KK.2019.00039

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2019.00039

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

25. August 2020 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1970, war seit 1. Mai 2016 als Transportfahrer (Urk. 14/1) bei der Y.___ GmbH sowie als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung dieser Gesellschaft (Urk. 14/78/62) tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzu satz versicherungsvertrages bei der Allianz Suisse Versi cherungs -Gesellschaft (nach folgend: Allianz) gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein T aggeld bei Krankheit versichert (Urk. 12/62 ) , als er am 20. Oktober 2016 als Mitfahrer in einem Lieferwagen an einem Verkehrsunfall ( Kollision zwischen zwei Fahrzeugen ) beteiligt war (Urk. 12/11). Dabei zog er sich unter anderem eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zu und litt in der Folge unter Einschrän kungen der HWS-Beweglichkeit (Urk. 14/6 ). 1.2

Für die Folgen des Unfallereignisses vom

20. Oktober 2016 war der Versicherte über die Y.___ GmbH bei der Suva o bligatorisch unfall versichert . Die Suva richtete dem Versicherten vorerst die vorüber gehenden Leistungen der Unfallversicherung ,

insbesondere Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeit s unfähigkeit für die Zeit vom 20. Oktober 2016 bis 30. September 2017 (Urk. 14/125 ) aus. In der Folge zog die Suva beim Haftpflichtversicherer der Unfallverur sacherin, der Vaudoise Allgemeinen Versicherungsgesellschaft AG (Vaudoise) , Unterlagen sowie Bild- und Filmmaterial zur Observation zur Observation des Versicherten während der Zeit vom 16.

März bis 2.

Juni

2017 (Urk.

2/8 = Urk.

14/ 90/1-60) bei. Die Suva liess das Observationsmaterial von ihrem kreis ärztlichen Dienst beurteilen (Urk. 14/109) und vereinbarte am 24. November 2017 mit dem Versicherten im Rahmen eines Vergleich s , dass sie dem Versicherten ab 1. Oktober 2017 keine Taggeldleistungen mehr schulde , und dass die Nichtaus zahlung des Taggeldes in der Zeit vom 1. Oktober bis zum Terminierungs zeit punkt vom 9. November 2017 eine Rückerstattung von Taggeldleistungen durch den Versicherten darstelle, weil dieser ein Taggeld für eine vollständ ige Arbeits un fähigkeit bezogen habe und gleichzeitig einer Arbeitstätigkeit nachgegangen sei (Urk . 14/117/2) . Auf diesen Vergleich nahm die Suva in der Verfügung vom 21. Dezember 2017 (Urk. 14/118), worin sie die Versicherungsleistungen an den Versicherten mangels eines adäqua ten Kausal zusammenhang s per 9. November 2017 einstellte, Bezug.

Am 11. September 2017 vereinbarte der Versicherte mit der Vaudoise, dass er ab sofort auf alle Rechte ihr gegenüber verzichte, und dass die Vaudoise im Gegen zug auf strafrechtliche Schritte gegen ihn verzichte (Urk. 12/14). 1.3

Am

12. Dezember 2017 meldete die Y.___ GmbH den Versicherte n bei der Allianz für eine wegen eines Schleudertraumas der HWS seit 20. Oktober 2016 bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit zum Bezug von Krankentag geld leistungen an (Urk. 12/1 ). Die Allianz zog bei der Vaudoise (vgl. Urk. 12/11) und bei der Suva (vgl. Urk. 12/12) die Akten betreffend den Unfall des Ver sicherten vom 20. Oktober 2016 bei

und liess den Versicherten begutachten (Urk.

12/33, Urk. 12/48). Mit Schreiben vom 28. August 2018 (Urk .

12/58) teilte die Allianz dem Versicherten mit, dass auf Grund der von der Vaudoise durchge führten Observation sowie auf Grund der von ihm mit der Suva und der Vaudoise vereinbarten Vergleiche eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit lediglich bis 9.

November

2017 ausgewiesen sei, und dass nach diesem Zeitpunkt eine Arbeits un fähigkeit in der angestammten Tätigkeit sowie ein Taggeldanspruch nicht mehr ausgewiesen seien . Daran hielt die Allianz mit Schreiben vom 9. November 2018 (Urk. 12/59) fest. 2. 2.1

Mit Eingabe vom

2. Oktober 2019 (Urk. 1) erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage und beantragte damit (Urk.

1 S.

2) sowie mit Klageergänzung vom 14.

Oktober 2019 (Urk.

5 S.

2 ) , diese sei zu verp flichten, ihm Krankentag geldleistungen für die Zeit vom

10. Oktober 2017 bis

31. Juli 2018 für eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % und ab 1. August bis

31. Oktober 2018 für eine solche von 50 %, im Betrag von insgesamt Fr. 50'961.75, zuzüglich Zins von 5 % , zu bezahlen ( Urk. 1 S. 2 , Urk. 5 S. 2 ).

Mit Klageantwort vom

20. Dezember 2019 (Urk. 10 ) beantragte die Allianz die Abwei sung der Klage , soweit auf sie einzutreten sei (S.

2), und ersuchte das hiesige Gericht, bei der Suva und der Vaudoise die Akten zum Unfall des Versicherten vom 20. Oktober 2016 beizuziehen (S. 8).

2.2

Mit Verfügung vom 14. Januar 2020 (Urk. 13) wurden die Akten der Suva be treffend den Unfall des Klägers vom 20. Oktober 2016 (Urk. 14) beigezogen und es wurde den Parteien die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels

in Aussicht gestellt . Den Parteien wurde zudem d ie Gelegenheit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer sc hriftlichen Stellungnahme mitzu tei len, falls s ie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünsch t en.

Mit Replik vom

18. März 2020 (Urk. 20 ) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom

3. Juni 2020 (Urk. 25 ) hielt die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage , soweit darauf einzutreten sei, fest (S.

2) , wovon dem Kläger am 7.

Juli

2020 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 27). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem

VVG . Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. K ollek tive Krankentag geld ver sicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldver sicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E.

1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April

2015 E.

2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E. 2). 1.2

Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Klagen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versi che rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessord nung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungs gericht, GSV Ger , BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungs ver fahren durchzuführen

ist ( BGE

138 III 558 ) . 1.3

Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Ver fahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran ken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsa tz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Fest stellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhand lungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Sie dürfen dabei nur nicht rechtswidrig vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kommt ihnen mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver handlungsmaxime zurück halten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 mit Hinweisen ; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 ). 1.4

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1. 5

Gemäss der Rechtsprechung kann die von der Haftpflichtversicherung veranlasste Observation der versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich ( vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO ) , wenn das Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Per sönlichkeit überwiegt. Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermes sen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegen über der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit und Ähnlichem, mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerecht fertigt ist ( beispielsweise Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall), wo sie stattfindet ( beispielsweise in der Öffentlichkeit), wie lange sie dauert ( beispiels weise nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt sie hat ( beispiels weise von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel (zum Beispiel Film) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE 136 III 410 E. 2 mit Hinweisen ; Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.3 ).

Demgegenüber besteht im Strafprozess f ür systematische private Observationen durch den Haftpflichtversicherer und Privatkläger keine gesetzliche Grundlage . Denn im Strafprozess werden die Beweise grundsätzlich durch die Strafbehörden beziehungsweise die Verfahrensleitung erhoben. Dies gilt auch für die zur Beur tei lung von Zivilklagen erforderlichen Beweise. Zwar kann die Privatklägerschaft, wie die beschuldigte Person, im Strafprozess eigene im Rahmen der Rechts ord nung zulässige Beweismittel anbieten und dabei zum Beispiel Dokumente oder private Gutachten bei der Verfahrensleitung einreichen. Zwangsmassnahmen (Art. 196 der Schweizerische n Strafprozessordnung , StPO) dürfen jedoch laut Art.

198 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur durch die Staatsanwaltschaft, die Gerichte und in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch die Polizei verfügt werden. Da eine sys tematische private Observation durch den Haftpflichtv ersicherer im Ergebnis einer Observation durch Strafverfolgungs behörden und damit einer Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 lit . a StPO gleichkommt, handelt es sich dabei

im Strafprozess um rechtswidrig (ohne ausreichende gesetzliche Grund lage) erhobene Beweismittel (BGE 143 IV 387 E. 4.2) , wobei die Frage, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot folgt, nach dem anwendbaren Verfahrens recht zu prüfen ist (BGE 143 IV 387 E. 4.3).

1. 6

Im Sozialversicherungsrecht ist gemäss Rechtsprechung insoweit von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen, als es sich um Beweismaterial handelt, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetra gen wurde (BGE 143 I 377 E. 5.1). Sodann stellt im Sozialversicherungsrecht gemäss der Recht sprechung das Observationsmaterial grundsätzlich keine genügende Grundlage dar , um all ein gestützt darauf Leistungen einzustellen. Hierfür bedarf es vielmehr zusätzlich einer fachärztlichen Beurteilung des Observationsmaterials sowie des Gesundheitszustand es und der Arbeitsfähigkeit (BGE 137 I 327 E. 7.1 ; Urteile des Bundesgerichts 9C_483/2018 vom 21. November 2018 E. 4.1.2 und 8C_634/2018 vom 30. November 2018 E. 5.4; vgl. auch BGE 140 V 193 E. 3.2).

Sichere Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalts kann nach der Rechtsprechung daher erst die ärztliche Beurteilung de s Observationsmaterials liefern. D as Erfordernis einer ärztlichen Beurteilung des Observationsmaterials hat zum Ziel, eine ober fläch liche und überstürzte Beurteilung des von Privatdetektiven zur Verfügung gestell ten Observationsmaterials zu vermeiden ( Urteil des Bundesgerichts 8C_779/2012 vom 25. Juni 2013 E. 2. ). Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung können im Sozialversicherungsrecht indes zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeur tei lung eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesund heitszustand und die Arbeitsfähigkeit darstellen (BGE 137 I 327 E. 7 .1) . Dieser sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zum Beweiswert von Observa tions material kommt auch im Privatversicherungsrecht , insbesondere im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung , Geltung zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3.2.3.3). 2. 2.1

Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungs police (Urk. 12/62) hat die Beklagte mit der Y.___ GmbH einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für ihr gesamtes Personal mit Be ginn am

18. Mai 2016 abgeschlossen und ein K ranken taggeld in der Höhe von 80 % des versi cherten AHV-beitragspflichtigen Ver dienstes (bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr. 3 00‘000.-- pro Person) für eine Leistungsdauer von 730 Tagen (für Personen unterhalb des AHV-Alters) abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ver ein bart. Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemei nen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenta ggeldversicherung, Ausgabe 2008

(Urk. 12/62 ; n achfolgend: AVB) , und auf die Zusatzbedingungen für die Kranken taggeld-Versicherung, Ausgabe 200 8 (Urk. 12/62; nachfolgend: ZVB) , verwiesen , welche durch Über nahme Ver tragsbestand teil wurden. 2.2

In Art. 3

Ziff. 1 AVB wird die Krankheit defi niert: « Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen

Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine

medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit

zur Folge hat » .

Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 3 Ziff. 4 AVB definiert: « Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti gen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeits unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht über windbar ist» . 2.3

Die versicherten Leistungen werden in Art. 1 ZVB umschrieben: « Versichert sind Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat » .

Die Bemessung der Taggeldhöhe wird Art. 5 Ziff.1 ZVB umschrieben: « Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25% gibt keinen Anspruch auf Taggeld» .

Der Leistungsbeginn ist in Art. 3 Ziff. 1 ZVB geregelt: « Das Taggeld wird ausgerichtet , wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat » . 3. 3.1

V orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrecht s ( OR) i st bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach In halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver trags parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Par teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu er mitteln (BGE 119 II 372 E.

4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszu legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zuge hen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 3.2

Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010

E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 3.3

Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den

Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.

9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 3.4

Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht

gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen

Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 4. 4.1

M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB

und der ZVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die

Y.___ GmbH als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste . 4.2

Im streitigen Versicherungsvertrag ist als versicherte s Risiko

« Kollektiv-Kran ken versicherung » aufgeführt. Die AVB der Beklagten verweisen insofern auf das Sozialversicherungsrecht, als die Definition des Begriffs «Krankheit» i n Art. 3 Ziff.

1 AVB , wonach es sich diesbezüglich um jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat,

wörtlich Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG ) entspricht. Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tritt der Versicherungsfall erst im Z eit punkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestim mtes Krankheitsgeschehen ein (BGE 139 V 244 E. 3.3.1). Auch bei der freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG besteht das versicherte Risiko im Erwerbsausfall, dessen Deckung Zweck der Versicherung ist ( vgl. BGE 142 III 671 E. 3.8) . Sodann werden die versicherten Leistungen in Art. 1 ZVB als Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat, umschrieben, wobei gemäss Art. 5 Ziff.

1 ZVB bei einer Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % kein Taggeldanspruch besteht. 4.3

Das VVG enthält keine Definition des befürchteten Ereignisses (BGE 142 III 671 E. 3.5), welches auch als Versicherungsfall bezeichnet wird (BGE 129 III 510 E .

3.2 ) . Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich beim Versiche rungsfall

um die Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 129 III 510 E. 3.2). Das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre gehen bei der Krankentaggeldversicherung davon aus, dass mit diesem Vertragstypus grundsätzlich die krankheitsbedingte Arbeitsun fähigkeit versichert ist. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein (BGE 142 III 671 E. 3.9). Demnach mussten die erwähnten Vertrags bestimmungen von der Y.___

so verstanden werden, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % versichert ist . 4.4 4.4 .1

Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. 3

Ziff. 4 AVB , deren Satz 1

beinahe

wörtlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits unfähigkeit übereinstimmt : Arbeitsunfähigkeit ist die durc h eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teil weise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen Beruf als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (anstatt wie in Art. 6 ATSG: Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Auf gabenbereich berücksichtigt. ). Zudem stimmt Satz 2 von Art. 3 Ziff. 4 AVB bei nahe wörtlich mit Art. 7 Abs. 2 ATSG überein: Für die Beurteilung des Vor liegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich

die Folgen der gesund heit lichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (anstatt wie in Art. 7 Abs. 2 ATSG: Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksich tigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar is t.). 4.4 .2

Die Y.___ GmbH musste Art. 3 Ziff. 4 AVB in guten Treuen daher im Sinne der (sozialversicherungsrechtlichen) Rechtsprechung zu Art. 6 ATSG verstehen, wonach es sich bei der Arbeitsunfähigkeit um eine Einbusse an funk tionellem Leistungsvermögen aus gesundheitlichen Gründen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (beziehungsweise bei langer Dauer auch in einem and e ren Beruf oder Aufgabenbereich) handelt, wobei eine Einbusse des Leistungsver mö gens etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle arbeitsrechtlich in Erscheinung treten muss ( vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2.

Juli

2010 E.

3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 11. Septem ber 2008 E. 2 je mit Hinweisen), und wonach die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum fällt , für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3 ). Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese nachvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3). 4 .5

Da es sich bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB und der ZVB nicht um ungewöhnlic he Klauseln handelt , welche von der globa len Zustimmung ausgenommen sind, und auf welche gesondert aufmerksam hätte ge macht werden müssen, kommt die Ungewöhnlichkeits regel nicht zur Anwen dung (vgl. Urteil des Bundesge richts 4C.175/200 4 vom 31. August 2004 E. 2.3.1) . Da die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu ei nem Ergebnis geführt hat, bleibt

auch für die Unklarheits regel kein Raum. 5. 5.1

Der Kläger macht nicht geltend, dass die von der Vaudoise durchgeführte Obser vation rechtswidrig gewesen sei, und dass deren Ergebnisse im vorliegenden Ver fahren nicht zu berücksichtigen seien. Vielmehr reicht e er die entsprechenden von Privatdetektiven erstellten Berichte zur Observation mit seiner Klage als Beilagen (Urk. 2/8) ein und stützt sich in seiner Klage vom 2. Oktober 2019 (Urk. 1) mit einem Beweisantrag darauf (S. 4 Mitte ). Der Kläger macht indes geltend, dass die Ergebnisse der Observation keinen Aufschluss über die Einschränkung der Arbeits fähigkeit in der angestammten und in einer angepassten Tätigkeit geben würden, da diese lediglich die Taggeldleistungen, welche er von der Suva erhalten habe, beträfen. Er habe im Observationszeitraum z w eimal eine Tätigkeit als Spediteur ausgeübt. Er habe es jedoch fälschlicherweise unterlassen, der Suva mitzuteilen, dass er nicht mehr zu 100 %, sondern nur mehr in einem Umfang von 80 % arbeitsunfähig gewesen sei. Er sei jedoch anschliessend in Bezug auf die ange stammte, körperlich schwere Tätigkeit als Spediteur auf Grund eines krank heitsbedingten, degenerativen Gesundheitsschadens (im Bereich der HWS; S. 6) weiter hin in einem Umfang von 80 % arbeitsunfähig gewesen (S. 4). Er habe als arbeit geberähnliche Person sein eigenes Unternehmen retten wollen, weshalb er gegen über der Suva und der Vaudoise die durchgeführte n Arbeitsversuche nicht gemeldet und fälschlicherweise eine Arbeitsu nfähigkeit von 100 % angegeben habe. Korrekterweise hätte er sich im Umfang eines Teilpensums «gesundschreiben» lassen müssen. Für den vorliegend massgebenden Zeitraum (vom 10. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018) sei auf die medizinische Beurteilung durch die Ärzte der Rehaklinik Z.___ und diejenige durch die Ärzte der A.___ abzustellen. Danach sei ihm die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit nicht mehr zuzumuten gewesen . Diese Arbeitsunfähigkeit sei nicht mehr auf unfallbedingte Beschwerden, sondern auf ein myofasziales Schmerzsyndrom und auf multisegmentale degenerative Veränderungen zurückzuführen (S. 6). 5.2

Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu e ntnehmen , wonach die von der Vaudoise als Haftpflichtversicherer durchgeführte Observation nicht zulässig beziehungs weise rechtwidrig gewesen wäre . Die Observation ist offensichtlich veranlasst worden, weil einerseits beim Kläger nach einer Dauer der Arbeitsunfähigkeit von 100 % während einer Zeit von mehr als 4.5 Monaten keine Besserung der Be schwerden eintrat (Urk. 14/78/59), und weil andererseits der Kläger gegenüber der Vaudoise angegeben hatte, dass die Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich durch Nackenbeschwerden verursacht werde, und dass er deshalb keine Möbelstücke tragen könne (Urk. 12/11/5). Zudem bestanden offensichtlich Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger trotz der von ihm gemeldeten vollständigen Arbeitsunfähigkeit in einem gewissen Umfang einer Arbeitstätigkeit hätte nachgegangen sein können (Urk.

14/78/59 ). Des Weiteren bestehen in den Akten keine Hinweise auf eine unzulässige Durchführung der Observation. Vielmehr ist den Akten zu entnehmen, dass die Observation

ausschliesslich im öffentlichen Raum sowie limitiert hin sichtlich Zahl und Zeitraum durchgeführt wurde (vgl. Urk.

2/8) . Unter diesen Um ständen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer rechtmässigen Obser vation auszugehen . Beim diesbezüglichen Observationsmaterial handelte es sich daher nicht um rechtswidrig im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO beschafftes Material. 6. 6.1

Im Folgenden gilt es vorerst die für die Beurteilung des streitigen Taggeldanspruchs des Klägers für die Zeit vom 10. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018 massgebenden medizinischen Akten , weiteren Unterlagen und Observationsmaterialien zu prüfen. 6.2

Dr. med. B.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin , diag nostizierte mit Bericht vom 9. November 2016 (Urk. 2/4) eine HWS-Distors ion und führte aus, das s der Kläger unter Einschränkungen der HWS-Beweglichkeit bezie hungsweise unter Beschwerden im Bereich der Nackenmuskulatur leide , und atte stierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab dem Unfalldatum vom 20. Oktober 2016. 6.3

D

r. med. C.___ , Fachärztin für Neurologie , stellte in ihrem Bericht vom 13. März 2017 (Urk. 12/13/2) die folgenden Diagnosen (S. 1): - persistierendes zervikales und zervikozephales Schmerzsyndrom links betont bei Status nach HWS-Distorsionstrauma am 20. Oktober 2016 - deutliche degenerative HWS-Veränderungen mit Diskushernie HWK 6/7 mit Spinalkanalstenose und foraminaler Stenose sowi e multisegmentalen, aktivierten Spondyloarthrosen

Sie erwähnte, dass es sich um einen relativ typischen Verlauf nach einer HWS-Distorsion handle, wobei in Anbetracht des Unfallmechanismus von einer rele vanten Verletzung auszugehen sei. In therapeutischer Hinsicht empfehle sie e ine Behandlung des deutlichen linksseitigen Muskeltonus mit Botulinumtoxin (S. 2). 6.4

Die Ärzte des Kantonsspitals D.___ , Klinik für Anästhesie, chirurgische Inten sivmedizin, Rettungsmedizin und Schmerztherapie, stellten in ihrem Bericht vom 5. Oktober 2017 (Urk. 12/ 13/4) die folgende Diagnose (S. 1): - persistierende Nacken- und Kopfschmerzen links mit/bei: - Differentialdiagnose: traumatisch bedingte zervikale Fazettengelenks affektion , muskulär - Status nach Distorsionstrauma am 20. Oktober 2016 - MRI HWS vom 13. Januar 2017: degenerative HWS-Veränderungen mit Diskushernie HWK 6/7 mit Spinalkanalstenose und foraminaler Stenose und multitsegmentären aktivierten Spondylarthrosen

Sie erwähnten, dass eine medikamentöse Therapie mit Sirdalud , Physiotherapie sowie eine r diagnostisch e n Blockade der sensiblen Versorgung der Fazettengelenke C2 und C3 indiziert sei (S. 2). 6.5

Die Ärzte der Rehaklinik Z.___ erwähnten im Austrittsbericht vom 24. Juli 2017 (Urk. 12/13/5), dass der Kläger vom 19. Juni bis 21. Juli 2017 hospitalisiert gewesen sei, und stellten die folgenden Diagnosen (S. 1): - Unfall vom 20. Oktober 2016 mit/bei: - HWS-Distorsion (Q uebec Task F orce whiplash

classification , QTF, Grad II) mit zervikospondylogene m Syndrom links - Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt

Sie erwähnten, dass von einer unfallbedingten Verschlechterung eines bis zum Unfall vom 20. Oktober 2016 klinisch noch nicht manifest gewesenen Vorzu standes mit degenerativen Veränderungen der unteren HWS auszugehen sei. Das Ausmass der bei Klinika ustritt demonstrierten physischen Einschränkungen sei mit den pathologischen Befunden der klinischen Untersuchung und den bild gebenden Abklärungen sowie den Diagnosen aus somatischer Sicht nur zum Teil zu erklären . Das Beschwerdebild werde zudem i m Rahmen einer mässiggradigen Symptomausweitung durch eine psychische Prob lematik und durch verschiedene psychosoziale Belastungsfaktoren über lagert (S. 4). Auf Grund der Symptomaus weitung seien die R esultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren körperlichen Belastb arkeit nur teilweise verwertbar, weshalb sich d ie Beurteilung der Zumutbarkeit sich auch auf medizinisch-theo retische Überle gungen

zu stützen habe .

D ie festgestellte psychische Störung begründe aktuell keine arbeitsrelevante Leistungsminderung. Insgesamt sei dem Kläger d ie vollschichtige Ausübung der bis herigen beruflich en Tätigkeit als Spediteur zurzeit noch nicht zuzumuten. Gegen wärtig seien diesbezüglich höchstens Einsätze im administrativen oder organisa torischen Bereich denkbar (S.

2) .

Unter Berück sichtigung des unfall fremden Vor zustandes der HWS sei dem Kläger

ganztags höchstens die Ausübung eine r mittelschwere n Tätigkeit , ohne längeres Arbeiten über Brusthöhe und ohne Arbeiten in länger dauernden Zwangspositionen oder monotonen Arbeitshal tungen des Nackens , zuzumuten (S. 3). 6.6

Dr. med. E.___ , Fachärztin für Chirurgie, Kreisärztin der Suva, er wähnte in ihrem Bericht vom 6. November 2017 (Urk. 14/108), dass die gleichen tags durchgeführte kreisärztliche Untersuchung des Klägers eine muskuläre Verspannung des Musculus sternocleidomastoideus sowie trapezius descendens transversus linksseitig ergeben habe (S. 6) und diagnostizierte ein myofasziales linksseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentaler Degeneration bei einem Status nach einer HWS-Distorsion vom 20. Oktober 2016 (S. 5). Die Kreis ärztin führte aus, dass auf Grund der multisegmentalen Degeneration der HWS eine Einschränkung bezüglich Überkopftätigkeit bestehe, und dass auch bei schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit eine Einschränkung nachvoll ziehbar sei. In Bezug auf die Unfallfolgen sei der Status quo sine indes längst erreicht worden (S. 7). 6.7

Dr. B.___ diagnostizierte in ihrem Bericht vom 19. Januar 2018 (Urk. 12/9) ein myofasziales linksseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentalen Degenerationen und erwähnte, dass dieses Leiden erstmals nach dem Unfall be ziehungsweise der HWS-Distorsion vom 20. Oktober 2016 aufgetreten sei, und dass seither eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % bestanden habe . In Bezug auf die gegenwärtig ausgeübte Arbeit, welche ein Tragen von Lasten beinhalte, bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.

Mit Bericht vom 5. Februar 2018 diagnostizierte Dr. B.___ ein myofas ziales linkseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentaler Degeneration bei Status nach HWS-Distorsion vom 20. Oktober 2016 und erwähnte, dass der Kläger seit dem Unfall vom 20. Oktober 2016 unter therapieresistenten Nacken- und Schulterschmerzen leide, weshalb er körperlich nicht belastungsfähig sei. Unter Belastung leide er unter Schmerzen im Bereich des Nackens und der linken Schulter. Die angestammte Tätigkeit als Spediteur, welche das Tragen schwerer Lasten beinhalte, könne er nicht mehr ausführen. In einer körperlich wenig be lastenden Tätigkeit, wie zum Beispiel einer Tätigkeit in der Administration oder im Büro , bestehe hingegen eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Da der Kläger gegenwärtig im Umfang eines Arbeitspensums von 20 % Büroarbeit en erledige, habe sie ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert (Urk. 12/13/1) . 6.8

Die Ärzte des Zentrums A.___

er wähnten in ihrem von der Beklagten in Auftrag gegebenem Privatg utachten vom 17. Mai 2018 (Urk. 2/12) , dass der Kläger am 7. und 8. Mai. 2018 mittels Funk tionsorientierter Medizinischer Abklärung (FOMA) unt ersucht worden sei. Dies e

Abklärung habe ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung, eine angepasste Form der Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungs fähigkeit (EFL) sowie die Beurteilung der vorliegenden bildgebenden Untersu chungen und Akten umfasst . Z usätzlich sei am 11. Mai 2018 eine psychiatrische und eine neuropsychologische Beurteilung durchgeführt worden. Sie stellten die folgenden Diagnosen (S. 1): Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - myofasziales zervikales Schmerzsyndrom bei Status nach Distorsion am 20. Oktober 2016 - multisegmentale degenerative Veränderungen der HWS Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - Status nach Supinationstraumatas der Sprunggelenke beidseits vor Jahren

Die Ärzte führten aus, dass der Kläger unter starken linksseitigen Nacken schmerzen mit Ausstrahlung in die entsprechende Schulter und den Arm, bei Mehr belastung auch in den Kopf bis zum linken Auge , leide, und dass er d ie Beschwerden auf den im Oktober 2016 erlittenen Autounfall zurück führe . Objek tiv bestehe eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung im Bereich der HWS linksseitig mit druckdolenter, verspannter paravertebralen M uskulatur und einer muskulär be dingten Fehlhaltung. Bei der EFL

habe sich eine deutliche Selbst limitierung , eine nicht zuverlässige Leistungsbereitschaft und eine schlechte Kon sistenz gezeigt. Der Kläger habe sich lediglich bis in einen leichten bis mittel schweren Bereich belasten lassen , was deutlich unter der Anforderung seines Be rufes liege . Zusammengefasst bestehe eine Schmerzsymptomatik bei radio logisch bestätigten degenerativen Veränderungen im Bereich der HWS und myofaszialer Komponente. Die gezeigte Beweglichkeit im HWS-Bereich sei in unbeobachteten Momenten in einem grösse ren Ausmass möglich gewesen . Es hätten sich ver schie dene Inkonsisten zen gezeigt. Eine Überlagerung von psychischen und/oder anderen sozialen Faktoren könne nicht mit S icherheit ausgeschlossen werden (S.

2). Auf Grund einer erheblichen Symptomausweitung seien die Resultate der Belastbarkeitstests für die Beurteilung nicht verwertbar gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger bei guter Leistungsbereitschaft mehr hätte leisten könn e n . Bei der vom Klienten beschriebenen Tät igkeit hand l e es sich um eine schwere Arbeit, mit Tragen von Lasten eines Gewichts von 25 bis 45 Kilogramm und häufigem Hantieren von verpackten Möbeln. Dem Kläger s ei minde stens die Ausübung eine r leichte n bis mittelschwere n

Tätigkeit, mit Tragen von Lasten eines Gewichts von 10 bis 15 Kilogramm sowie mit seltenen Belastungen im mittelschweren Bereich ( Gewicht bis 17.5 Kilogramm ) ,

zuzumuten . Auf G rund

des ausgeprägten Schmerz- und Schonverhaltens könne die Zumutbarkeit für eine andere berufliche Tätigkeit indes nicht abschliessend beurteilt werden (S. 3). 6.9

Dr. med. F.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , und Dr. med. G.___ , Fachärztin für Neurologie , erwähnten in dem im Auftrag der Beklagten erstellten Privatgutachten vom 24. Juli 2018 (Urk. 2/11), dass der Kläger am 22. Juni 2018 psychiatrisch und verhaltensneurologisch-leistungspsy chologisch untersucht worden sei (S. 1) und stellen die folgende Diagnose (S. 10): - c hronische Schmerzproblematik ( operational wahlweise ) im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung ( ICD-10 F45.4)

Die Ärzte führten aus, dass o bjektiv-psychopathologisch keine psychischen Ver änderungen zu erkennen seien , welche im versicherungsmedizinischen Sinne diagnostisch als eine krankheitswertige Störung zu qualifizieren wären. Bei einer klinisch-deskriptiv subaffektive n Phänomenologie ohne Krankheitswert bezie hungs weise Störungscharakter und leistungspsychologisch mangels Hinweise n

auf

handlungsbezogene kognitive ( depressogene ) Funktionsdefizit e

sei eine selbstän dige depressive Kernsymptomatik objektiv-gutachterlich nicht zu eruieren. Bio grafisch seien keine Hinweise auf eine vulnerable Primärpersönlichkeit bezie hungsweise

auf eine Strukturvulnerabilität im Sinne einer psychischen Res sourcenlimitierung

zu erkennen .

Aus psychiatrischer-psychopathologischer und aus neuropsychologisch-leistung s psycho logischer Sicht bestehe für die angestammte Tätigkeit als selbständig erwerbender Sp editeur sowie für jede andere bil dungsadäquate Tätigkeit eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (S. 10) . 7. 7.1

Die Vaudoise liess den Kläger in der Zeit vom 16. bis 22. März, vom

26. April bis 5. Mai, vom

17. bis 19. Mai und vom

1. bis 2. Juni 2017 im öffentlichen Raum observieren (Urk. 2/8). Den Observationsunterlagen (Urk. 2/8) ist zu entnehmen, dass d er Kläger unter a nderem am 3. Mai 2017 dabei beobachtet wurde , als er ein sperriges und offensichtlich schweres Möbelstück in sein Fahrzeug ein- und aus lud. Am 17. Mai 2017 wurde der Kläger dabei beobachtet, wie er ein grosses Paket von den Dimensionen einer Matratze in einen Lieferwagen ein- und auslud. Am 1. Juni 2017 wurde der Kläger dabei beobachtet, als er einen Lieferwagen lenkte und anschliessend mit einer weiteren Person diverse, teilweise sperrige und offen sichtlich schwere Möbelstücke aus dem Lieferwagen auslud und trug. 7.2

Mit Bericht vom 9. November 2017 (Urk. 14/109) nahm Dr. E.___ im Auftrag der Suva zum Observationsmaterial betreffend die von der Vaudoise durchge führte Observation Stellung und hielt nach Sichtung des Observationsmaterials das Folgende fest (S. 1 f.): « 17.03.2017 Autofahrt: Beim Stehen/Parken Kopf ohne Einschränkung nach rechts/links bewegt. Auch gut flektierte/rotierte Haltung. Zum Teil rasche Kopfbewegungen in alle Richtungen, keine Einschränkung sichtbar. Auch beim Wenden des Fahrzeuges wird HWS/Nacken/

Kopf normal bewegt. 20.03.2017 Autofahrt: Beim Ausparken zeigt sich wieder eine sehr gute freie Beweglichkeit der HWS/des Kopfes. Es erfolgt ein Grosseinkauf, wobei er die Sachen (grosse Einkaufstüten, sperrige Verpackungen) ins Auto verpackt und sich problemlos beugt, Kopf in alle Rich tungen frei bewegt. Es ist keine Schonhaltung der Halswirbel säule/

des Kopfes sichtbar. 02.05.2017 Fahrt mit dem Transporter: Keine Auffälligkeiten. Beweglichkeit HWS und Kopf unauffällig beim Ein- und Ausparken. 03.05.2017 Transporter: Es wird gezeigt, wie Herr X.___ einige sperrige Gegen stände auf der rechten Schulter/Arm/Nacken trägt, dies ohne Prob leme und die Tür aufschliesst ohne das Paket abzusetzen. 04.05.2017 Erneut Grosseinkauf: Auch hier werden von Herrn X.___ problemlos schwere Sachen ins Auto verpackt, mehrmals gebeugt und den Kopf in alle Richtungen frei bewegt. Eine wesentliche Einschrän kung ist nicht sichtbar. 17.05.2017 Erneute Transportfahrt: Beim Einparken frei bewegliche HWS/Kopf, keine Schonhaltung ersichtlich. Ausparken Kopfhaltung Bewegung unauffällig. 01.06.2016 Einparken mit dem Transporter: Langsam zur Laderampe fahrend, zeigt sich eine freie Kopfbewegung von Herrn X.___ , er kann sich auch sehr gut/weit aus dem Fenster rauslehnen und den Kopf drehen. 02.06.2017 Transportfahrt: Zeigt Entladen, wie sie zu dritt mehrere Gepäck stücke entladen, wie dabei Herr X.___ ohne Zeichen einer Einschrän kung schwere Verpackungen (wahrscheinlich Möbel-/Schrankteile) anhebt und zum Teil über Rücken, zum Teil über der Schulter wegträgt. Im gesamten Verlauf werden keine Schmerz äusserungen und auch keine Einschränkung gezeigt. »

Die Kreisärztin führte sodann aus, dass die während der Observation ausgeführten Aktivitäten und Bewegungen des Klägers im Widerspruch zu den in den medi zinischen Akten dokumentierten Einschränkungen stünden . Insbesondere sei der Kläger ohne ersichtliche Einschränkungen ein Transportfahrzeug beziehungs we ise einen Lieferwagen gefahren und habe anschliessend sperrige Gepäckstücke ent laden . Auch seien keine Einschränkung der HWS beim Autofahren zu sehen gewesen . Vielmehr seien die vom Kläger ausgeführten Bewegung en des Kopfes in sä mtliche Richtungen unauffällig gewesen.

Auf Grund des Observationsmaterial habe sich daher gezeigt, dass der Kläger eine mittelschwere oder schwere Arbeit ausüben könne. Obwohl b ei den (nicht unfall kausalen) nachgewiesenen multisegmentalen degenerativen Verände rungen der HWS gesamthaft eine gewisse Einschränkung bei der Ausübung körperlich sch we rer Tätigkeiten beziehungsweise bei Überkopftätigkeiten nicht auszu schliess en sei, bestehe a us rein unfallkausaler Sicht eine un eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Auf Grund des Observationsmaterials sei sodann davon aus zug ehen, dass bereits im Juni 2017 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestanden habe (S. 2). 7.3

Am 11. September 2017 vereinbarte n der Kläger und die Vaudoise, dass der Kläger in Bezug auf den Unfall vom 20. Oktober 2016 ab sofort auf alle Rechte gegenüber der Vaudoise verzichte, und dass die Vaudoise im Gegenzug auf straf rechtliche Schritte ihm gegenüber verzichte (Urk. 12/14). 7.4

Am 24. November 2017 vereinbarten der Kläger und die Suva einen Vergleich folgenden Inhalts ( Urk . 14/117/2 ): « In Anbetracht der Observationsunterlagen und den weiteren Abklärungen seitens der Suva, wurde bei der Besprechung vom Dienstag, 21. November 2017 übereinstimmend vereinbart, dass das Taggeld der Suva ab dem 01.10.2017 nicht mehr geschuldet ist. Die Nichtauszahlung des Taggeldes ab dem 01.10.2017 bis zum 09.11.2017, welches der Terminierungs-Zeitpunkt ist, dient als Rückforderung des T aggeldes aufgrund ihrer Arbeits tätig keit während der geltend gemachten vollen Arbeitsunfähigkeit. » 8. 8.1

Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass

die Beurteilung durch die Ärzte der Rehaklinik Z.___ vom 24. Juli 2017 (vorstehend E. 6.5 ) und diejenige durch die Ärzte des A.___ vom 17. Mai 2018 (vorstehend E. 6. 8 ) insofern übereinstimmen, als sie darin eine mässiggradige Symptomausweitung auf dem Boden einer psychischen Problematik und verschiedener psychosozialer Belastungsfaktoren (vorstehend E. 6. 5 ) beziehungsweise eine erhebliche Symp tom ausweitung und eine deutliche Selbstlimitierung sowie eine nicht zuverlässige Leistungsbereitschaft (vorstehend E. 6.8 ) feststellten, und davon ausgingen, dass auf Grund der Symptomausweitung die Resultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren körperlichen Belastbarkeit nur teilweise verwertbar (vorstehend E. 6.5 ) beziehungsweise nicht verwertbar seien (vorste hend E. 6. 8 ), und dass der Kläger bei guter Leistungsbereitschaft mehr leisten könnte . Sie gingen sodann übereinstimmend davon aus, dass dem Kläger die bis herige Tätigkeit als Transportfahrer, bei welcher es sich um eine schwere Tätigkeit handle, nicht mehr zuzumuten sei , dass ihm indes mindestens die Ausübung einer angepassten, mittelschweren (vorstehend E. 6.5 ) beziehungsweise

einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit (vorstehend E. 6.8 ) zuzumuten sei. Damit überein stimmend ging auch Dr. E.___ in ihrem Bericht

6. November 2017 ( vorstehend E. 6.6 ) davon aus, dass auf Grund der degenerativen Veränderungen im Bereich der HWS bei schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit eine Einschrän kung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nachvollziehbar sei . Demgegenüber vertrat Dr. B.___ am

19. Januar und 5. Februar 2018 (vorstehend E. 6.7) die Ansicht, dass dem Kläger lediglich die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit im Umfang de r dabei anfallenden Büroarbeit von 20 % zuzumuten sei. In ihrer Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes des Klägers stimmten die Ärzte der Rehaklinik Z.___

im Austrittsbericht vom 24. Juli 2017 (vorstehend E. 6.5 ) und Dres . F.___ und G.___ in ihrem Bericht vom

24. Juli 2018 (vorstehend E. 6.9 ) sodann insofern überein, als sie davon ausgingen, dass

d ie festgestellte psychische Gesundheitsbeeinträchtigung im Sinne einer Anpass un gs störung, Angst und depressive Reaktion gemischt (vorstehend E. 6.5 ) beziehungs weise im Sinne einer chronische n Schmerzproblematik (vorstehend E. 6.9 )

eine arbe itsrelevante Leistungsminderung beziehungsweise eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht zu begründen vermöge . 8.2

Von einer Partei eingereichte Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und der glei chen gelten beweisrechtlich betrachtet als blosse Privatgutachten, die nach der Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen sind (BGE 141 III 433 E. 2.6; 140 III 16 E. 2.5 : Urteil des Bundesgerichts 4A_243/2017 E. 3.1.3 ). Das Zivilgericht kann indes gemäss der Rechtsprechung (BGE 134 III 24 E. 3.3.1.3) ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (zum Beispiel ein im Strafverfahren einge holtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialver sicherungs träger veranlasste medizinische Exper tise) beiziehen und als ge richtliches Gut achten im Sinne von A rt. 183 ff. ZPO berücksichtigen , wobei sich dessen Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweis wür digung (Art. 157 ZPO) richtet . 8.3

Nachdem der Kläger mit seiner Klage die Berichte zu der von der Vaudoise durch geführten Observation eingereicht hatte (Urk. 2/8) ,

zog das hiesige Gericht mit Verfügung vom 14. Januar 2020 (Urk. 13) bei der Suva den von Dr. E.___ zum Observationsmaterial verfassten Bericht vom 9. November 2017 (vorstehend E. 7.2 ) bei, wozu der Kläger am 1 8 . März 2020 Stellung nahm (Urk. 20). Der Kläger mach te

zu Recht nicht geltend, dass der Bericht beziehungsweise das Aktengut achten von Dr. E.___ vom 9. November 2017 (vorstehend E. 7.2) nicht geeignet beziehungsweise tauglich wäre, im vorliegenden Verfahren als gerichtliches Gut achten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO berück sichtigt zu werden. 8.4

Dr. E.___ , welche als Fachärztin für Chirurgie grundsätzlich über eine für die Beurteilung der somatischen Gesundheitsbeeinträchtigungen

des Klägers im Be reich seiner HWS ange zeigte fachä rztliche Weiterbildung verfüg te , legte in ihrem Aktengutachten vom 9. November 2017 (vorstehend. E. 7.2 ) nach Sichtung der Observationsunterlagen in nach vollziehbarer Weise dar, dass der Kläger dabei beim Be- und Entladen eines Lieferwagens und beim Tragen von sperrigen und schweren Gepäcktücken, bei welchen es sich mutmasslich um Möbel gehandelt habe, sowie beim Autofahren ohne Einschränkungen und insbesondere ohne solche im Bereich der HWS zu sehen gewesen sei, weshalb auf Grund des Obser vationsmaterial davon auszugehen sei, dass der Kläger eine mittelschwere oder eine schwere Arbeit ausüben könne. Obwohl auf Grund der degenerativen Ver änderungen im Bereich d er HWS von einer gewisse n Einschränkung bei der Aus übung körperlich schwerer Tätigkeiten und insbesondere bei Überkopftätigkeiten auszugehen sei , ging Dr. E.___ davon aus, dass diese Einschränkungen nicht geeignet seien, die Arbeitsfähigkeit des Klägers in Bezug auf dessen bisherige Tätigkeit als Transportfahrer massgeblich einzuschränken, und stellte nach Sich - tung

des Observationsmaterials eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit seit Juni 2017 fest. Diese Beurteilung erscheint als nachvollziehbar und vermag auch in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen. Insbesondere vermag zu überzeugen, dass Dr. E.___ , welche den Kläger am 6. November 2017 noch ohne Kenntnis des Observationsmaterials kreisärztlich untersucht hatte, und dabei die Ansicht vertreten hatte, dass auf Grund der multisegmentalen Degeneration der HWS eine Einschränkung bezüglich Überkopftätigkeit und hinsichtlich schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit nachvollziehbar sei (vorstehend E. 6.6 ), nunmehr - nach Sichtung des Observationsmaterials - am 9. November 2017 davon aus ging, dass die während der Observation vom Kläger gezeigten Aktivitäten und Bewegungen im Widerspruch zu den aktenkundigen Einschränkungen stünden . Aus dem Umstand, dass im Observationsmaterial keine Einschränkungen zu sehen waren, als der Kläger mit einem Lieferwagen fuhr sowie sperrige Gepäck stücke

- mutmasslich Möbel - entladen und getragen hatte, schloss Dr. E.___ , dass der Kläger

- entgegen ihrer vorgängigen Beurteilung anlässlich der kreis ärztlichen Untersuchung vom 6.

November

2017 (vorstehend E.

6.6) - eine mittelschwere oder

schwere Arbeit ausüben könne, und dass dem Kläger die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Transportfahrer trotz

gewisser Einschrän kungen auf Grund der multisegmentalen degene rativen Verände rungen der HWS seit Juni 2017 im vollzeitlichen Umfang zuzumuten sei (vorstehend E. 7.2) . Diese nachvollziehbar begründete ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials sowie des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch Dr .

E.___ vermag zu überzeugen, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann. Daran ändert nichts, dass es sich dabei um eine rückwirkende Beurteilung handelte. Denn nach der Rechtsprechung kann auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähig keit abgestellt worden, wenn diese nachvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3), was vorliegend zutrifft. 9. 9.1

Nach Gesagtem ist gestützt auf das Observationsmaterial und die nachvoll ziehbare ärztliche Einschätzung durch Dr. E.___ vom 9. November 2017 (vor stehend E. 7.2 ) davon auszugehen, dass der Kläger spätestens ab Juni 2017 wieder in der Lage war, seiner bisherigen Tätigkeit als Transportfahrer und als Ge schäftsführer der Y.___ GmbH in einem vollzeitlichen Umfang ohne massgebliche Einschränkungen nachzugehen. 9.2

Gemäss Art. 8 ZGB hat, w o das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ablei tet (vgl. BGE 129 III 18 E. 2.6). Demnach hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu bewei sen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um fang

des Anspruchs. Den Versicherer trifft dem gegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder Verwei gerung der vertraglich vor ge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versiche rungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). Durch die Rechtsprechung hat Art. 8 ZGB zusätzlich die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Als Korrelat zur Beweislast leitet die Rechtsprechung daraus insbesondere das Recht der beweis belasteten Partei ab, zu dem ihr obliegend en Beweis zugelassen zu werden. Aus Art . 8 ZGB ergibt sich sodann das Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis. Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweis führungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO), die nicht bereits durch ein fo rm- und fristgerecht angebotenes taugliches Beweis mittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO) bewiesen sind, besteht (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 und 133 III 295 E. 7.1) und die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst ( BGE 126 III 315 E. 4a und 122 III 219 E. 3c ; Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3.2.3.1 ). Art. 8 ZGB schreibt dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Diesem bleibt es unbenommen, von beantragten Beweiserhe bungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklä rungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten ( BGE 122 III 219 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3.2.3.1 ). 9.3

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten be haupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis masses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 9.4

Nach dem Ausgeführten ist es am Kläger, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass er im streitigen Zeitraum vom 10. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018 weiterhin arbeitsunfähig war und Anspruch auf Tag geldleistungen hat te . Dies gelang ihm für den streitigen Zeitraum indes nicht , weshalb die Klage abzuweisen ist. 10.

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).

Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten ist praxisgemäss keine Partei ent schädigung zu zusprechen ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz