KK.2020.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00011

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom 2 4. März 2021 in Sachen X.___ Kläger und Widerbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Sennhauser schadenanwaelte AG Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte und Widerklägerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1960, b etreibt ein Schuhmachergeschäft . Mit Beginn ab dem 1. Januar 2012 hatte er mit der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) für den Fall eines auf Unfall oder Krankheit zurückgehenden Erwerbsausfalles eine Taggeldversicherung abgeschlossen. Gegenstand der Versicherungspolice war ein Taggeld von 100 % für die Dauer von maximal 730 Tagen abzüglich eine r Wartefrist von 14 Tagen , wobei eine Summe von Fr. 72'000.-- v ersichert war ( Urk. 11/19). Am 1. April 2018 zog sich der Versicherte linksseitig eine Schulterverletzung zu ( Urk. 11/1) . Die Ärzte der K linik Y.___ , die die Schulterverletzung behandelten, stellten eine Rotatorenmanschettenruptur fest ( Urk. 11/2-3 ) und attestierten ab dem Unfalltag eine vollständige A rbeitsunfähigkeit und ab dem 1. Mai 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % ( Urk. 2/3 , Urk. 2/5 , Urk. 11/4 ). Am 1. Juni 2018 unterzog sich der Versicherte an der linken Schulter einem operativen Eingriff durch Dr. med. Z.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates. Da die Sehnenruptur nicht reparabel war, versorgte Dr. Z.___ die linke Schulter mit einer inversen Schultertotalprothese ( Urk. 11/5). Hernach bestand, attestiert von Dr. Z.___ , wiederum eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ( Urk. 2/9 , Urk. 11/21 ). Am 29. August 2018 hielt Dr. Z.___ fest, die Wiederaufn ahme der beruflichen Tätigkeit i m Umfang von 25 %

sei ab Juli 2018 mit einer Steigerung ab Oktober 2018 vorgesehen beziehungsweise vorgesehen gewesen ( Urk. 2/17). Zuvor , das heisst am 2 8. Juni und am 1 8. Juli 2018 hatte er bis Ende August 2018 noch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert ( Urk. 11/7) . Ab dem 1. Oktober 2018 attestierte Dr. Z.___ sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50 % , ab dem 2 1. Februar bis zum 6. März 2019 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, ab dem 7. März bis zum 3. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % und ab dem 4. April 2019 bis und mit dem 8. Mai 201 9 noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ( Urk. 2/18-23 ). 1.2

Nach Ablauf der Wartefrist von 14 Tagen richte te die AXA ab dem 15. April 2018 bis und mit dem 1. Juni 2018 Taggelder aus der Unfallversicherung aus. Im April wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und ab Mai eine solche von 80 % berücksichtigt ( Urk. 2/10-11, Urk. 2/1

2. Urk. 11/24 ). Mit Schreiben vom 8. August 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, da der status quo sine erreicht sei, seien aus der Unfallversicherung keine Leistungen mehr geschuldet. Weitergehende Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung würden geprüft ( Urk. 11/9).

In der Zeit vom 1 7. bis zum 2 3. August 2018 liess die AXA den Versicherten an seinem Geschäftsdomizil observieren ( Urk. 11/11) und am 2 7. August 2018 trafen sich Vertreter der AXA und der Versicherte zu einer Unterredung, anlässli ch der die aktuell noch bestehenden Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Tätigkeit des Versicherten zur Sprache kamen ( Urk. 11/12). Mit Schreiben vom 5. September 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, sie gehe aufgrund der Ergebnisse der Observation, die insbesondere im Widerspruch zu den Angaben vom 2 7. August 2018 stünden, vo n einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs aus, weswegen vom Recht zur Kündigung der Police Gebrauch gemacht werde. Für das gemeldete Ereignis vom 1. April 2018 bestehe somit keine Deckung und die bereits erbrachten Taggelder würden zurückgefordert ( Urk. 11/14). Der Versicherte ste llte sich mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 auf den Standpunkt, eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs liege nicht vor, weswegen weiterhin Taggelder geschuldet seien ( Urk. 11/15). Die AXA blieb in der Folge bei i hrem Standpunkt ( Urk. 11/17) und leitete schliesslich für ihre Rü ckforderung in der Höhe von Fr. 11'505.70 zuzüglich 5 % Zins seit dem 2 7. März 2019 die Betreibung ein . Gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 3 0. Juli 2019 erhob der Versicherte am 2 6. August 2019 Rechtsvorschlage ( Urk. 11/18). 2.

A m 1 7. Februar 2020 erhob der Versicherte Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die AXA zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. Juli 2018 bis und mit dem 8. Mai 2019 Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 38'498.45 nebst Zins von 5 % seit dem 1. Juli 2018 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ( Urk. 1). Die AXA beantragte in der Klageantwort vom 2 0. Mai 2020 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Versicherte sei zur Bezahlung von Fr. 11'505.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 3. September 2018 zu verpflichten ( Urk. 10). Am 1 1. Juni 2020 wurde dem Versicherten sein Ve rtreter, Rechtsanwalt Dominik Sen nhauser , Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt ( Urk. 12).

In der Replik vom 3 0. Juli 2020 hielt der Kläger und Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger) an seinem Klage begehren fest und beantragte die Abweisung der Widerklage ( Urk. 14). Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) hielt in der Dupli k vom 1 6. November 2020 ebenfalls an ihre n Rechtsbegehren fest ( Urk. 20). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzver - sicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenver sicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozess ordnung (ZPO) ein Gericht bezeich nen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zu stän dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungs gericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer ). 1.2

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter- Somm /Hasen - böhler /Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 1.3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht we niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeu gung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). 1.4

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechts hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der Rechtsprechung müssen im Privatve rsicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]). 1.5

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a i n V erbindung m it

Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon be freit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwir ken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachver haltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Par teien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuwei sen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behaup tungen und Beweise zu versichern, wenn dies bezüglich ernsthafte Zweifel be stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen An walt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 2.

Der Kläger führte zur Begründung seiner Klage aus, gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) müsse die Beklagte bei ärztlich attestier - ter Arbeitsunfähigkeit die vertraglich vereinbarten Taggelder leisten. Es lägen Arztatteste vor, die eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juli 2018 bis zum 8. Mai 2019 bescheinigten. Ärztliche Beurteilungen , die diese Arbeitsunfähigkeit

begründet in Zweifel zögen , lägen nicht vor ( Urk. 1 S. 8 Rz

11-13) .

Die Beklagte vertritt demgegenüber weiterhin den Standpunkt , dass von einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von

Art. 40 VVG auszugehen sei, was sie zum Rücktritt vom Vertrag berechtige ( Urk. 10 S. 8 ff. , Urk. 20 S. 2 ff. ) . Die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs wird vom Kläger bestritten ( Urk. 1 S. 8 Rz 13, Urk. 14 S. 5 ff.).

3. 3.1 3.1.1

Artikel 40 VVG regelt die Folgen bei betrügerischem Begründen des Versicherungsanspruchs. Danach ist d er Versicherer gegenüber dem Anspruchs - berechtigten an den Vertrag nicht gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte oder sein Vert reter Tatsachen, welche die Lei stungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern wür den, zum Zwecke der Täuschun g unrichtig mitgeteilt oder verschwie gen hat oder wenn er di e ihm nach Massgabe des Art. 39 die ses Gesetzes obliegenden Mittei lungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

3.1.2

Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine o bjektive und subjektive Täuschungsabsicht voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungs absicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).

Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nicht unmittelbar gestützt auf die Aussagen des Klägers , sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig keitsbescheinigungen ausgerichtet wurden, vermag diesen nicht zu entlasten. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht (vgl. Art. C7 Abs. 1 f. u. Art. E6 Abs. 1 f. AVB ; Urk. 11/20 S. 9 u. S. 14 ) , ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des V ersicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3 mit Hinweisen).

Für die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG reicht es hingegen praxisgemäss nicht, dass die v ersicherte Person blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlun gen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Kranken taggel dversicherung tatsächlich eine ( neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies berechtigt die Krankentaggeldversicherung, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. So mit ist es für die Annahme des Betrugstatbestands von ent scheidender Bedeutung, ob die ve rsicherte Person tatsächlich wieder arbeitet . N ur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Krankentaggeldversicherung zu einem Irrtum über die Leistungspflicht und zu einem Vermögensschaden durch Zahlung von (nicht geschuldeten) Taggeldleistungen geführt haben ( Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 4.3). 3.2

Den Nachweis für die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs erachtet die Beklagte aufgrund der Ergebnisse der von ihr veranlassten Observa tion des Klägers zwischen dem 2 0. und dem 23. August 2018 (vgl. Urk. 11/11) als erbracht . Konkret macht sie geltend, i hr gegenüber habe er zuletzt am 2 7. August 2018 angegeben, sein Geschäft sei geschlossen und würde lediglich zweimal pro Woche von seinem Neffen oder seiner Ehefrau betreut. Die beruflich bedingt notwendigen Verrichtungen seien ihm aktuell nicht möglich. Mit dem linken Arm könne er keine Gegenstände heben oder den Ellbogen strecken. Er selber sei nur im Geschäft gewesen, um die Kunden auf die geänderten Öffnungszeiten hinzuweisen. Im Widerspruch zu diesen Angaben habe die Observation ergeben, dass er regelmässig in seiner Werkstatt anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. Daraus sei zu schliessen, dass er gegenüber der Versicherung bewusst falsche Angaben über sein Leistungsvermögen und sein Alltagsverhalten gemacht habe. Auch seinen behandelnden Arzt,

Dr. Z.___ , habe er offensichtlich nicht über seine tatsächliche Anwesenheit im Geschäft informiert . Es sei davon auszugehen, dass Dr. Z.___ im Wissen um das Verhalten des Klägers eine andere Beurteilung zur Arbeitsfähigkeit abgegeben hätte. Es könne daher auch offen bleiben, weswegen der Arzt

Ende August 2018 die Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2018 rück wirkend um 25 % reduziert habe , nachdem er echtzeitlich, das heisst im Juli 2018, noch eine vollumfängliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt gehabt habe ( Urk. 10 S. 8 ff.). 3.3

Der Kläger gab anlässlich der Unterredung vom 2 7. August 2018 mit Vertretern der Beklagten an, er könne den linken Arm nur knapp auf 90º anheben, das Heben von Gegenständen sei nicht möglich und er könne den Ellbogen nicht strecken . Zu dem gab er an, sich zu Hause auf zuhalten und gelegentlich spazieren zu gehen . Sein Geschäft werde tageweise durch seinen Neffen oder seine Ehefrau betreut ( Urk. 11/12 S. 2). Vergleichbare Angaben hatte der Kläger auch anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten am 1 7. Juli und am 2 0. August 2018 gemacht ( Urk. 11/8, Urk. 11/10). Im Rahmen der Observation konnte der Kläger dabei beobachtet werden , wie er zwischen dem 2 0. und dem 2 3. August 2018 jeweils am Morgen seine Werkstatt aufsuchte u nd sich dort tagsüber aufhielt sowie gemäss den vorhandenen Bildern mit jeweils nach unten gestreckten Armen am 2 0. und 2 1. August 2018 morgens einen kleinen Tisch aus dem Geschäft trug

und neben die Eingangstüre stellte und am 2 0. und am 2 2. August 2018 abends den Tisch vor dem Ladenlokal hoch

hob und wieder hinein trug

( Urk. 11/11 S. 7, 13, 15 u. 19) . A m 2 2. August 2018 nach 18.00 Uhr hielt er mit nach unten gestrecktem linken Arm eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt ( Urk. 11/11 S. 19 f.) und am 2 0. August 2018 um 13.21 Uhr hob er seinen linken Arm (ohne Gewichtsbelastung) bis zirka 90 º

an

( Urk. 11/11 S. 10 f.). 3.4

Nicht von der Hand zu weisen sind gewisse Widersprüche zwischen den Beobachtungen und den Angaben des Klägers zu sein en Bewegungsein - schränkungen und Aktivitäten . Insbesondere erwähnte der Kläger nicht, seine Werkstatt aufgesucht zu haben , und er gab an, er könne keine Gegenstände heben oder tragen und den Ellbogen nicht strecken. Allerdings sind

diese rein subjektiven Angaben des Klägers beweisrechtlich nicht entscheidend.

A nlässlich der Besprechung vom 2 7. August 2018, wie auch zuvor anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten vom 1 7. Juli und vom 2 0. August 2018 , berichtete der Kläger entweder frei nach seinem Gutdünken oder auf offen gestellte Fragen über Aspekte seines Tagesablauf s und seiner Befindlichkeit im Allgemeinen. Auf bestimmte Tage oder Zeiträume wurde der Kläger nicht angesprochen

( Urk. 11/8, Urk. 11/10, Urk. 11/12 ).

Daher ist es nicht ausgeschlossen , dass d er Kläger

einzelne Tage abweichend gestaltete , indem er andere als von ihm

erwähnte Örtlichkeiten aufsuchte,

und dass die Befindlichkeit und insbesondere die Beweglichkeit und Belastbarkeit der linken Schulter respektive des linken Arms an gewissen Tagen besser war und es dementsprechend beispielsweise

möglich war , einen kleinen Tisch oder eine Einkaufstasche zu tragen . Ein gesicherter Rückschluss darauf, dass der Kläger zwischen dem 2 0. und dem 2 3. August 2018 tatsächlich wie der seine Berufstätigkeit als Schuhmacher ausübte , lässt sich aus den erwähnten Begebenheiten nicht ziehen. Ein einziges Mal, das heisst am 21. August 2018 betrat um 08.23 Uhr eine Frau das Geschäftslokal und verliess es um 08.26 Uhr wieder, wobei sie dabei den Angaben d er observierenden Person zufolge einen Damenschuh in der Hand hielt (auf dem Foto ist letzteres nicht zweifelsfrei zu erkennen; Urk. 11/11 S. 16 f.). Möglicherweise handelte es sich um eine Kundin. Ein Beweis für die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit ist auch diese Begebenheit nicht. Die mögliche Kundin hielt sich nur für wenige Minuten in der Schuhmacherei auf und es ist nicht bekannt, was sich im Gebäudeinneren ereignet hat. Nicht erkennbar ist insbesondere auch, ob die Frau das Geschäft mit oder ohne den Schuh betreten hat. Möglicherweise hat sie lediglich einen bereits reparierten Schuh abgeholt. Eine eigentliche Reparatur war in der kurzen Zeitspanne wohl kaum zu bewältigen. Zu beachten ist ferner , dass die für die

fragliche Zeit attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25 % (vgl. nachstehende E. 4.3 f.) die Herausgabe

eines Schuhes an eine einzige Kundin ohne Weiteres erlaubte .

Auch die übrigen Begebenheiten, zu denen eindeutige Bilder existieren, lassen keinen Rückschluss auf die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit ziehen . Fest steht lediglich, dass sich der Kläger an den vier Tagen vom 2 0. bis zum 2 3. August 2018, an den en er auf Veranlassung durch die Beklagte zu gewissen Tageszeiten observiert wurde, unmittelbar vor oder in der Umgebung seines Geschäftsdomizils auf hielt . Die von der Strasse aus ins Gebäudeinnere gemachten Bildaufnahmen (vgl. Urk. 11/11 S. 9, S. 11 f., S. 21 f.) lassen k eine Einzelheiten bezüglich der Ereignisse im Gebäudeinneren erkennen . Es ist damit nicht nachgewiesen , dass der Kläger an den betreffenden Tagen in seiner Werkstatt effektiv gearbeitet hat . Woraus die beobachtende Person dies folger n will (vgl. Urk. 11/11 S. 5 ) , wird nicht klar. Ebenso wenig bestätig en die Bilder die Angabe der observierenden Person, der Kläger habe im öffentlichen Raum stets den linken Arm an seinen Körper gepresst, diese Haltung im Geschäftslokal aber weitestgehend nicht mehr eingenommen ( Urk. 11/11 S. 6) . Eine entsprechende Haltung des Klägers im öffentlichen Raum ist auf keinem der Bilder auch nur ansatzweise erkennbar . Dies stellt die Objektivität des Berichts der observierenden Person auch in Bezug auf die übrigen Vorkommnisse in Frage. Da die Observation nur an wenigen Tagen und während diesen nur zu gewissen Tage szeiten erfolgte ( Urk. 11/11 S. 4 ff.), kann im Übrigen auch die Auskunft des Klägers, Kunden würden tageweise von seiner Frau oder seinem Neffen betreut ( Urk. 11/8 S. 1, Urk. 11/10 S. 3, Urk. 11/12 S. 3) , nicht widerlegt werden. 3.5

Insgesamt ist aufgrund der Observation weder dargetan, dass der Kläger an den Tagen, an den en er überwacht wurde , effektiv gearbeitet hat , noch drängt sich der Schluss auf, dass eine bewusste und damit arglistige Täuschung durch das Verschweigen von Tatsachen stattgefunden hat, was gemäss Art. 40 VVG für einen Rücktritt vom Vertrag vorausgesetzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 201 5 E. 4.3, 4A_401/2017 vom 2 0. Dezember 2017 E. 6.2.2). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss mindestens mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein ( Urteil des Bundesgericht s

4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.3 ). Dies ist hier nicht der Fall. Damit erweist sich die Widerklage als unbegründet . Bei dieser Sachlage erübrigt e s sich ,

auf den Ei nwand des Klägers einzugehen , die Observation sei unter den gegebenen Umständen als widerrechtlich einzustufen (vgl. Urk. 14 S. 9 Rz . 22 ) . 4 . 4 .1

Der Kläger erachtet einen Taggeldanspruch ab Juli 2018 als ausgewiesen. Er vertritt den Standpunkt, Dr. Z.___

habe fortlaufend eine Arbeitsunfähigkeit attestiert ( Urk. 1 S. 8 ) . Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion ( Art. 318 des Strafge setzbuches; StGB) kann aber von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann indessen durch andere Beweismittel oder Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsun fähigkeit. Diesfalls hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz 9; Annette Dolge , in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 Rz 13). 4.2

Dr. Z.___ attestierte mittels verschiedene r Zeugnisse für die Zeit ab dem 1. Juli 2018 bis und mit dem 8. Mai 2019 eine Arbeitsunfähigkeit respektive eine Teilarbeitsfähigkeit . Ab dem 1. Juli 2018 war es eine Arbeits un fähigkeit von 7 5

%, ab dem 1. Oktober 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % , ab dem 2 1. Februar bis zum 6. März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % , ab dem 7. März bis zum 3. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % und ab dem 4. April bis zum 8. Mai 2019 wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %

( Urk. 2/17 ff. ) , wobei d ie Bescheinigung einer Teilarbeitsfähigkeit von 25 % ab dem 1. Juli 2018 gemäss Attest vom 28. August 2018 ( Urk. 11/22) und ebenso mit

Kurzbericht vom 2 9. August 2018 rückwirkend erfolgte ( Urk. 11/13). Ents cheidend ist zunächst ,

welcher Wert dieser retrospektiven Beurteilung beizumessen ist . M it Schreiben vom 1 5. November 2018 an den Kläger stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt,

Dr. Z.___ habe die Bescheinigung abgegeben, nachdem der Kläger zwei Tage zuvor über die erfolgten Abklärungen informiert worden sei, weswegen darauf nicht abgestellt werden könne ( Urk. 11/17). In der Klageantwort vertrat die Beklagte den Standpunkt , es könne offenbleiben, aus welchen Gründen Dr. Z.___ Ende August 2018 die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend per 1. Juli 2017 um 25 % reduziert habe . Dies ändere nichts an dem anlässlich der Observation vom Kläger gezeigten Verhalten. Diese s

gehe über eine Teila r beitsfähigkeit von 25 % hinaus, woraus zu schliessen sei , dass der Kläger seinen Arzt nicht vollständig über seine Aktivitäten ins Bild gesetzt habe ( Urk. 10 S. 10). 4 .3

D ie rückwirkende Attestierung der Arbeitsfähigkeit von 25 % ab dem 1. Juli 2018 ist insofern valide, als der Kläger bereits anlässlich des Telefonats mit der Beklagten vom 2 0. August 2018 (gleichzeitig der erste Tag der Observation; vgl. Urk. 11/11 S. 4) auf eine Konsultation bei Dr. Z.___

am 2 8. August 2018 hin ge wies en hatte , bei welcher eine mögliche Teilarbeitsfähigkeit zwischen 20 und 30 % Thema sein werde , was wiederum im Rahmen des letzten Arzttermins im Juli 2018 so besprochen worden sei ( Urk. 11/10 S. 3). Von der Observation erfuhren der Kläger und auch Dr. Z.___ im Übrigen erst nach der betreffenden Konsultation. Anlässlich der persönlichen Unterredung des Klägers mit Mitarbeitern der Beklagten vom 2 7. August 2017 wurde der Kläger mit den Ergebnissen der Observation noch nicht konfrontiert (vgl. Urk. 11/12). Nach Lage der Akten erfuhr der Kläger erst mit Schreiben der Beklagten vom 5. September 2018 davon ( Urk. 11/14). Die rückwirkende Attestierung der Teilarbeitsfähigkeit ab dem 1. Juli 2018 erfolgte somit nicht als Reaktion auf die

Observation. Es ist somit davon auszugehen, dass das Attest mit Rücksicht auf die tatsächlichen gesundheitlichen Verhältnisse erfolgte . 4 .4

Zwar

führte

Dr. Z.___ nicht aus, weswegen er am 1 8. Juni 2018 und auch noch

am 2 8. Juli 2018 bis auf Weiteres eine vollständig e Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte ( Urk. 11/7), am 2 9. August 2018 jedoch zum Schluss gekommen war , es könne bereits ab dem 1. Juli 2018 von einer Teilarbeitsfähigkeit von 25 %

ausgegangen werden ( Urk. 2/13). Nachvollziehbar ist dies aber , da

Dr. Z.___

bereits anlässlich d er Kontrollen vom 2 8. Juni und vom 1 8. Juli 2018 eine erfreuliche Entwicklung feststellen konnte. Zu derjenigen vom 2 8. Juni 2018 hatte er insbesondere fest gehalten , die Narb e über der linken Schulter sei reizlos gewesen und unterhalb der Brusthöhe habe eine gute passive Beweglichkeit bestanden. Die Flexion des linken Arms sei bis 90º möglich gewesen , die Abduktion bis 80º, die Aussenrotation bis -20º und die Innenrotation bis zum Gesäss. Am 1 8. Juli 2018 vermerkte Dr. Z.___ , aktiv sei eine Flexion bis 60º und passiv bis 90º möglich gewesen, die aktive Abduktion bis 50º und die passive bis 70º, die Aussenrotation bis -30º und die Inn enrotation wiederum bis zum Ges äss. Die Beweglichkeit habe zugenommen ( Urk. 11/7). Entsprechend zeigte der Kläger anlässlich der Observation eine gewisse Einsatzf ähigkeit seiner linken Schulter , wobei diese gut einen Monat nach der Kontrolle vom 2 8. Juli 2018 durch Dr. Z.___ stattfand. Angesichts des weiterhin komplikationslosen Verlaufs, wofür die attestierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50 % ab dem 1. Oktober 2018 spricht ( Urk. 2/18 ), ist das jedenfalls kurzzeitige Anheben des unbelasteten gebeugten linken Arms bis auf Schulterhöhe anl ässlich der Observation vom 20. August 2018 ( Urk. 11/11 S. 10 f.) nicht als aussergewöhnlich zu bewerten und spricht nicht gegen eine höhergradige Beeinträchtigung in der Tätigkeit als Schuhmacher, da diese eine uneingeschränkte Beweglichkeit der Schulter insbesondere unter Belastung voraussetzt. Aus der erwähnten Beobachtung lässt sich demnach nichts hinsichtlich der damaligen Beeinträchtigung in beruflicher Hinsicht ableiten. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Kläger am 20., 2 1. und 2 2. August 2018 dabe i beobachtet werden konnte, dass er einen kleinen Holztisch (ca. 100x50x 60 cm; Urk. 11/11 S. 4) und am 2 2. August 2018 eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt gehoben respektive getragen hat ( Urk. 1 1/11 S. 7, S. 13, S. 15 u. S. 19 -20). Bereits im Bericht vom 4. Juni 2018 an die Beklagte hatte

Dr. Z.___ fest gehalten , in einer Tätigkeit, bei der der Kläger den Arm nicht über 30º anh eben müsse, sei eine gewisse Arbeitsfähigkeit gegeben ( Urk. 2/8). Das kurzzeitige Heben und Tragen des kleinen Tisches oder der Einkaufstasche mit jeweils nach unten gestrecktem

linken Arm steht der für den damaligen Zeitpunkt attestierten Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Schuhmacher nicht en tgegen. Insgesamt erweist sich die durch Dr. Z.___ für die Zeit ab dem 1. Juli 2018 attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25 % als nachvollziehbar. Dass der Arzt nach Auffassung der Beklagten im Wissen um die Anwesenheit des Klägers in seinem Geschäftslokal zwischen dem 2 1. und dem 2 3. August 2018 eine ganz andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätte ( Urk. 10 S. 13, Urk. 20 S. 6) , ist Spekulation. Daraus lässt sich nichts ableiten. 4 .5

F ür den weiteren Verlauf des hier relevanten Zeitraums bis zum 8. Mai 2019 attestierte Dr. Z.___ ab dem 1. Oktober 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % und nur noch zwischenzeitlich, das heisst ab dem 2 1. Februar bis zum 6. März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und ab dem 7. März bis zum 3. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % ( Urk. 2/17 ff.). Grundsätzlich kommt den Attesten Beweiswert zu, wobei dieser gegebenenfalls durch andere Beweismittel oder Umstände in Frage gestellt werden kann , insbesondere wenn der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Angaben abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähig keit (vgl. vorstehende E. 4.1). Zu bejahen ist das Erfordernis, dass Dr. Z.___ die Zeugnisse basierend auf den von ihm durch seine Untersuchung des Klägers gewonnenen Erkenntnissen ausstellte. Dr. Z.___ behandelte den Kläger bereits unmittelbar nach dem Ereignis vom 1. April 2018 fachärztlich ( Urk. 11/ 2-3 ), operierte persönlich die linke Schulter am 1. Juni 2018 ( Urk. 11/5) und kontrollierte in der Folge auch persönlich den Heilungsverlauf ( Urk. 11/4, Urk. 11/7). Ein

widersprüchliches Verhalten des Klägers während der beschei - nigten Arbeitsunfähigkeit

ist sodann zu verneinen . Die blosse Anwesenheit in seiner Werkstatt im August 2018 dokumentiert nichts dergleichen. Die anlässlich der Observation dokumentierten Aktiv i täten stehen nicht im Widerspruch mit den ärztlich beschriebenen Beeinträchtigungen , die sich auf die berufliche Tätigkeit als Schuhmacher beziehen . E ine konkrete Arbeitstätigkeit ist nicht nachgewiesen, wobei ab dem 1. Juli 2018 zumindest eine Teilarbeitsfähigkeit von 25 %

gegeben war (vgl. vorstehende E. 4.3 f.) . Auch andere Gründe, die an den Att esten von Dr. Z.___ begründete Zweifel aufkommen lassen, sind weder ersichtlich noch wurden solche geltend gemacht. Somit steht fest, dass auf die Atteste von Dr. Z.___ abzustellen ist. 5. 5.1

Der Kläger fordert Taggelder ab dem 1. Juli 2018 bis und mit dem 8. Mai 2019 wie folgt: Fr. 13'611.40 ab dem 1. Juli bis und mit dem 3 0. September 2018 (92 Tage à Fr. 147.95), Fr. 14'099.80 ab dem 1. Oktober 2018 bis und mit dem 2 0. Februar 2019 (143 Tage à Fr. 98.60), Fr. 2'761.50 ab dem 2 1. Februar bis und mit dem 6. März 2019 (14 Tage à Fr. 197.25), Fr. 4'574.75 ab dem 7. März bis und mit dem 3. April 2019 (29 Tage à Fr. 157.75) und Fr. 3'451.-- ab dem 4. April bis und mit dem 8. Mai 2019 (35 Tage à Fr. 98.60), das heisst total Fr. 38'498.45 ( Urk. 1 S. 8 f. Rz 14-19). 5.2

Gemäss den Versicherungsbedingungen wird sowohl bei Unfall als auch bei Krankheit das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bemessen. Bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit wird ein volles Taggeld ausgerichtet und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem Ausmas s der Arbeitsunfähigkeit ( Art. C7

Abs. 1 f. u. Art. E6 Abs. 1 f. AVB ; Urk. 11/20 S. 9

u. 14). Das volle Taggeld bet rägt gemäss Abrechnungen vom 7. Mai und 2 0. Juni 2018 Fr. 197.25 ( Urk. 2/10-11). Für eine teilweise Arbeitsunfähigkeit ist das Taggeld entsprechend anzupassen. 5.3

Den Attesten von Dr. Z.___ ent s prechend bestand ab dem 1. Juli bis und mit dem 3 0. September 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % ( Urk. 2/17), ab dem 1. Oktober 2018 bis und mit dem 2 0. Februar 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ( Urk. 2/18-21), ab dem 2 1. Februar bis und mit dem 6. März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ( Urk. 2/22), ab dem 7. März bis und mit dem 3. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % ( Urk. 2/22) und ab dem 4. April bis zum 8. Mai 2019 wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ( Urk. 2/23). Die Taggeldaufstellung des Klägers trägt den Abstufungen korrekt Rechnung. Ausgehend vom vollen Taggeld von Fr. 197.25 beträgt dieses bei einer Arbeitsunfähigkeit von 80 %

Fr. 157.8 0 ( Fr. 197.25 x 0,8) bei einer Arbeitsunfähigkeit von 75 %

Fr. 147.95 ( Fr. 197.25 x 0,75) und bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 %

Fr. 98.60 ( Fr. 197.24 x 0,5). Zwischen dem 1. Juli und dem 3 0. September 2018 lagen 92 Tage (Anfangs- und Enddatum mitgezählt). Dies ergibt ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 75 %

einen Taggeldanspruch von Fr. 13'611.40 (92 Tage à

Fr. 147.95). Auf die Zeit ab

1. Oktober 2018 bis zum 2 0. Februar 2019 entfallen 143 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % einen Taggeldanspruch von Fr. 14'099. 8 0 ergibt (143 Tage à Fr. 98.60). Auf die Zeit ab dem 2 1. Februar bis zum 6. März 2019 entfallen 14 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % einen Taggeldanspruch von Fr. 2'761.50 ergibt (14 Tage à Fr. 197.25). Auf die Zeit vom 7. März bis zum 3. April 2019 entfallen 28 Tage. Dies führt ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % zu einem Taggeldanspruch von Fr. 4'418.40 (28 Tage à Fr. 157.80). Auf die Zeit vom 4. April bis zum 8. Mai 2019 schliesslich entfallen 35 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % einen Taggeldanspruch von Fr. 3'451.-- ergibt (35 Tage à Fr. 98.60). Total ergibt sich ein Taggeldanspruch von Fr. 38'342.10 ( Fr. 13'611.40 + Fr. 14'099.80 + Fr. 2'761.50 + Fr. 4'418.40 + Fr. 3'451.-- ). Diesen Betrag hat die Beklagte dem Kläger zu bezahlen. Dies führt zur Gutheissung der Klage. Die geringfügige Differenz zum Forderungsbetrag von Fr. 38'498.45 ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger für die Zeit ab dem 7. März bis zum 3. April 2019 von 29 anstatt von 28 Tagen ausgegangen ist und dass das einer Arbeitsunfähigkeit von 80 %

entsprechende Tag geld Fr. 157.80 und nicht Fr. 157.75 beträgt (vgl. Urk. 1 S. 9 Rz 17). Am vollständigen Obsiegen ändert dies nichts.

Das führt gleichzeitig zur Abweisung der Widerklage. 6. 6.1

Der Kläger beantragt eine Verzinsung seiner Forderung mit 5 % ab dem 1. Juli 2018 mit dem Hinweis auf den Grundsatz, dass mit dem Zeitpunkt der definitiven Ablehnung der Leistungspflicht ohne Weiteres der Verzug eintrete. Per 3 0. Juni 2018 habe die Beklagte die Leistungen eingestellt ( Urk. 1 S. 9 Rz 20). Die Beklagte macht geltend, ein Verzugszins sei erst ab dem 3. September 20 18 zu entrichten, denn sie habe dem Kläger noch am 3. September 2018 mitgeteilt, sie werde den Anspruch auf weitere Taggeldleistungen aus der Krankentaggeldversicherung prüfen. Von einer definitiven Leistungseinstellung ab dem 1. Juli 2018 könne somit nicht gesprochen werden. Erst am 3. September 2018 habe sie ihre Leistungspflicht definitiv abgelehnt ( Urk. 10 S. 15). 6.2

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug ( Art. 102 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergän - zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; OR ). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie n icht schon abgelaufen ist (Nef, in: Basler Kommentar zum VVG, 2001 , Art. 41 N 20). 6.3

Tatsächlich hat te die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 8. August 201 8

zunächst darüber in Kenntnis gesetzt, si e werde einen weiteren Taggeldanspruch aus der Krankentaggeldversicherung prüfen ( Urk. 11/9). Erst mit Schreiben vom 5. September 2018 lehnte die Beklage eine weitere Leistungspflicht endgültig ab ( Urk. 11/14). Der Verzugszins ist somit ab diesem Zeitpunkt ausgewiesen. 7. 7.1

Zu den Prozesskosten gehören gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren be i Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kostenlos. 7.2

Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs - behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht a uf den Streitwert festzusetzen.

Der Kläger macht in seiner Honorarnote vom 2. Dezember 2020 einen Zeitaufwand von 19,95 Stunden geltend. Ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 300.-- beziffert er die Entschädigung zuzüglich Barauslagen von Fr. 179.55 und Mehrwertsteuer auf Fr. 6'639.20 ( Urk. 24). Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass praxisgemäss ein Stunden an satz von Fr. 220.-- und nicht ein solcher von Fr. 300.-- zur Anwendung gelangt. Sodann ist d er von Rechtsanwalt Sennhauser geltend gemachte Aufwand der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro zesses nicht mehr angemessen.

Der Hauptaufwand von 14,1 Stunden entfällt auf die Ausarbeitung und die Redaktion der Klageschrift (5,3 Stunden) und der Replik (8,8 Stunden). Die Klageschrift enthält nebst den

Rechtsbegehren, die eine Seite einnehmen ( Urk. 1 S. 2) ,

zur Hauptsache die Darstellung des Sachverhaltes anhand einer Zusammenfassung der eingereichten Unterlagen ( Urk. 1 S. 3-7). Die Bezifferung des Forderungs - betrages und die eigentliche Begründung der Klage beschränken sich auf knapp zwei Seiten ( Urk. 1 S. 8 f.). Hinzu kommen auf einer weiteren Seite die Ausführungen zum Antrag auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ( Urk. 1 S. 9 f.). Insgesamt angemessen ist hierfür selbst bei grosszügiger Betrachtung ein Aufwand von höchstens

3 Stunden. Der materiell massgebliche Teil der Replik entfällt auf die Stellungnahme zur Widerklage und umfasst total 7,5 Seiten. Hierfür angemessen ist ein Aufwand von 5 Stunden ( Urk. 14 S. 5 ff.). Der in der Honorarnote geltend gemachte Aufwand ist somit um 6,1 Stunden zu kürzen. Es verblei b t damit ein zu entschädigender Aufwa nd von 1 3 ,85 Stunden. Unter Berücksichtigung des Stundenansatzes von Fr. 220.--, der Barauslagen von Fr. 179.55 sowie der Mehrwertsteuer von 7,7 % ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 3' 475.-- , welche die Beklagte zu bezahlen hat . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 38'342.10 zuzügliche 5 % Zins seit dem 5. September 2018 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Kläger s und Widerbeklagten , Rechtsanwalt Dominik Sennhauser ,

eine Prozessentschädigung von Fr. 3' 475.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dominik Sennhauser - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWilhelm