnisse

(Urk. 10/P20) zur Beurteilung des Leistungsanspruches des Klägers verwendet werden können. Der Kläger erachtet die Observationsergebnisse als nicht verwertbar und begründete dies einerseits damit , dass sich diese nicht auf eine gesetzliche Grundlage stütze n würden (Urk. 53 S. 5 Rn 9). Andererseits führte er aus, es hätten weder konkrete Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden, noch wären anderweitige Abklärungen aussichtslos gewesen (Urk. 1 S. 5 Rn 7, Urk. 53 S. 5 f.

Rn 9 -10 , vgl. auch Urk. 14 S. 2 Rn 3) . 3.2

Soweit der Kläger das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage bemängelt (Urk. 53 S. 5 Rn 8) , übersieht er, dass

die Observation durch eine private Versicherungs gesellschaft in einer privatrechtlichen Streitigkeit über eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung kein dem Staat zuzurechnender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstellt, der gemäss Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ( EMRK

) und Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung ( BV

) gesetzlich vorgesehen sein müsste (Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.2

). Ent sprechend finden d ie vom Gesetzgeber aufgrund der Rechtsprechung des Europäi schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGH)

geschaffenen Art. 43a und 43b des

Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)

– wie der Kläger selber ausführt (Urk. 53 S. 5 Rn

8) – auf private Versiche rungen

keine Anwendung (vgl. U rteil des EuGH 61838/10 vom 18. Oktober 2016 in der Sache Vukota-Bojic

gegen die Schweiz, vgl. BGE 143 I 377 E. 3.1) . Im Z ivilprozess obliegt es den Parteien, die Beweise zu beschaffen . Sie dürfen dabei nicht rechtswidrig vorgehen (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Gemäss der bundesge richt lichen Rechtsprechung kann die von der Versicherung veranlasste Observation der versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzun g ist dann nicht widerrechtlich (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO), wenn das Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbe trugs das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt. Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu be rück sichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit und Ähnlichem, mitzuwir ken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Ver sicherung die objektiv gebotenen Untersuchun gen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Per sönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, in wiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen ger echtfertigt ist (beispielsweise Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall), wo sie stattfindet (beispielsweise in der Öffentlichkeit), wie l ange sie dauert (beispielsweise nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt sie hat (beispielsweise von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel (zum Bei spiel Film) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE 136 III 410 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 2 7. Juli 2017 E. 5.3). Die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung massge benden Kriterien gelten unabhängig davon, ob die Observation von einem Sozial versicherer ausgeht oder von einer privaten Versicherungsgesellschaft im Rahmen einer haftpflichtrechtlichen Streitigkeit oder einer Auseinandersetzung betreffend Leistungen gestützt auf das VVG (Markus Schmid, Verwertbarkeit von Observa tions ergebnissen im Zivilprozess, HAVE 2018, S. 224). 3.3

Der Kläger wurde vorliegend an wenigen Tagen (8., 10., 11. April, 1 6. und 22. Mai 2019) innerhalb einer Zeitspanne von eineinhalb Monaten observiert (Urk. 10/ P2 0 ).

Die Observation beschränkte sich auf tagsüber ausgeübte Aktivitäten des Klägers im öffentlichen Raum

(Urk. 10 / P20 ). Ein Eingriff in die strafrechtlich geschützte Privat- respektive Geheimsphäre (vgl. Art. 179 quater des Strafgesetzbuches) liegt nicht vor. D ie Überwachung beschränkte sich auf die für den Überwachungs zweck geeigneten Mittel (Video/Foto) . D a der mit der Observation bewirkte

Ein griff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers vor diesem Hint ergrund als gering einzustufen ist (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.1) und diesem ein ausgewiesenes finan zielles I nteresse der Beklagten (vgl. BGE 136 III 410 E. 2.2.3) gegenübersteht, erweist sich die Observation als verhältnismässig. Sie entspricht den rechtspre chungs gemässen Kriterien (vgl. E. 3.2).

Nichts für sich zu gewinnen vermag der Kläger mit seinem Versuch, mit der ursprünglich strafprozessualen Figur des «Anfangsverdachts» (vgl. BGE 137 I 218

E. 2.3.2, 132 IV 20 E. 4.2) zu operieren, um sich die Ergebnisse der Observation nicht entgegenhalten lassen zu müssen (Urk. 1 S. 5 Rn 8). Wie bereits erwähnt , stellt d ie vorliegende, auf den öffentlichen Raum beschränkte Observation nur einen relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positi onen des Klägers dar .

D ie Tatsache, dass der behandelnde Arzt, Dr. A.___ , in seinem Be richt vom 12. Februar 2019 entgegen dem bisher behandelnden Arzt, Dr. Z.___ , keine weiter hin bestehende Arbeitsunfähigkeit mehr festhielt und dabei auf ein hohes Interesse des Klägers am Erhalt des Krankentaggeldes hinwies (Urk. 10/ M5) , legte die nähere Überprüfung der Angaben des Klägers ohne weiteres nahe. 3.4

Nach dem Dargelegten können die aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse vorliegend bei der Entscheidfindung berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei nicht um rechtswidrig im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO beschaffte Beweismittel . 4. 4 .1

Unter den Parteien umstritten ist die Arbeitsfähigkeit des Klägers und damit die Leistungspflicht der Beklagten vom 1. Februar bis am 20. Oktober 201 9. Für die behauptete Arbeitsunfähigkeit stützte sich der Kläger auf die folgenden Akten : 4 .1.1

Dr. Z.___ hielt in der Krankenkarte Kollektiv-Krankentaggeld-Versicherung eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 17. Oktober 2018 bis am 15. Septem ber 2019 sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vom 16. September bis am 20. Oktober 2019 fest. In der Zeitspanne vom 7. September bis am 16. Oktober 2018 sowie ab dem 21. Oktober 2019 attestierte Dr. Z.___ dem Kläger eine

100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/4). 4 .1.2

In seinem Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 führte Dr. A.___ aus, beim Kläger bestehe eine aktivierte mediale Gonarthrose am Kniegelenk rechts. Der Kläger sei erstmals am 7. September 2018 in der Praxis vorstellig geworden und berichte seit Jahren über Schmerzen im Bereich des medialen rechten Knie gelenkes. Es liege eine degenerative Arthrose vor, welche keine Unfallfolge sei . Der Kläger sei vom 17. Oktober bis am 28. Oktober 2018, vom 19. November bis am 2. Dezember 2018 sowie vom 3. Dezember bis am 16. Dezember 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Bislang sei kein Spitalaufenthalt erfolgt. Mittler weile sei der Kläger konservativ austherapiert worden. Er (Dr. A.___ ) habe dem Kläger zu einer Implantation einer Knie-Totalprothese geraten, da eine mediale Schlittenprothese aufgrund der 130 kg des Klägers nicht indiziert wäre. Da er einige Vorerkrankungen bezüglich seiner Carotis rechts und links habe, würde er den Kläger an die Uni versitäts klinik C.___ verweisen. Beim Kläger bestehe ein hohes Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes (Urk. 10/M5) . 4 .2

Die Beklagte tätigte vorliegend keine eigenen Abklärungen des medizini s chen Sachverhaltes,

bestritt eine über den 31. Januar 2019 hinaus bestehende Arbeits unfähigkeit des Klägers aber insbesondere unter Verweis auf die Observations ergebnisse sowie den Bericht von Dr. A.___ vom 12. Februar 2019 (E. 2.2 ). 5. 5 .1

Zu prüfen ist , ob der Kläger den Beweis für die von ihm behauptete Arbeitsun fähigkeit in der strittigen Periode erbringen kann (vgl. E. 1.4.2- 1.4.3). Den ärzt lichen Beurteilungen, auf die er sich dabei beruft , kommt dabei der Stellenwert von Parteibehauptungen zu (vgl. E. 1.4.4). 5 .2

Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen , dass auch Dr. A.___ in seinem Sprech stundenbericht vom 12. Februar 2019 die bereits davor von Dr. Z.___ gestellte Diagnose einer medialen Gonarthrose am rechten Knie bestätigte ( E. 4.1.2; vgl. Urk. 10/M 1- M2 und Urk. 10/ M 4 ). Entscheidend ist indes nic ht die Diagnose allein, sondern insbesondere die medizinisch begründeten funktionellen Ein schrän kungen und deren allfällige Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, sprich die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im zuletzt ausgeübten Beruf (vgl. BGE 114 V 281 E. 3c). Mit der Beklagten ist der Krankenkarte von Dr. Z.___ nicht zu entnehmen, inwiefern der Kläger in seinem Funktionieren im Alltag und Beruf durch seine Beschwerden eingeschränkt gewesen sein soll. Vielmehr wird darin ohne Erklärung einzig festgehalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit bestehe, womit derselben rechtsprechungsgemäss kein hoher Beweiswert zukommen kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_239/2017 vom 14. September 2017 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen). Soweit sich der Kläger zur Begründung einer

über den Zeitpunkt der Leistungseinstellung (31. Januar 2019) andauernden Arbeitsun fähigkeit auf den Bericht von Dr. A.___ vom 12. Februar 2019 beruft (Urk. 53 S. 4 Rn 5-6) , ist dem entgegenzuhalten, dass Dr. A.___ die Arbeitsunfähigkeit des Klägers darin auf den 16. Dezember 2018 terminierte und gleichzeitig auf ein grosses Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes hinwies (Urk. 10/M5). Damit vermag der Bericht von Dr. A.___ vom 12. Februar 2019 die vom Kläger be hauptete Arbeitsunfähigkeit nach der Leistungseinstellung nicht zu stützen – vielmehr steht sie in Widerspruch zur von Dr. Z.___ darüber hinaus attestierten Arbeitsunfähigkeit. I m

Lichte der auch im zivilprozessualen Bereich massgeb lichen Erfahrungstatsache, wonach Hausärzte und

– entgegen dem Dafürhalten des Klägers (Urk. 53 S. 3 Rn 1)

– auch behandelnde (Spezial- ) Ä rzt e mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2; ferner BGE 125 V 351; Urteil des Bundesgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4), wiegen die von Dr. A.___ geweckten Zweifel an der von Dr. Z.___ attestierten Arbeitsunfähigkeit umso schwerer .

Dies gilt umso mehr , als Dr. A.___ in seinem Bericht vom 12. Februar 2019 darüber informierte, dass er mittlerweile die Behandlung des Klägers von Dr. Z.___ über nommen habe, welcher denselben seit dem 7. September 2018 behandelt habe (Urk. 10/M5). Der betreffende Bericht von Dr. A.___ war von der D.___ AG

gegenüber der Beklagten bereits im Januar 2019 angekündigt worden, zusammen mit der Mitteilung , dass Dr. Z.___ nicht mehr dort arbeite und dieser den angeforderten Bericht folglich nicht ausfüllen könne

(Urk. 10/KA1).

Im Gegensatz zu Dr. A.___ wurde

Dr. Z.___ in der dem vor liegenden Verfahren zugrundeliegenden Klage vom 6. März 2020 denn auch

als «ehemaliger Behandler des Klägers» bezeichnet (Urk. 1 S. 4 Rn 5, S. 5 Rn 7, S. 8 Ziff. B, vgl. auch Urk. 14 S. 4 Rn 5, S. 5 Rn 7) . Da auch darüber hinaus keine hinreichenden Anhaltspunkte

dafür bestehen, dass der Kläger in der betreffenden Zeitspanne überhaupt bei Dr. Z.___ in Behandlung stand, erweist sich die von Dr. Z.___ vom 1. Februar bis am 21. Oktober 2019 attestierte Arbeitsunfähigkeit auch vor diesem Hintergrund als nicht verlässlich. 5.3

I nwiefern die vom Kläger anlässlich der Parteibefragung am 9. Juni 2021 getätigten Aussagen eine Arbeitsunfähigkeit im relevanten Zeitraum bekräftigen soll en (vgl. Urk. 53 S. 3 Rn 2) , ist nicht zu

sehen . So beschränk t en sich d ie Aus führungen des Klägers zu seinem Befinden

im Wesentlichen darauf, dass es ihm aktuell wieder gut gehe (Prot. S. 7-10). Hinsichtlich des

davor b estehenden Ge sundheitszustandes führte er lediglich aus, dass er nicht mehr habe gehen können (Prot. S. 7) , was durch die O bservationsergebnisse

widerlegt wird (Urk. 10/P 20 , vgl. dazu nachfolgend E. 6.3.2 ) . Auf die subjektive Selbsteinschätzung des Klägers kann es für die Beurteilung der Frage, ob und inwiefern ihm seine bisherige Erwerbstätigkeit nach dem 31. Januar 2019 zuzumuten ist, ohnehin nicht ankom men, zumal der von der Beklagten in ihren AVB bestimmte Begriff der Arbeits unfähigkeit demjenigen von Art. 6 ATSG entspricht (vgl. Urk. 2/22 S. 11) , wo nach

für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eine objektive Betrachtungsweise massgeblich ist (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.7.3). 5.4

Entgegen dem Dafürhalten des Klägers (Urk. 53 S. 4 Rn

4) lässt sich gestützt auf die Bestätigung von anstehenden Behandlungsterminen durch die Universi täts klinik C.___ (Urk. 10/P8 ) nicht auf eine schwere körperliche Beeinträchtigung beziehungsweise eine dazumal bestehende Arbeitsunfähigkeit schlies sen.

So orientiert das betreffende Schreiben der Universitätsklinik C.___ vom 16. Mai 2019 nicht darüber,

ob und inwieweit der Kläger zu diesem Zeitpunkt im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit funktionell eingeschränkt war – gestützt auf das betreffende Schreiben lässt sich noch nicht einmal eruieren, welches Leiden an den geplanten Terminen behandelt werden sollte.

Ebenso verhält es sich mit der Terminbestätigung der Universitätsklinik C.___ vom 27. August 2019 (Urk. 10/P16), mit welcher lediglich eine für den 6. September 2019 geplante Infiltration bestätigt wird (Urk. 10/P16).

Ein Bericht der behandelnden Ärzte der Universitätsklinik C.___ , welcher über den dazumal bestehenden Gesundheits zustand des Klägers informiert und die vom Kläger geltend gemac hte Arbeits unfähigkeit bestätig en könnte ,

findet sich nicht bei den Akten und wurde vom Kläger auch nicht zum Beweis offeriert. 5.5

Seine Behauptung, es sei notorisch, dass ihm eine Tätigkeit auf dem Bau bei einer Gonarthrose nicht mehr möglich gewesen sei (Urk. 53 S. 4 Rn 6) , vermag der Kläger nicht auf eine medizinische Grundlage zu stützen. Dass es bei der Beur teilung des Leistungsanspruches beziehungsweise der zumutbaren Arbeitsfähig keit nicht primär auf die Diagnose, sondern auf die mit dem Leiden zusam menhängenden funktionellen Einschränkungen ankommt, wurde berei ts darge legt ( hievor E. 5.2 ). Soweit der Kläger bei Vorliegen einer Gonarthrose auto ma tisch auf eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit schliesst, steht dies sodann der Tatsache entgegen, dass er selber ausführte, seine bisherige Tätigkeit wieder aufgenommen zu haben ( Prot. S. 7, vgl. Urk. 2/4). 5.6

Auch wenn sich aus den Observation sergebnissen

(vgl. dazu nachfolgend E. 6 ) durchaus gewisse Anhaltspunkte für funktionelle Einschränkungen des Klägers

im betreffenden Zeitraum

ergeben ( Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 21 [Urk. 10/P20 USB-Stick ]: «[…] gewisse Geheinschränkung mit tendenziell verlang samten Schrittfolgen […] » ) , kann unter Berücksichtigung des vom Kläger anläss lich der Observation präsentierten hohen Aktivitätsniveaus sowie der Tatsache, dass er die erledigten Alltagshandlungen

– abgesehen von einer Ausnahme – ohne Beanspruchung irgendwelcher Hilfeleistungen erledigte (vgl. Ermittlungsbe richt vom 24. Mai 2019 S. 19 ff. [Urk. 10/P20 USB-Stick ]), keine Rede davon sein, dass die Observationsergebnisse die von Dr. Z.___ in dieser Zeit attestierte voll umfängliche Arbeitsunfähigkeit bestätigten. 5.7

Zusammen gefasst ist dem Kläger der Nachweis für die seitens der Beklagten hinrei chend substantiiert bestrittene Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Februar 2019 misslungen, da er gestützt auf die vorstehend aufgeführten Dokumente und Be hauptungen eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Februar 2019 nicht einmal mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermochte . 5.8

N eben den eingereichten Unterlagen offerierte der Kläger

z um Beweis der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit die Einholung eines Gerichtsgutachtens und die Zeugenbefragung von Dr. Z.___ , Dr. A.___ , seiner Ehefrau sowie seiner Tochter

(Urk. 1, Urk. 14, Urk. 53).

Das Gericht kann in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme von Be weisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Über zeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, diese werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert ( BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Franz Hasenböhler , in: Thomas Sutter- Somm /Franz Hasenböhler /Christoph Leuenberger , a.a.O. ,

Art. 157 ZPO N 45). Die vorhandene, echtzeitliche Aktenlage erweist sich vorliegend als dünn (vgl. hievor E. 5.2 und 5.4) . Vor diesem Hintergrund ist es unwahrscheinlich, dass ein Gutachter gestützt darauf rückwirkend für den rele vanten Zeitraum auf eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit schliessen könnte , und ist von der vom Kläger beantragten Einholung eines Gerichtsgut achtens (Urk. 1 S. 4 Rn 5 , S. 5 Rn 7; Urk. 14 S. 4 f. Rn 7; Urk. 53 S. 5 Rn 7 ) abzusehen (antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2, 134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_57 1/2016 vom 23. März

2017 E. 4.1, 4A_6 26/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2.4, 4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.3). Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als der Kläger unbestrittener massen nicht mehr unter den während der streitbetroffenen Zeitspa nne geltend gemachten Kniebeschwerden leidet . So gab er anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 an, dass er vergangenes Jahr alle möglichen Arbeiten ausge führt habe, auch auf Gerüsten, und es ihm sehr gut gegangen

sei. Vorher habe er nicht mehr gehen können und jetzt könne er sogar auf dem Gerüst rennen (Prot. S. 7). Vom 9. September 2 019 an wurde denn auch von Seiten des Klägers nur noch eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit und ab dem 21. Oktober 2019 keine Arbeitsunfähigkeit mehr geltend gemacht (E. 2.1 , vgl. Urk. 2/4 ). Hinsichtlich der offerierten Zeugenbefragungen der Ehefrau und der Tochter des Klägers ist nicht einzusehen, inwiefern dieselben neue Erkenntnisse zur dem Kläger in der ent scheidrelevanten Zeitspanne aus medizinischer Sicht objektiv zumutbaren funk tionellen Leistungsfähigkeit zu Tage fördern könnte n . Dies auch unter dem Ge sichtspunkt, dass die beiden Personen in einem familiären Näheverhältnis zum Kläger stehen, wodurch die Objektivität ihrer Aussage von vornherein in Frage zu stellen wäre . Auch von der beantragten Zeugenbefragung von Dr. Z.___ und Dr. A.___ sind keine anderen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d) . So äusserte sich Dr. A.___ am 12. Februar 2019 bereits schriftlich zum Gesundheitszustand des Klägers, erachtete nach dem 16. Dezember 2018 keine Arbeitsunfähigkeit mehr als gegeben und überwies den Kläger hernach an die Universitätsklinik C.___ (Urk. 10/M5). I nwiefern eine Befragung von Dr. Z.___ als Zeuge zu entscheidrelevanten Erkenntnissen führen könnte , erhellt sich auch mit Blick darauf nicht, dass seinerseits keine in der Zeitspanne vom 1. Februar bis am 20. Oktober 2019 durchgeführte Behandlung aktenkundig ist (vgl. hievor E. 5.2) . 5 . 9

Da eine Arbeitsunfähigkeit nach dem 31. Januar 2019 durch den Kläger – nach dem Gesagten – nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad belegt wurde, hat die Beklagte ab dem 1. Februar 2019 zu Recht keine weiteren T aggelder mehr aus gerichtet. D ementsprechend ist die Klage abzuweisen. 6 .

6 .1

Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der eingeklagte Leistungs an spruch auch im Lichte von Art. 40 VVG

abschlägig zu beurteilen wäre . 6.2

Art. 40 VVG regelt die Folgen bei betrügerischem Begründen des Versicherungs anspruchs. Danach ist der Vers icherer gegenüber dem Anspruchs be rechtigten an den Vertrag nicht gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Le istungspflicht des Versicherers ausschliessen oder min dern würden, zum Zwecke der Täuschung unricht ig mitgeteilt oder ver schwie gen hat oder, wenn er die ihm nach Massgabe des Art. 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilun gen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine objektive u nd subjektive Täuschungsabsicht voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraus setzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschäd igung aus richten. Unter Art. 40 VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versiche rungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller de m Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Ver mö gensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_40 1/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).

Trotz ärztlich attest ierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nic ht unmittelbar gestützt auf die Aussagen des Klägers, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig keitsbescheinigun gen ausgerichtet wurden, vermag diesen nicht zu entlast en. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Tag geldleistungen bei ärztlich festgestellter Arbeitsu nfähigkeit besteht (vgl. Art. N1

Abs. 1 AVB [Urk. 2/2 S. 9]), ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begrün dung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3 mit Hinweisen). 6 .3

6.3 .1

Der Kläger gab anlässlich der Besprechung vom

8. April 2019 an, nur sehr wenig Auto zu fahren. Er könne maximal 30 Minuten am Stück fahren. Wenn es längere Fahrten seien, dann fahre ihn seine Tochter. Heute sei ein so schlechter Tag. Sie hätten circa 50 Minuten von E.___ nach B.___ gehabt, weshalb ihn seine Tochter gefahren habe (Urk. 10/P7 S. 2 Frage 5).

Diese Angaben stehen in Widerspruch zu den O bservationsergebnissen: Gemäss dem Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 fuhr der Kläger am

8. April 2019 als Fahrzeuglenker zum Besprechungstermin nach B.___ ( Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019

S. 5 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ). Dass er das Fahrzeug selber von E.___ nach B.___ lenkte , wurde vom Kläger im Rahmen des vorliegenden Ver fahrens denn auch nicht in Abrede gestellt. Dahingegen machte er geltend, bei den protokollierten Angaben vom 8. April 2019, wonach seine Tochter ihn hin- und zurückgefahren habe, würde es sich um ein Missverständnis handeln. Er habe keine Zeit gehabt, das Protokoll zu lesen und dieses Missverständnis zu entdecken (Urk. 14 S. 3 Rn 5). Sein diesbezüglicher Einwand scheitert indessen bereits an der Tatsache, dass sich auch dem Besprechungsprotokoll vom 22. Mai 2019 entnehmen lässt, dass der Kläger angegeben hatte, nach der Besprechung von seiner Tochter nach Hause gefahren worden zu sein, da er nicht habe fahren können (Urk. 10/P11 S. 2 Frage 4 ), sich dem Observationsmaterial indessen ent nehmen lässt, dass der Kläger auch den Rückweg von der Besprechung vom 8. April 2019 als Fahrzeuglenker absolvierte (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 6-8 , Fotodokumentation vom 24. Mai 2019 S. 4-9 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ). Dies steht auch in Einklang dazu, dass der Kläger sein Fahrzeug während des Überwachungszeitraumes stets selber lenkte (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 19 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ) , selbst wenn er zusammen mit seiner Ehefrau oder seiner Tochter unterwegs war (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 10 12.50 Uhr und 13.36 Uhr, S. 11 15.31 Uhr und 18.35 Uhr, S. 17 15.22 Uhr, S. 18 8.10 Uhr [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ). So lenkte er sein Fahrzeug auch an den zweiten Besprechungstermin mit der Beklagten vom 22. Mai 2019 (Ermi ttlungs bericht vom 24. Mai 2019 S. 18 8.53-10.11 Uhr [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ), wobei er auch anlässlich dieser Besprechung wahrheitswidrig angab, von seiner Tochter chauffiert worden zu sein (Urk. 10/P11 S. 1 Frage 1). Eine fehlerhafte Protokollie rung der Besprechung vom 8. April 2019 in Bezug darauf, wer das Fahrzeug an diesem Tag gelenkt hat, erweist sich auch vor dem Hintergrund als unwahr schein lich, dass der Kläger den diesbezüglichen Einwand erstmals in der Replik erhob. Als ebenfalls diskrepant zu den Observationsergebnissen erweist sich seine an lässlich der Besprechung vom 22. Mai 2019 getätigte Aussage, wonach er nach dem Besprechungstermin vom 8. April 2019 den ganzen Tag zu Hause verbracht habe (Urk. 10/P11 S. 2 Frage 4) : So lenkte er sein Fahrzeug nach der Besprechung in B.___ zu einer Arztpraxis in F.___ und hernach – nach einem kurzen Auf enthalt an der Wohnadresse – ins Einkaufszentrum G.___ , wo er sich für gut eine Stunde aufhielt (Ermi ttlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 6-8, Fotodokumentation vom 24. Mai 2019 S. 4-9 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ). 6.3 .2

Anlässlich der Besprechung vom 8. A pril 2019 gab der Kläger an, er könne praktisch nicht mehr Treppen laufen und benutze deshalb oftmals nur noch den Lift. Wenn er die Treppe hochgehe, dann könne er sich am Geländer festhalten. Wenn er aber die Treppen hinunterlaufen müsse, habe er absolut keine Kraft im rechten Bein. Das Hinunterlaufen gehe deshalb gar nicht. Da nehme er immer den Lift. Er gehe jeder Situation aus dem Weg, wo er Treppen steigen müsse ohne Lift – wegen dem anschliessenden Hinunterlaufen. Ein zweistöckiges Haus betrete er gar nicht mehr. Er benutze die Walking-Stöcke eigentlich immer, wenn er zu Fuss unterwegs sei. Heute habe er die Stöcke im Auto gelassen (Urk. 10/P7 S. 2 Frage 5 , vgl. auch Urk. 10/P7 S. 4 Frage 15).

Diese Aussagen kontrastieren ebenfalls mit den Ergebnissen der Überwachung. Das Videomaterial enthält zahlreiche Sequenzen, während welchen der Kläger zu Fuss unterwegs war – Walking-Stöcke benutzt e er dabei aber zu keinem Zeit punkt und auch die Unterstützung seiner Begleitpersonen nahm er – von einer Ausnahme abgesehen – nicht in Anspruch (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 21 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ). Treppen überw and

d er Kläger

ohne erkennbare Probleme (vgl. Video vom 11. April 2019 12.43 Uhr , Foto 48, vgl. Ermittlungs bericht vom 24. Mai 2019 S. 7 Eintrag zu

14.30 Uhr

[Urk. 10 /P20 USB-Stick] ) , wobei er eine Treppe auch hinunterlaufen konnte, ohne den zur Verfügung stehenden Handlauf oder Hilfe einer Drittperson zu beanspruchen ( Fotodo ku men tation Foto 41 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ).

In Anbetracht der

behaupteten

starken Schmerzen am recht en Bein (Urk. 10/P7 S. 1 Frage 2 ) überrascht es sodann, dass der Kläger sein Mittagessen am 11. April 2019 an einem Stehtisch einnahm (Video vom 11. April 2019 ab 11.52 Uhr [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ) und es

w enig später bevorzugte, an einem Hochtisch zu stehen, anstatt auf einem der be reitstehenden Stühle Platz zu nehmen .

S ein Gewicht verlagerte er dabei

zeitweise

hauptsächlich auf sein rechtes Bein

(Video vom 11. A pril 2019 12.26 Uhr und 12.28 Uhr , Foto 46 [Urk. 10 /P20 USB-Stick] ) . 6.4

Mit Blick auf die verschiedenen Diskrepanzen zwischen den Angaben des Klägers und den Ergebnissen aus der Überwachung ist erstellt, dass der Kläger gegenüber der Beklagten anspruchsrelevante Tatsachen wahrheitswi drig dargestellt hat ,

was den Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG ( vorstehend E. 6.2 ) erfüllt .

7.

Nach dem Dargelegten erweist sich der eingeklagte Anspruch als mehrfach un begründet , womit die Klage abzuweisen ist. 8.

8.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). 8.2

Ausgangsgemäss hat die vertretene Beklagte gestützt au f § 34 Abs. 1 und Abs. 3 GSVGer

Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berück sich tigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf

Fr. 3’6 00 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 3’6 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Artan Sadiku - Rechtsanwältin Marianne I. Sieger - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelM. Kübler