KK.2020.00016

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00016

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 2 4. März 2022 in Sac hen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Thibaut Meyer schadenanwaelte AG Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner schadenanwaelte AG Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1963, arbeitete bei der Y.___ als Teamleiter Food zu einem Pensum von 100 % (Urk. 14/41). Durch diese Tätigkeit war er bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: Swica ) im Rahmen eines seitens der Arbeitgeberin geschlossenen Krankentaggeld versicherung s vertrags nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert (Urk. 14/97). Am 25. Mai 2018 meldete die Arbeitgeberin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten seit 23. April 2018 (Urk. 14/41). Die Swica leistete in der Folge Taggelder (Urk. 14/61 S. 3). Am 10. April 2019 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin auf den 31. Juli 2019 gekündigt (Urk. 2/9).

Mit Schreiben vom 8. April 2019 teilte die Swica dem Versicherten unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht mit, dass ihm ab sofort eine 50%ige ange passte Tätigkeit zumutbar sei und sie ihn ab 1. Mai 2019 als zu 50 %, ab 1. August 2019 als zu 75 % und ab 1. November 2019 als zu 100 % arbeitsfähig er achte und dementsprechend die Taggelder ausrichten werde ( Urk. 2/8 = Urk. 14/44). Am

12. Juli 2019 stellte sie in Aussicht , dass sie ihm vom 1. August bis 31. Oktober 2019 ein 50%iges und ab 1. November 2019 kein Taggeld mehr ausrichten werde (Urk. 14/53). Daran hielt sie mit Schreiben vom 20. September 2019 fest (Urk. 14/71). Am 21. Januar 2020 bot der Versicherte der Swica e ine aussergerichtliche Einigung an ( Urk. 14/ 82 ), worauf die Swica ihm am 14. Februar 2020 anbot, vorerst ein halbes Taggeld für weitere drei Monate zu bezahlen und den Taggeldanspruch nach Vorliegen des Entscheids der Invaliden versicherung erneut zu beurteilen (Urk. 14/83). Mit der Auszahlung der Taggelder erklärte sich der Versicherte am 17. Februar 2020 einverstanden (Urk. 14/84).

Effektiv richtete die Swica ein ganzes Taggeld vom 23. April 2018 bis 31. Juli 2019 ( Urk. 2/10 = Urk. 14/79 S. 3 ) und ein halbes Taggeld vom 1. August 2019 bis 31. Januar 2020 aus ( Urk. 2/39-42 = 14/ 76 S. 3, Urk. 14/99-100). 2.

Am 3. März 2020 erhob der Versicherte gegen die Swica Klage mit folgendem Rechtsbegehren: « 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20'000. nebst Zins zu 5 % p.a. a b dem 1. Januar 2020 (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und dem 31. März 2020 entstandenen Anspruchs auf Tag geldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) zu bezahlen. 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und dem 31. März 2020 entstandenen Anspruchs auf Taggeldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) handelt und dass weitere Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vorbehalten bleiben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich M ehrwertsteuer zulasten der Beklagten.»

Mit Klageantwort vom 2. Juli 2020 beantragte die Swica die vollumfängliche Abweisung der Klage , eventualiter die Sistierung des Verfahrens bis zum Vor liegen eines rechtskräftigen Entscheids der Invalidenversicherung, subeventuali ter das Einholen eines Gerichtsgutachtens (Urk. 13 ). Am 27. November 2020 nahm der Kläger zum Sistierungsantrag der Beklagten (Urk. 13 S. 2 Ziff. 2) Stellung (Urk. 17) . Mit Verfügung vom 15. Dezember 2020 zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung (Urk. 21/1-119 und Urk. 24/1-16) bei und bestellte dem Kläger antragsgemäss (vgl. Urk.

4) Rechtsanwalt Thibaut Meyer, Basel, als unentgeltlichen Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren (Urk. 18). Am 24. Juni 2021 wies das Gericht das Gesuch um Sistierung des vorliegenden Verfahrens ab (Urk. 25). Nachdem die Parteien auf die Durchführung einer Haupt verhandlung verzichtet hatten (vgl.

Urk. 27 28) , ergänzte der Kläger sein Rechts begehren mit Replik vom 18. Oktober 2021 (Urk. 32) dahingehend (S. 2): « 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20'000. nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2 0 1 9 und dem 21. April 2020 entstandenen Anspruchs auf Tag geldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 10'984.70 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anspruch auf Taggeldleistungen vom 1. August 2019 bis 21. April 2020 samt Verzugszinsen per 30. Novem ber 2021) sowie Fr. 5'163.85 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 28. Februar 2020 (Verspätungsschaden) zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 6'217.95 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anspruch auf Tag geld leistungen vom 1. Februar 2020 bis 21. April 2020 samt Verzugs zinsen per 30. November 2021) sowie Fr. 5'163.85 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 28. Februar 2020 (Verspätungsschaden) zu bezahlen. 4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und dem 21. April 2020 entstanden Anspruchs auf Taggeldleistungen sowie ent standenem Verspätungsschaden) handelt und dass weitere Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vorbehalten bleiben. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zulasten der Beklagten.»

Mit Duplik vom 17. November 2021 hielt die Beklagte an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 36). Dies wurde dem Kläger am 23. November 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 38). 3.

Die Invalidenversicherung sprach dem Kläger mit Verfügung vom

18. August 2021 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % ab dem

23. April 2019 und einem solchen von 3 9 % ab dem

1. August 2019 eine von April bis Oktober 2019 befristete ganze Rente zu (Urk. 33/48). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des VVG in Kraft getreten.

In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Rege lungen (vgl. Art. 103a VVG in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fas sung) grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben ( vgl. BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Daher sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden .

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kranken versicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Ver sicherungs vertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privat rechtlicher Natur (BGE

138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldver sicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver sicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken ver sicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit §

2 Abs.

2 lit .

b des Gesetzes über das Sozialversicherungs gericht,

GSVGer ; BGE 138 III 2 E.

1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungs verfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E.

4). 1.3

Nach Art.

87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 - in BGE 142 III 671 nicht publizierte - E.

4.1) .

1.4

G emäss Art.

243 Abs.

2 lit .

f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz ver siche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art.

243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art.

247 Abs.

2 lit .

a in Verbindung mit Art.

243 Abs.

2 lit .

f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sa chverhalt von Amtes wegen fest.

Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art.

247 Abs.

2 lit .

a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Prozessstoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erfor derlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E.

2.3; Urteil des Bun desgerichts 4A_702/2016 vom 23.

März 2017 E.

3.1). 1. 5

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften ver drängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E.

2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Ver sicherungs anspruches" (Marginalie zu Art.

39 VVG ) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Recht sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung betreffend die zu bele gende Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Über zeugung (zur Publikation vorgesehen es Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021

vom 31 . August

2021

E.

3.3.1). 2. 2.1

Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von seiner (ehemaligen) Arbeit geberin mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. ... ; Urk. 14/97) gemäss den Angaben in der Police und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 1998 (AVB, Urk. 2/3 = Urk. 14/96 ), für ein Taggeld versichert war.

Gemäss diesen AVB gewährt die Beklagte im Rahmen der vereinbarten Leistun gen Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähig keit von mindestens 25 % infolge Krankheit ( Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 13 ). Krankheit ist gemäss Ziff. 3 AVB jede Gesundheitsstörung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und ärztlich bestätigt wird . Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte ganz oder teilweise aus serstande ist, seinen Beruf und eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszu üben (Ziff. 16 AVB).

Das Taggeld beträgt 100 % des versicherten Lohnes vom 1. bis 90. Tag und anschliessen d 9 0

% des versicherten Lohnes , wobei die Leistungsdauer 730 Tage pro Fall beträgt (Urk. 14/97 S. 2 Ziff. 2).

2.2

Die Beklagte richtete dem Kläger im vorliegend zu beurteilenden Krankheitsfall 90 ganze Taggelder à Fr . 201. 05, 375 ganze Taggelder à Fr. 18 0.95 und 184 halbe Taggelder à Fr. 90.45 aus , wobei sich die Taggeldhöhe aus dem versicherten Lohn des Klägers von Fr. 73'383.25

errechnete ( Fr. 73'383. 25

: 365 beziehungsweise Fr. 73'383.25 : 365 x 0. 9 beziehungsweise Fr. 73'383.25 : 365 x 0.9 x 0.5 ; Urk. 2/10 und Urk. 2/39-42 = Urk. 14/76 S. 3, Urk. 14/79 S. 3 und Urk. 14/98 100 ) . Soweit ist der Sachverhalt unbestritten. Strittig ist die Leistungs pflicht der Beklagten nunmehr vom

1. August 2019 bis 2 1. April 2020, indem der Kläger vom

1. August 2019 bis 31. Januar 2020 ein ganzes, statt ein halbes Tag geld und darüber hinaus vom 1. Februar bis 2 1. April 202 0 ein ganzes Taggeld fordert ( Urk. 32 S. 9 ) . 2.3

Der Kläger stellte sich betreffend die Weiterausrichtung der Taggelder in der Klagebegründung (Urk. 1) auf den Standpunkt, im Gegensatz zum von der Beklagten beauftragten Gutachter, welcher ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert habe, bescheinigten ihm die behandelnden Ärzte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten. Aufgrund seiner Erkrankung hätten ihn die behandelnden Ärzte vom

26. April 2018 bis zum heutigen Tag durchgehend zu 100 % arbeitsunfähig betrachtet (S. 15 Ziff. 37). Aufgrund des bis he rigen Krankheitsverlaufs sei davon auszugehen, dass er auch weiterhin arbeits unfähig sein werde (S. 20 Ziff. 42). Mit den vorgelegten medizinischen Unter la gen und den angebotenen Zeugen könne er den Beweis der Arbeits- und Erwerbs unfähigkeit erbringen. Es sei aber dennoch vom Gericht ein kardiolo gisches Gutachten einzuholen (S. 20 Ziff. 43). Das von der Beklagte n in Auftrag gegebene Gutachten stelle lediglich eine Parteibehauptung dar (S. 21 Ziff. 45 ).

Mit Replik (Urk. 32) führte der Kläger aus, aufgrund der Abklärungen der Invaliden versicherung sei erstellt, dass er seit April 2018 in seiner bisherigen Tätigkeit als Teamleiter Food im Detailhandel zu 100 % arbeitsunfähig sei. In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit bestehe grundsätzlich eine 70%ige Arbeitsfähigkeit, wobei das zumutbare Tätigkeitsprofil sehr eingeschränkt defi niert worden sei (S. 8 Ziff. 9). Dementsprechend habe er bis zum 21. April 2020 Anspruch auf ein ganzes Taggeld (S. 9 Mitte).

Es treffe nicht zu, dass die Beklagte rechtsgenüglich auf die Schadenminderungspflicht hingewiesen habe (S. 11 Ziff. 13) , und er habe seine Schadenminderungspflicht auch nicht verletzt (S. 11 Ziff. 15). Es treffe auch nicht zu, dass ihm der behandelnde Arzt ab Ende Juli 2018 eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit attestiert habe (S. 11 Ziff. 14), und er sei gemäss Gutachten der Invalidenversicherung auch in einer Verweistä tigkeit nur zu 70 % arbeitsfähig (S. 11 Ziff. 16). 2.4

Die Beklagte argumentierte mit Klageantwort (Urk. 13), die Kritik am von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten sei unbegründet und es könne darauf abgestellt werden. Auch die behandelnden Ärzte hätten die Zumutbarkeit einer Büro tätig keit in uneingeschränktem Ausmass bestätigt und stimmten im Grundsatz, dass in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit bestehe , überein (S. 7). Im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei dem Kläger in Anbetracht seiner Ressourcen ein Berufswechsel zweifellos zumutbar (S. 8 Ziff. 3). Die recht spre chungs gemässe Übergangsfrist sei eingehalten worden, sei doch der Kläger am 8. April 2019 auf die Schadenminderungspflicht hingewiesen worden , und es seien die vollen Taggeldleistungen bis 31. Juli 2019 und sodann Taggel d er im Umfang einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bis 31. Januar 2020 ausgerichtet worden (S. 10 oben). Was die psychische Erkrankung betreffe , aufgrund derer sich der Kläger ab März 2019 in Behandlung b egeben habe, lägen ihr nur Arbeitsunfähigkeitsatteste vor, ohne Angabe über den Grund der Arbeitsun fähig keit. Den Akten der Invalidenversicherung könne über dies entnommen werden, dass die Behandlung am 19. September 2019 eingestellt worden sei. Dement spre chend sei davon auszugehen, dass aus psychiatrischer Sicht keine relevante Diagnose vorliege, welche Einfluss auf die Ausrichtung der Taggeld leistungen gehabt habe (S. 10 Ziff. 5).

Mit Duplik (Urk. 36) machte sie geltend, die in dem von der Invalidenversiche rung in Auftrag gegebenen Gutachten attestierte Arbeitsfähigkeit durch den Kardiologen stimme mit der Einschätzung des von ihr beauftragten Gutachters überein (S. 3 oben). Die im Z.___ -Gutachten seit August 2019 attestierte Ein schränkung der Leistungsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychiatri scher Sicht im Umfang von 30 % sei aus näher dargelegten Gründen nicht nachvoll ziehbar (S. 7). Ein Berufswechsel sei dem Kläger zumutbar gewesen (S. 9 Ziff. 10). Er sei rechtzeitig auf die Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht worden , und er sei aufgefordert worden, die Aufnahme einer den gesundheitli chen Einschränkungen angepasste Tätigkeit mit der damaligen Arbeit geberin zu besprechen und zu planen. A us den Akten gehe nicht hervor, dass er sich tat sächlich um eine berufliche Neuorientierung bemüht habe (S. 11) . Da er bei einem Berufswechsel keine Lohneinbusse von mindestens 25 % erreiche, bestehe kein weiterführender Taggeldanspruch (S. 12 Ziff. 13). 3. 3.1

Beim Kläger ist seit dem

23. April 2018 eine dilatative Kardio myopathie bekannt, derentwegen er gemäss Austrittsbericht vom

26. April 2018 (Urk. 2/11) vom 23.

bis 26. April 2018 in der Klinik A.___ hospi talisiert war. Aufgrund dieser Krankheit wurde dem Kläger von seinen behan delnden Ärzten, Dr. med. B.___ , Facharzt für Kardiologie, sowie Dr. med. C.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, in der Folge

- soweit leserlich - ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt (Urk. 2/20-38 ) . Im Arztbericht vom 30. Juli 2018 (Urk. 21/32) erachtete Dr. B.___ eine Bürotätigkeit als dem Kläger zumutbar, ohne aber anzugeben, in welchem Umfang (S. 3 Ziff. 3). 3.2 3. 2 .1

Dr. med. D.___ , Facharzt für Kardiologie, stellte in dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten vom 21. Februar 2019 (Urk. 14/31) folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 5) : - dilatative Kardiomyopathie - Status nach Linksherzdekompensation im April 2018 mit rasch regre dienter Dyspnoe - Ausschluss einer relevanten koronaren Herzkrankheit im April 2018 - Befund vereinbar mit dilatativer Kardiomyopathie, EF 32 % (MRI vom Mai 2018 ) - deutliche Besserung der EF auf 52 % und Besserung des NT- proBNP auf 348 pg /ml (Echo Dezember 2018) - leicht dilatierter linker Ventrikel, EF 45-50 %, leichte Mitralinsuffizienz bei Anulusdilatation und leicht dilatiertem linkem Vorhof, keine kardialen Dekompensationszei ch en (Echo Februar 2019) - deutlich eingeschränkte körperliche Belastbarkeit von 50 % der alters entsprechenden Sollleistung (Ergometrie Februar 2019)

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er (S. 5) : - Koronaratheromatose - Status nach Nikotinabusus - Hypercholesterinämie - Adipositas

Insgesamt bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen der objektiven Ver besse rung der kardialen Situation mit Verbesserung der linksventrikulären Funktion von 32 % auf knapp 50 % und deutlicher Senkung des NT- proBNT auf fast nor male Werte auf der einen Seite, aber fehlender Verbesserung der Leistungsfähig keit und Zunahme der Müdigkeit auf der anderen Seite. Wenn die linksventri kuläre Funktion alleine angesehen werde, dürfte bei leicht einge schränkter EF , bei den nachweislich nur noch geringen Veränderungen echo kardio graphisch und dem fast normalen ProBNP eine Arbeit leichten Grades von 100 % und eine solche mittelschweren Grades von sicherlich 50 % möglich erscheinen. D er Kläger gebe jedoch eine derart starke Müdigkeit und ein Schlafbedürfnis an, dass auf grund dieser Anamnese eine Wiederaufnahme der Arbeit schwierig werde und in deutlich geringe rem Masse erwartet werden könne . Insofern müsse auch die Dosierung der medikamentösen Therapie abgewogen werden. Die linksventriku läre Funktion habe sich derart deutlich gebessert, dass die Dosierung des Beta blockers mit der ausgeprägten Bradykardieneigung und Verstärkung der Müdig keit versuchsweise reduziert werden könnte, ohne dass die Prognose dadurch beeinflusst sein dürfte (S. 7 Mitte). In der Fahrradergometrie bestätige sich die deutlich eingeschränkte Belastbarkeit zum einen wegen Dyspnoe, zum anderen wegen allgemeiner Erschöpfung, dies auf dem Boden tiefer Blutdruck- und Puls werte unter Belastung. Insofern könnten die subjektiv g eklagten Beschwerden mehrheitlich nachvollzogen werden (S. 7 unten). Aus rein kardiologischer Sicht habe sich die linksventrikuläre Funktion dermassen gebessert, dass von einem guten Erfolg der kardialen Therapie auszugehen sei. Dass die Belastbarkeit nach der Rehabilitation unter denselben Medikamenten deutlich besser gewesen sei als in der aktuellen Untersuchung, spreche für einen gewissen Trainingsmangel. D em Kläger könne eine gewisse körperliche Aktivität auch bei entsprechender Müdig keit durchaus zugemutet werden (S. 8 Mitte).

Der Kläger sei in seiner Tätigkeit als Teamleiter Food als vollständig arbeits unfähig anzusehen (S. 8 unten). In einer sitzenden und körperlich leichten Tätig keit mit gelegentlichem Stehen sei eine Arbeitsleistung von 50 % zumutbar. Das Heben und Tragen von Lasten über 5 kg sei ihm aktuell nicht zumutbar . Zudem sei mit einem vermehrten Pausenbedarf zu rechnen. Diese Ein schränkungen seien allerdings vor allem d arin begründet, dass der Kläger deutliche Symptome angebe, die den verbesserten kardiologischen Befunden derart widerspr ä chen, dass eine kardiale Ursache nicht nachvollzogen werden könne (S. 9 Mitte). Sollte durch eine Änderung der medikamentösen Therapie die Symptomatik bessern, sei alleine aufgrund der objektiven kardiologischen Daten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer leichten körperlichen Arbeit und möglicherweise sogar bis 50 % in einer mittelschweren körperlichen Arbeit zu erreichen (S. 9 unten f.) . 3. 2 . 2

In der Stellungnahme vom 8. März 2019 (Urk. 14/36) ergänzte Dr. D.___ , dass aus rein kardiologischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit ab sofort möglich erscheine. Allerdings spreche die deutlich eingeschränkte Belastbarkeit während der Ergometrie und die starke Tagesmüdigkeit und Leistungsintoleranz gegen eine sofortige 100%ige Arbeits fähigkeit (S. 1 unten). Wie schnell die Änderung der Medikation durchgeführt und eine Verbesserung der Müdigkeit daraufhin eintrete, bleibe spekulativ. Trotz dem sei dem Kläger eine gewisse Arbeit auch bei Müdigkeit zumutbar, so dass eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 75 % nach drei Monaten und auf 100 % in weiteren drei Monaten realistisch erscheinen dürfte. Dies sei dem Kläger und den behandelnden Ärzten insbesondere mit den Empfehlungen der medikamen tösen Änderung und eventuell auch Abklärung bezüglich eines Schlafapnoe-Syn droms zu kommunizieren (S. 2 Mitte). 3. 3

Dr. med. E.___ berichtete der Invalidenversicherung am 14. November 2019 (Urk. 21/78), er habe den Kläger vom 18. Juli bis 19. September 2019 behandelt und nannte als Diagnose eine mittelschwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (F31.11 ; richtig: F32.11 ) und differentialdiagnostisch eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen (F43.23 ), welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirk e (S . 3 Ziff. 2.5). Der Kläger leide aktuell unter einer depressiven Verstimmung. Er berichte über Interesselosigkeit und verminderten Antrieb. Zudem äussere er starke Schuldgefühle, innere Unruhe und eine Störung der Vitalgefühle. Die Konzentrationsfähigkeit sowie die Belast barkeit habe sich in den letzten Monaten deutlich verschlechtert. Die finanzielle Belastung sei aktuell auch sehr ausgeprägt (S. 3 Ziff. 2.2). Dr. E.___ attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit im Detailhandel vom 18. Juli bis 15. Oktober 2019 (S. 2 Ziff. 1.3). 3. 4

3. 4 .1

I m Auftrag der Invalidenversicherung erstatteten Dr. med. F.___ , Fach arzt für A llgemeine Innere Medizin und Facharzt für Kardiologie, und Dr. med. G.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, am 7. Septem ber 2020 das

bidisziplinäre Gutachten der Z.___ Begutachtung , Universitätsspital H.___ (Urk. 21/104/2-15) . Sie diagnostizierten eine dilatative Kardiomyopathie (Erstdiagnose April 2018) sowie eine depressive Episode leichten (bis grenzwertig) mittleren Grades (F32.0) , welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirk t en (S. 5 Ziff. 4.2).

Im April 2018 sei beim Kläger die Diagnose einer dilatativen Kardiomyopathie gestellt worden, wobei im damaligen Herz-MRI ein dilatativer linker Ventrikel mit einem Late

Enhancement bei einem Patch-Muster und eingeschränkter Pumpfunktion mit einer LVEF von 32 % beschrieben worden sei. Unter adäquater medikamentöser Herzinsuffizienztherapie sei es zu einer Verbesserung der Symp tomatik mit einer LVEF von 52 % in einer echokardiographischen Verlaufs kontrolle im September 2018 gekommen. Nach einer ambulanten kardialen Rehabilitation im August/September 2018 habe bei Austritt eine maximale körperliche Belastbarkeit von 130 Watt festgestellt werden können. In der aktu ellen echokardiographischen Untersuchung zeige sich eine weiterhin bestehende leicht eingeschränkte linksventrikuläre Pumpfunktion mit einer LVEF von 46 % bei normal dimensioniertem linkem Ventrikel und bis auf eine noch zusätzliche diastolische Dysfunktion des linken Ventrikels Grad I ohne weitere Auffällig keiten. In der anlässlich des aktuellen Gutachtens durchgeführten Spiroergo metrie, welche leider am ehesten aufgrund einer undichten Maske nur einge schränkt beurteilbar sei, zeige sich eine maximale körperliche Belastbarkeit von 96 Watt beziehungsweise 54 % vom Soll bei einem metabolisch nicht ausbe lasteten Kläger. Aus kardialer Sicht sei der Kläger noch eingeschränkt belastbar.

Aus psychiatrischer Sicht habe der Kläger im Rahmen seiner kardiologischen Grunderkrankung zunächst eine Anpassungsstörung entwickelt , wobei aktuell eine depressive Episode leichten bis grenzwertig mittelschweren Grades nach weisbar sei. Er berichte über eine deprimierte Grundstimmung, verminderte Fähig keit zur Freude, Ein- und Durchschlafstörungen, eine gewisse Lebens müdigkeit und gelegentliche passive Todeswünsche ohne akute Suizidalität. Die psychische Störung sei derzeit unbehandelt (S. 4 Ziff. 4.1).

Aufgrund der eingeschränkten linksventrikulären Pumpfunktion seien körperlich schwere und mittelschwere Tätigkeiten ungeeignet. Aus psychiatrischer Sicht seien Durchhaltefähigkeit, Selbstbehauptungsfähigkeit, Gruppenfähigkeit und die Fähigkeit zu Spontanaktivitäten leichtgradig reduziert (S. 5 Ziff. 4.3). In einer körperlich leichte n , wechselbelastenden Tätigkeit ohne längere Gehstrecken und Treppensteigen und ohne allzu hohe Stressbelastung bestehe eine Arbeitsfähig keit von 70 %, wobei die 30%ige Einschränkung psychiatrisch bedingt sei. Auf grund der zur Verfügung stehenden Dokumentation könne davon ausgegangen werden, dass wahrscheinlich von April 2018 bis längstens im September 2018 (damals transthorakale Echokar d iographie mit einer LVEF von 52 %) auch in einer adaptierten Verweistätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Nach dieser Periode sei bis zur Entwicklung der depressiven Symptomatik im Sommer 2019 eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausgewiesen, die 30%ige Einschränkung in einer angepassten Tätigkeit gelte seit spätestens Sommer 2019 (S. 6 Ziff. 4.8). Die vollständige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sei rein kardiologisch bedingt, die 30%ige Ein schränkung in einer angepassten Tätigkeit sei auf die psychiatrische Symptomatik zurückzuführen (S. 6 Ziff. 4.9).

Es empfehle sich die Weiterführung der kardiologischen Behandlung beim behandelnden Kardiologen. Aus psychiatrischer Sicht empfehle sich die Aufnahm e einer fachärztlichen psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung mit dem Ziel einer wirksamen Unterstützung zur Entwicklung funktionaler Coping-Strategien im Umgang mit der kardiologischen Erkrankung. Theoretisch sei eine völlige Rückbildung des depressiven Syndroms möglich (S. 6 Ziff. 4.10). 3. 4 .2

In Ergänzung des Gutachtens führte Dr. F.___ am 18. März 2021 (Urk. 24/11) aus, in zeitlicher Hinsicht gingen die Gutachter übereinstimmend mit der Ein schätzung durch

Dr. D.___ davon aus, dass die angestammte Tätigkeit ab Erstdiagnose im April 2018 bleibend nicht mehr zumutbar sei, eine angepasste Tätigkeit im Sinne einer Arbeitsrehabilitation ab Ende Februar 2019 zu 50 % und eine sukzessive Steigerung auf 100 % innert sechs Monaten möglich gewesen wäre. Aus rein kardialer Sicht sei die vollständige Arbeitsfähigkeit in Übereinstimmung mit Dr. D.___ auf Anfang August 2019 zu legen (S. 1). 4. 4.1 4.1.1

E in Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes ver kehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger ver anlasste medizinische Expertise), darf als gerichtliches Gutachten beigezogen werden . Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremd gutachtens (Art.

187 Abs.

4 ZPO) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (Art.

183 Abs.

2 ZPO) zu äussern und Ergänzungsfragen (Art.

185 Abs.

2 ZPO) zu stellen. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art.

157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schluss folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhal ten (BGE 140 III 24 E . 3.3.1.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_589/2013 vom 10.

April 2014 E.

2.5; 4A_604/20 13 vom 25.

April 2014

E. 2.2).

Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zu den Akten der Invaliden ver siche rung, worin sich auch das Z.___ -Gutachten befand, Stellung zu nehmen (vgl.

Ur k . 25 in Verbindung mit Urk. 29). Damit wurde das rechtliche Gehör gewahrt. Der Kläger erachtete den n auch gestützt auf das Z.___ -Gutachten als erstellt, dass er in seiner bisherigen Tätigkeit seit April 2018 zu 100 % arbeits un fähig ist und in einer angepassten Tätigkeit grundsätzlich eine 70%ige Arbeits fähigkeit besteht (Urk. 32 S. 8 Ziff. 9). 4.1.2

Dagegen handelt es sich bei von den Prozessparteien selbst eingeholten , dem Gericht eingereichten Gutachten von Experten nicht um gerichtlich bestellte Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO, sondern um sogenannte Privat gutachten. Das Bundesgericht hat in BGE 141 III 433 klargestellt, dass im Zivil prozess ein Privatgutachten kein Beweismittel darstelle, sondern dem Privatgut achten die Qualität von blossen Parteibehauptungen beizumessen sei. Werde eine Parteibehaupt ung von der Gegenpartei substant iiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptung diese allein nicht zu beweisen. Immerhin vermögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachge wiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Würden sie aber nicht durch Indi zien gestützt, so dürften sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6). 4.2

Bezüglich des kardialen Gesundheitszustands stimmen der Parteigutachter , Dr.

D.___ (E.3. 3 ) , und die Z.___ -Gutachter (E. 3.4) überein. Sie g ingen davon aus, dass der Kläger

aufgrund der dilatativen Kardiomyopathie in seiner angestammten Tätigkeit seit April 2018 vollständig arbeitsunfähig ist. Dies wird auch von den Parteien nicht bestritten.

Betreffend die Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit stellte sich Dr. F.___ der Z.___ auf den Standpunkt, dass sich die kardiologischen Befunde spätestens im September 2018 soweit verbessert hätten , dass eine angepasste Tätigkeit im Grundsatz wieder möglich gewesen sei . Davon ging auch Dr. D.___ aus, welcher aus rein k ar diologischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ab sofort als möglich erachtete, unter Berücksichtigung der deutlich eingeschränkten Belastbarkeit während der Ergometrie und der nach vollziehbaren starken Tagesmüdigkeit und Leistungsintoleranz jedoch lediglich eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestierte. Unter Anpassung der Medi kation progno sti zierte Dr. D.___ eine Steigerung der Arbeits fähigkeit innerhalb eines halben Jahres auf 100 % , wobei er es dem Kläger als zumutbar erachtete, auch bei Müdigkeit einer Arbeit nachzugehen und die Arbeitstätigkeit innerhalb von sechs Monaten auf 100 % zu steigern. Der Z.___ -Kardiologe, Dr. F.___

(E. 3.4.2) ,

schloss sich dieser Einschätzung an und ging im Sinne einer Arbeitsrehabilitation von einer 50%ige n Arbeitsfähigkeit ab Ende Februar 2019 (Zeitpunkt des Gutachtens von Dr. D.___ ) aus, welche innerhalb von sechs Monaten hätte auf 100 % gesteigert werden könne

n. Dies wird vom Kläger nicht substantiiert bestritten (vgl. Urk. 32 S. 8 Ziff. 9) .

Zusammenfassend kann somit davon ausgegangen werden, dass dem Kläger in rein kardiologischer Hinsicht die angestammte Tätigkeit seit April 2018 nicht mehr zumutbar ist, er aber

in einer angepassten Tätigkeit seit Februar 2019 zu 50 % und ab August 2019 zu 100 % arbeitsfähig war. 4.3

Laut dem

Z.___ -G utachten

(E. 3.4) leidet der Kläger an einer depressiven Episode leichten bis grenzwertig mittelschweren Grades (F32.0), welche seit Sommer 2019 zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 % führt.

Laut ICD-10 müssen für die Diagnose einer leichten depressiven Episode (F32.0) zwei der drei typischen Symptome (depressive Stimmung, Verlust von Interesse oder Freude und Antriebsmangel sowie erhöhte Ermüdbarkeit) sowie mindestens ein der übrigen anderen häufigen Symptome (verminderte Konzentration und Auf merksamkeit, vermindertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen, Schuld ge fühle und Gefühle von Wertlosigkeit, negative und pess imistische Zukunfts perspektiven , Suizidgedanken, erfolgte Selbstverletzung oder Suizidhandlungen, Schlafstörungen, verminderter Appetit) vorhanden sein ( Horst Dilling / Werner Mombour /Martin H. Schmidt [Hrsg.],

Internationale

Klassifikation

psychischer

Störungen, ICD-10, Kapitel V (F), 1 0. Auflage 2015, F32.0 S. 172). Die Gut achte rin explorierte laut ihrer versicherungsmedizinischen Beurteilung einen bekümmert und sorgenvoll wirkenden Kläger, dessen Stimmung deprimiert und dessen Freudefähigkeit gemindert sei. Die Zukunft besorge ihn, insbesondere hin sichtlich seiner Gesundheit, jedoch auch bezüglich der Versorgung seiner Ehefrau und seines Sohnes, sollte er früh versterben. Sodann habe er erhebliche Ein- und Durchschlafstörungen beschrieben und eine Lebensmüdigkeit und gelegentlich passive Todeswünsche ohne akute Suizidalität angegeben (Urk. 21/104/16-29 S. 11 Mitte).

Dass - wie von der Beklagten behauptet (Urk. 36 S. 7 oben)

- neben der Schlafstörung und der Niedergestimmtheit kaum die typischen Symptome vorliegen, trifft nicht zu.

Die Gutachterin begründete die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit der aus geprägten Schlafstörung und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis des Klägers . E s sol lte ihm durch die Reduktion der Arbeitsfähigkeit auch die stressfreie Inan spruchnahme einer fachärztlichen psychiatrisch-psycho therapeuti schen Behand lung ermöglicht werden (Urk. 21/104/11-29 S. 12 unten). Auch wenn grundsätz lich ärztliche Behandlungen auch bei einem vollen Arbeitspensum möglich sein müssen, liegt beim Kläger aufgrund der Schlafstörung eine Tagesmüdigkeit vor , und er legt sich deshalb regelmässig tagsüber hin (S. 3). Dem Kläger wurde somit nicht allein aufgrund der empfohlenen psychiatrischen Behandlung eine Arbeits unfähigkeit attestiert, wie dies die Beklagte glauben machen wollte (Urk. 36 S. 5 unten).

Allerdings

gilt es , wie die Beklagte zu Recht einw andte (Urk. 36 S. 7 Ziff. 8),

zu beachten, dass es generell und namentlich bei psychischen Störungen schwierig ist, rückwirkend und überdies für einen weit zurückliegenden Zeitraum die Arbeitsfähigkeit zuverlässig zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2007 vom 1 6. Mai 2008 E.

5.4.1 mit Hinweisen). Dies bedingt schon in grundsätzlicher Hinsicht, die rückblickenden Aussagen der psychiatrischen Gut achter in

der Z.___ zurückhaltend zu gewichten und besonders auf Über ein stimmung mit den echtzeitlichen Akten zu überprüfen.

E chtzeitlich liegen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. E.___

für den Zeitraum vom 1

8. Juli bis 15. Oktober 2019 (Urk. 14/74/4) sowie dessen Bericht an die Invalidenversicherung vom 14. November 2019 ( E. 3.3 ) in den Akten . Dieser attestierte dem Kläger aufgrund einer mittelgradigen depressiven Epis ode mit somatischem Syndrom (F32 .11) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit . Die psychiatri sche Behandlung wurde - angeblich, da die französische Kranken versi cherung die Kosten der Behandlung in der Schweiz nicht übernahm (Urk. 21/ 104/ 16-41 S. 2 Mitte ) - am 19. September 2019 abgeschlossen (Urk. 21/78 S. 2 Ziff. 1.2). Dr. E.___ ist zwar in einer für Psychologie und Psychiatrie ausgerichteten Praxis tätig, indessen verfügt er über keinen Fach arzt titel in Psychiatrie und Psychotherapie. An seiner ärztlichen Einschätzung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit hatte die Z.___ -Gutachterin

(E. 21/ 104/ 16-41) offenbar Zweifel , erklärte sie doch, dass eine, gemäss dem damaligen Psycho status vorliegende leichte beziehungsweise eine diagnostizierte mittelgradige depressive Episode in aller Regel keine vollständige Arbeitsunfähigkeit plausi bilisiere (S. 13 Ziff. 8.4) , und ging von einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % aus. Dies erscheint plausibel , ist doch davon auszugehen, dass sich der Kläger bei ent sprechendem Leidensdruck einer psychiatrischen Weiterbehandlung in Frank reich unterzogen hätte. Dass die sprachlichen Barrieren für eine psychiatrische Behan dlung zu hoch waren (vgl.

Urk. 21/ 104/ 16-41 S. 2 Mitte) , ist angesichts der Tatsache, dass der Kläger seit Jahren in Frankreich wohnt, mit einer Französin verheiratet ist und regel mässige Kontakte mit deren Familie pflegt (vgl.

Urk. 21/ 104/ 16-41 S. 2 Mitte) , ebenso wenig glaubhaft. Überdies kann ange nommen werden, dass in der Grenz region auch ein französischer Facharzt mit Deutschkenntnissen hätte gefunden werden können.

Die Z.___ -Gutachterin setzte sich im Gutachten mit dem von Dr. E.___ erhobenen Psychostatus auseinander und stellte in begründeter sowie überzeugender Weise fest, dass daraus eher eine leichte Ausprägung der depressiven Episode her vor gehe und attestierte eine durchgehende 30%ige Einschränkung seit Sommer 2019 (Urk. 21/ 104/ 16-42 S. 11 oben und S. 13 ). G estützt dar auf ist davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers nach Beendigung der Behandlung durch Dr. E.___ im September 2019 bis zur Begutachtung im Februar 2020 nicht wesentlich veränderte . 4.4

Zusammenfassend ist a ufgrund des Z.___ -Gutachtens eine vollständige Arbeits unfähigkeit in der angestammten Tätigkeit seit April 2018 und eine Arbeitsfähig keit in behinderungsangepasster Tätigkeit von 50 % vom 1. Februar bis 30. Juli 2019 sowie von 70 % vom

1. August 2019

bis

21. April 2020 ausgewiesen. In diesem Sinne kommt dem Z.___ -Gutachten volle B eweiskraft zu . 5. 5.1

Nach Art.

61 Abs.

1 Satz

1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs wech sel notwendig sein. So sieht Ziff. 16 AVB denn auch vor, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtig t wird (vorstehend E.

2.1). Erwartet der Versicherer vo n der versi cherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss ihr eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialver sicherungs rechtlichen Rechtsprechung eine Frist von 3-5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III 527 E.

3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 14.

November 2012 E.

2.3, nicht publ . in: BGE 138 III 799 mit Hinweisen). Die zu gewährende Übergangsfrist dient generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiter hin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 2 9. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufs wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5.

Januar 2017 E. 2.3 mit Hinwei sen; vgl. auch Urteil des Bun desgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4.3; BGE 133 III 527 E.

3.2.1). 5.2

Die Beklagte wies den Kläger bereits mit Schreiben vom

8. April 2019 auf eine teilweise Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hin und forderte ihn dazu auf, mit seiner Arbeitgeberin Einsatzmöglichkeiten zu planen

(Urk. 14/44) . Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses hielt sie ihn mit Schreiben vom

12. Juli 2019 an , sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumel den, falls dies noch nicht erfolgt sei (Urk. 14/53) . Sie machte den Kläger somit nach Erstattung des Parteigutachtens (E. 3.2 ) und unter Bezugnahme der darin attestierten Arbeitsfähigkeit bereits vor der Leistungseinstellung auf die Pflicht zur Schadenminderung aufmerksam. Ab Vorliegen des Parteig utachten s durfte der Kläger denn auch nicht mehr auf anderslautende Einschätzungen seiner Arbeitsfähigkeit durch die behandelnden Ärzte vertrauen , zumal er sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht in psychiatrischer Behandlung befand . Im Rahmen der Schadenminderungspflicht wäre es aufgrund des Schreibens der Beklagten vom

12. Juli 2019 geboten gewesen, die berufliche Umorient ierung umgehend anzu gehen. Der Beklagten war eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab

23. April 2018 (Urk. 14/41 ) gemeldet worden , womit diese im Zeitpunkt der Ankündigung der Leistungseinstellung im April 2018 bereits ein Jahr angedauert hatte. Der Kläger hatte nach 15 Jahren krankheitsbedingt seine Stelle als Teamleiter Food beim Detailhändler verloren , die Suche nach einer neuen leidensangepassten Arbeits stelle war für ihn, im Alter von 56 Jahren und gesund heitlich ange schlagen, zwei fell os ein grosser Schritt , zumal im Zeitpunkt der erstmaligen Erinnerung an die Schadenminderungspflicht in leidensangepasster Tätigkeit immer noch eine Ein schränkung der Arbeitsfähigkeit vorgelegen hatte und von einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen wurde. Mit einer abgeschlossenen Lehre als Kellner und jahrelanger Erfahrung als leitender Ange stellter im Detailhandel mit entsprechender beruflicher Weiterbildung (vgl.

Urk. 21/15/2-3) weist er aller dings eine Erwerbsbiographie aus, die es ihm ermöglicht, im Erwerbsleben in einer leichten körperlichen Tätigkeit wieder Fuss zu fassen. Unter Berücksichti gung, dass die Kardiologen bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bereits eine Rehabilitationsphase mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit von Februar bis Juli 2019 von 50 auf 100 % berücksichtigten, räumte die Beklagte

mit der Reduktion der Taggelder ab August 2019 und damit fünf Monate nach der erst maligen Erinnerung an die Schadenminderungspflicht eine angemessene Über brückungsfrist ein . 5.3

Der versicherte Verdienst des Kläger s betrug knapp Fr. 73' 383 .

(vgl. Urk. 2/39). Das standardisierte monatliche Einkommen für männliche Hilfskräfte betrug gemäss den vom Bundesamt für Statistik (BFS) periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE; Tabelle TA 1) im Jahr 2018 Fr. 5'417. pro Monat bei 40 Wochenstunden , was aufgerechnet auf eine durchschnittliche wöchentli che Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2018 (BFS, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen) ein monatliches Einkommen von Fr. 5'647.25 beziehungsweise ein jährliches Einkommen von aufgerundet Fr. 67'767. ergibt . Da der Kläger auch in einer angepassten Tätigkeit nur zu einem Teilpensum arbeitsfähig war, ist in Anlehnung an den Entscheid der Invalidenversicherung (Urk. 33/ 4

8) ein Abzug von 5 % vom Tabellenlohn zu gewähren, woraus ein zumutbares Einkommen von Fr. 64'379.

(0.95 x Fr. 67'767. ) resultiert . Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % erlitt der Kläger somit eine Erwerbseinbusse von Fr. 2 8’318 .

(Fr. 73'383.

- [0.7 x Fr. 64'379. ]) beziehungsweise

rund 3 9 % (Fr. 28'318. x 100 : Fr. 73'383. ) . Damit hatte der Kläger vom 1. August bis 21. April 2020 Anspruch auf ein Taggeld von 39 %. 5.4

Bei einem versicherten Taggeld von Fr. 180.95 (vgl. vorstehend E. 2.2) ergibt sich ein Taggeldanspruch für den strittigen Zeitraum vom 1. August 2019 bis 21. April 2020 von insgesamt Fr. 18'701.20 ( 0.39 x Fr. 180.95 x 265 Tage = Fr. 18'701.20 ) . Bezahlt wurden dem Kläger im eingeklagten Zeitraum von der Beklagten Krankentaggelder in der Höhe von Fr. 16'642.90 (vgl. Urk. 2/43) , womit dem Kläger noch ein Betrag von Fr. 2'058.30 zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 2 0. Dezember 2010 E. 4.2 und E. 4.3) .

5.5

Bei dieser Aktenlage, insbesondere angesichts der beigezogenen IV-Akten, ist auf die Durchführung weiterer Abklärungen (vgl. Urk. 1 und Urk.

13) und die Partei befragung/Beweisaussage (vgl. Urk.

1) in antizipierter Beweiswürdigung zu ver zichten, zumal auch ausdrücklich auf Durchführung einer Hauptverhandlung ver zichtet worden war ( Urk. 27). 5.6

Der Kläger beantragte überdies einen Verspätungsschaden im Sinne eines vorprozessualen Aufwandes (vgl. Urk. 1 S. 23 f., Urk. 32 S. 20) .

Hat der Gläubiger einen grösseren Schaden erlitten, als ihm durch die Verzugs zinse vergütet wird, so ist der Schuldner zum Ersatze auch dieses Schadens ver pflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle ( Art. 106 Abs. 1 des Obligationenrechts).

Vorliegend besteht kein Raum für die Zusprache eines Verspätungsschaden s , da sich die Leistungspflicht der Beklagten ab August 2019

erst im Nachhinein gestützt auf das von der IV-Stelle veranlasste Gutachten vom 7. September 2020 ergeben hat und damit nach Klageerhebung vom 3. März 202 0. Es trifft die Beklagte demnach kein Verschulden an der verspäteten Zahlung (vgl. Rolf H. Weber, Susan Emmenegger , Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun gen, Berner Kommentar, 2. Auflage 2020, Rz 44 zu Art. 106) . Dies hat umso mehr zu gelten, als die Beklagte dem Kläger im Februar 2020 angeboten hatte, den Taggeldanspruch nach Vorliegen des Entscheids der Invaliden versicherung erneut zu beurteilen (vgl. Urk. 14/83). 5.7

Folglich ist die Klage in dem Sinne teilweise gutzuheissen , dass die Beklagte ver pflichte t wird , dem Kläger Fr. 2'058.30 zuzüglich Zins von 5 % ab 1. März 2020 (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG; Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 2 9. Oktober 2007 E. 6.3 ) zu bezahlen. Im Üb rigen ist die Klage abzuweisen. 6. 6.1

D er unentgeltliche

Rechtsvertreter des

Klägers

reichte vor Fällung des End ent scheids keine Kostennote ein (vgl. Urk. 39) , weshalb seine Entschädigung nach § 7 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ) nach Ermessen festzusetzen ist . Angesichts des bloss geringfügigen Obsiegens des Kläger s rechtfertigt es sich, die gesamte Prozessentschädigung auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Unter Berück sichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr.

220. ist der Rechtsvertreter des Klägers für seine Bemühungen mit Fr. 3'400. inklusive Mehrwertsteuer ( MWSt ) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Der Kläger ist auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist. 6.2

Gemäss der Praxis des Bundesgerichts steht der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen, zum grossen Teil obsiegenden Versicherungsträgerin mangels eines besonderen Aufwandes grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27.

August 2013 E.

5). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen , dass die SWICA Kranken versiche rung AG verpflichtet wird , dem Kläger

Fr. 2'058.30 zuzüglich Zins von 5 % ab 1. März 2020 zu bezahlen . Im Übrigen wird die Klage abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Thibaut Meyer, Basel , wird mit Fr. 3’ 400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thibaut Meyer - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensTiefenbacher