KK.2018.00023

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2018.00023

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom

29. Oktober 2021 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Aurelia Jenny schadenanwaelte AG Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1976, war seit Dezember 2011 Geschäftsführer und Mit glied des Verwaltungsrates der Y.___ AG ( vgl. Urk. 18/2, 18/15/3 und 18/ 59), welche mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) für ihre Angestellten eine Kollektiv-Krankenversicherung gegen die Folgen von krankheitsbedingtem Erwerbsausfall ab schloss (Police Nr. «…» vom 14. Dezember 2016). Versichert war für eine Leistungs dauer von 720 Tagen (bei einer Wartefrist von 30 Tagen) ein Taggeld von 90 % des versicherten Verdienstes (Urk. 18/61/3). 1.2

Am 10. April 2017 meldete die Arbeitgeberin der Allianz, der Versicherte habe am 2. Februar 2017 die Arbeit aufgrund eines Burnouts beziehungsweise wegen psychischer Belastungen vollständig niedergelegt (Urk. 18/2). Dr. med. Z.___ , Praktischer Arzt, bescheinigte ab diesem Zeitpunkt eine 100%ige Arbeitsun fähig keit (Urk. 18/2, 18/9) .

Im weiteren Verlauf wurde seitens des Medizinischen Zen trum s

A.___ zunächst durchgehend ebenfalls eine vollständige und ab dem 23. Januar 2018 noch eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 2/10 f., 18/14, 18/17 f. , 18/25, 18/36, 18/39 f., 18/45 und 18/51 f.).

Im Rahmen einer von der Allianz veranlassten versicherungspsychiatrisch-arbeitsprognostischen Abklä rung (vgl. Urk. 18/20) hatte Dr. med. B.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Bericht vom 25. Juli 2017 zwischenzeitlich die Auf fassung der behandelnden Ärzte in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit des Ver sicherten geteilt u nd eine allfällige

Reevaluation im September 2017 vor gesehen (Urk. 18/27). 1.3

Nach entsprechender Aufforderung durch die Allianz vom 13. April 2017 reichte die Arbeitgeberin am 21. April 2017 den Versicherten betreffende Lohnab rech nungen ein (Urk. 18/6). Mit Schreiben vom 14. Juni 2017 gelangte die Allianz an den Versicherten und ersuchte um die Einreichung diverser Buchhaltungs unter lagen (Urk. 8/21). Dessen Ehefrau teilte mit Schreiben vom 23. Juni 2017 mit, dass der Versicherte am 13. April 2017 «aus der Firma ausgetreten» sei und ab gesehen von Belastungsanzeigen (richtig: Gutschriftsanzeigen ) der Bank über keine we iteren Unterlagen verfüge (Urk. 18/22). In der Folge beharrt e die Allianz mit Schreiben vom 22. August 2017 auf der Zustellung weiterer Buchhal tungs unterlagen , ansonsten der effektive Erwerbsausfall nicht geprüft werden könne und der Leistungsanspruch abgelehnt werde (Urk.

18/ 31 f. ). Nach Eingang von Unterlagen des Versicherten (Urk.

18/33

f.) erachtete sie mit E-Mail vom 22. September 2017 einen Erwerbsausfall nach wie vor für nicht belegt (Urk.

18/37). Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 und 1. Februar 2018 forderte der Versicherte die Allianz erneut zur Auszahlung der versicherten Taggelder auf (Urk. 18/39, 18/48). 2.

Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 erhob X.___

Klage mit dem Rechts be gehren, die Allianz sei zur Zahlung von ausstehenden Krankentaggeldleistungen seit dem 4.

März

2017 mindestens bis zur Klageanhebung in Höhe von Fr.

181'116.40 zuzüglich Zins von 5 % seit Fälligkeit der jeweiligen Leistungen zu verpflichten. Zudem beantragte er die Durchführung einer Hauptverhandlung, eventualiter eine n Schriftenwechsel (Urk. 1 S. 2). In Nach achtung der gericht liche n Verfügung vom 18. Juli 2018 ( Urk. 5) begründe te der Kläger am 12. Novem ber 2018 seine Klage schriftlich , wobei er nun mehr

eine Forderung in der Höhe von Fr. 248'033.30 zuzüglich Zi ns geltend machte (Urk. 9 S. 2 ). Mit Klageantwort vom 6. März 2019 beantragte die Allianz die Abweisung der Klage (Urk. 17 S. 2). D er Kläger

hielt daraufhin mit Replik vom

31. Dezember 2019 an seinen Anträgen fest (Urk. 25 S. 2). Gleiches tat die Beklagte in ihrer Duplik vom 23. April 2020 , wobei sie zusätzlich mehrere Verfahrensanträge stellte (Urk. 31 S. 2). Dazu nahm der Kläger mit Eingabe vom 19. August 2020 Stellung (Urk. 37), worüber die Beklagte mit Schreiben vom 31. August 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 38). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzver siche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesg esetz über die Kran kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) . Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Kranken ver sicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krank heit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bun desgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können ge stützt auf Art. 7 d er Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht be zeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den An spruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Ge setzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer ). 1.2

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu men ten verträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32

Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter- Somm / Hasen böhler /

Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversiche rungsge richts des Kantons Zürich gegeben ist. 1.3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Über zeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). 1.4

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen An spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernich ten den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichtetlichen Rechtsprechung müssen im Privatversiche rungs recht die anspruchsbegründenden Tatsachen mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S.

964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990 ] ).

1.5

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzu wirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sach ver haltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Par tei en auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzu weisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Be weise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Es führt aber nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 2. 2.1

In der Klagebegründung vom 12. November 2018 führte der Kläger im Wesent lichen aus, als Angestellter und Kaderangehöriger der Y.___ AG mit einer provisorischen Lohnsumme von Fr. 162'000.-- für Arbeitsunfähig keit infolge Krankheit bei der Beklagten versichert zu sein. Diese Lohnsumme sei auch Gegenstand der Versicherungspolice. Seit dem 2. Februar 2017 liege ein Krankheitsfall vor, welcher zunächst mit einer 100%igen , ab dem 23. Januar 2018 mit einer 80%igen und ab dem 8. November 2018 mit einer 70%igen Arbeits un fähigkeit einhergegangen sei. Seit dem 4. März 2017 n ach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen

bestehe somit Anspruch auf ein Taggeld , wobei der Taggeldansatz Fr. 400.70 betrage.

Die Forderung von Fr.

248'033.30 umfasse insgesamt 619 Tag gelder für die Zeit ab dem 4. März 2017 bis und mit dem 12.

November 2018. Sodann lägen weder ein Deckungsunterbruch des Versicherungsvertrages noch sonstige Gründe für eine Beendigung des Versicherungsschutzes oder ein Erlö schen des Leistungsanspruchs vor (Urk. 9 S. 9 f.). Entgegen der Auffassung der Beklag ten sei der effektive Erwerbsausfall anhand der in den Akten befind lichen Doku mente eindeutig erstellt. Der versicherte Lohn sei nicht nur von Januar 2016 bis Januar 2017 regelmässig auf sein Privatkonto überwiesen, sondern es seien auch die sozialversicherungsrechtlichen Beiträge abgezogen und an die Ausgleichs kasse

weitergeleitet worden (Urk. 9 S.

10). Aufgrund der Arbeitsunfähigkeit sei in der Folge die Y.___ AG in Schwierigkeiten geraten, weshalb der Entscheid getroffen worden sei, diese im April 2017 zu verkaufen. Die Behaup tung der Beklagten, wonach er wegen der unterstellten wirtschaftlichen Schief lage der Versicherungsnehmerin keinen Lohn mehr erhalten habe und mithin kein krankheitsbedingter Erwerbsausfall vorliege, stelle eine Umkehrung von Ursache und Wirkung dar und entbehre jeglicher Logik (Urk. 9 S. 10 f.). Im Übrigen recht fertige auch der Umstand, dass spätestens mit dem Verkauf der Y.___ AG ein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld bestande n hä tte, keine Ableh nung der Leistungspflicht, da er zu diesem Zeitpunkt krankheitsbedingt vermitt lungsunfähig gewesen sei (Urk. 9 S. 11). 2.2

In ihrer Klageantwort vom 6. März 2019 stellt die Beklagte diverse Editions be gehren, unter anderem bezüglich der Akten aus dem Verfahren des Klägers bei der Invalidenversicherung (Urk. 17 S. 2). Inhaltlich bestritt sie ihre Leistungs pflicht aus mehreren Gründen . Insbesondere

sei der Kläger nicht nur Geschäfts führer und Verwaltungsratspräsident der Y.___ AG, sondern auch der en Inhaber gewesen . Als Betriebsinhaber gehöre er mangels besonderer Vereinbarung im schriftlichen Vertrag überhaupt nicht zum versicherten Perso nenkreis und habe daher keinen Anspruch auf Leistungen aus der Police Nr. «…» (Urk.

17 S.

4 f. und S.

9). Darüber hinaus

sei die ab dem 2. Febru ar 2017 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit nicht ausgewiesen. Trotz angeb licher 100%iger Arbeitsunfähigkeit habe der Kläger den Verkauf seiner Firma vorbereiten und durchführen können. Ferner vermöge die gestellte Diagnose «de pressive Stimmung bei psychosozialer Belastung» keine Arbeitsunfähigkeit im Sinne der anwendbaren Vertragsbedingungen zu begründen (Urk. 17 S. 6 und S.

11).

Des Weiteren werde bestritten, dass der Kläger Lohn in der geltend ge machten Höhe bezogen habe; vielmehr handle es sich bei den Überweisungen offensichtlich um Scheinzahlungen. Die Y.___ AG sei bereits vor dem Verkauf und der darauffolgenden Firmenänderung zu C.___ AG überschuldet gewesen und hätte die Lohnzahlungen gar nicht tätigen können respektive dürfen. Ausserdem sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nicht aufrechterhalten habe, son dern aus dem Unternehmen ausgetreten sei . Es gehe nicht an, auf arbeits ver tragliche Rechte zu verzichten, aber die Ausrichtung von Versicherun gsleis tun gen zu verlangen (Urk. 17 S. 5 und S. 7). 2.3

Mit Replik vom 31. Dezember 2019 stellte sich der Kläger im Wesentlichen auf den Standpunkt, die von der Beklagten beantragte Einholung diverser Akten sei nicht notwendig (Urk. 25 S. 3 f.). A ufgrund seiner geschäftsführenden Position als Kader sei er taggeldversichert gewesen , zumal die versicherte Lohnsumme effektiv mit seinem Jahreslohn korreliere. Ausdrücklich bestritten werde ausser dem die Behauptung, die Lohnzahlungen seien blos s Scheinzahlungen gewesen (Urk. 25 S. 6). Mit den eingereichten Unterlagen habe er den Beweis für den Erwerbsausfall hinlänglich erbracht (Urk. 25 S. 10 f.). Anhand der eingereichten Arztberichte könne zudem ohne Weiteres von einer krankheitswertigen Gesund heitsbeeinträchtigung ausgegangen werden. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit sei auch durch den Vertrauensarzt der Beklagten bestätigt worden . Es hätten nicht bloss medizinalfremde Faktoren zum Störungsbild beigetragen, sondern es habe ein pathologischer Zustand vorgelegen (Urk. 25 S. 8 f. und S. 11). Dem Argument der Beklagten , die Y.___ AG sei bereits seit längerer Zeit über schuldet gewesen ,

sei zu entgegnen, dass das Unternehmen im Baugewerbe tätig gewesen und entsprechend von Zahlungen von Generalunternehmen abhängig gewesen sei, was gelegentlich zu Zahlungsengpässen geführt habe. Zu einer Liquidation des Unternehmens habe dies jedoch nicht geführt, was die langjährige Unternehmensgeschichte dokumentiere. Erst durch das Hinzutreten der Krankheit habe er sich gezwungen gesehen , seine Geschäftstätigkeit zufolge vollständiger Arbeitsunfähigkeit aufzugeben und die Inhaberaktien zu verkaufen

(Urk. 25 S. 11

f. und S. 15).

Ihm könne nicht vorgeworfen werden, auf arbeitsrechtliche Ansprüche verzichtet zu haben, da es ihm freigestanden sei, die geschuldeten Lohn ( ersatz )

zahlungen von der Arbeitgeberin oder der zuständigen Krankentaggeldver siche rung zu fordern (Urk. 25 S. 7). 2.4

In ihrer Duplik vom 23. April 2020 hielt die Beklagte an ihren Editionsbegehren fest

(Urk. 31 S. 2 f.). Bezugnehmend auf die Klageantwort hielt sie namentlich daran fest, dass der Kläger als Betriebsinhaber nicht versichert (Urk. 31 S. 4 f.) und die Y.___ AG längst überschuldet gewesen und der «Ver kauf» geplant gewesen sei, um den Konkurs zu umgehen (Urk. 31 S. 6). Nach wie vor werde das Vorliegen eines krankheitsbedingten Erwerbsausfalls bestritten (Urk. 31 S. 7). Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit habe tatsächlich nicht vorgelegen; bloss e Arbeitsunfähigkeitszeugnisse seien für den Beweis nicht aus reichend (Urk. 31 S. 8 f.). 2.5

Mit Stellungnahme vom 19. Aug ust 2020 hielt der Kläger vollumfänglich an seinen Rechtsbegehren fest und beantragte die Abweisung d er Anträge der Be klagten um gerichtlichen Beizug diverser Unterlagen (Urk. 37). 2.6

Vor dem Hintergrund der Darlegungen der Parteien ist

strittig und zu prüfen, ob der Kläger aufgrund des zwischen der Y.___ AG und der Be klagten geschlossenen Versicherungsvertrages für den Zeitraum vom 4.

März 2017 bis mindestens 12. November 2018 Anspruch auf Tagg eldleistungen im Be trag der geforderten Fr. 248'033.30 zuzüglich eine s Verzugszinses von 5 % ab Fällig keit der jeweiligen Taggeldl eistungen hat (vgl. Urk. 1 S. 2, Urk. 9 S. 2). 3 . 3 .1

Gemäss Art. 6 Ziff. 2 der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung (Ausgabe 2008) ist der Betriebsin haber im Gegensatz zu den Arbeitnehmern vor Erreichen des 70. Altersjahrs ge mäss Ziff. 1 der Bestimmung nur aufgrund besonderer Vereinbarung im schrift lichen Vertrag versichert (Urk. 18/61/15). Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger gehöre nicht zum Kreis der versicherten Personen, da er Betriebs in haber der Y.___ AG gewesen sei und für ihn mangels einer besonderen schriftlichen Vereinbarung im Vertrag keine Versicherungsdeckung bestanden habe (Urk. 17 S. 4 f. und S. 9, Urk. 31 S. 4 f.). 3 . 2

Der Kläger bestreitet grundsätzlich nicht , dass ihm die Funktionen eines Betriebs inhaber s bei der Y.___ AG zukamen (vgl. Urk. 9 S. 8 Rz 30, Urk. 18/48 S. 1 sowie Urk. 25 S. 5 Rz

11). Dafür spricht die Struktur der Y.___ AG , welche gemäss Handelsregisterauszug (U rk. 18/59) seit ihrer Gründung im Dezember 2011 massgeblich vom Kläger als M itglied des Ver waltungsrates und a b April 2016 als dessen Präsident jeweils mit Einzel zeich nungsberechtigung geführt worden war . Zum anderen lässt auch sein tatsäch liches Verhalten darauf schliessen, dass er

wie für einen Betriebsinhaber typisch

wirtschaftliche Risiken der Geschäftsführung getragen hat. So ergibt sic h namentlich aus dem am 16. Februar 2017 mit der D.___ AG abge schlossenen Darlehensvertrag eine persönliche und solidarische Haftbarkeit des Kläger s mit der Y.___ AG als Darlehensnehmerin (Urk.

26/1). Darüber hinaus lag die Entscheidungs kompetenz in Bezug auf die Veräusserung der Inhaberaktien und die damit verbundene Übertragung des Unternehmens auf E.___

im April 2017 ( vgl. Urk. 8/22/1, Urk. 18/60)

beim Kläger (vgl. Urk. 2 5 S. 9 Rz 19 und S. 12

Rz 25 ). Er bezeichnete sich selbst auch als « faktischen Alleinbesitzer » (Urk. 18/48 S. 1 ). 3.3

Der Kläger macht aber auch

geltend, als Geschäftsführer und damit in einer Kaderposition bei der

Y.___ AG angestellt gewesen zu sein. Die Police habe sowohl das Personal ohne Kader als auch das Personal in Kader po sition umfasst (Urk.

25 S.

5 Rz

11). Dies

trifft zu .

Die V ersi cherungspolice «…» vom 14. Dezember 2016 zählt zum Kreis der versiche r ten Personen zum einen das Personal ohne Kader und zum anderen das Kader (Urk. 18/61/1), wobei für das Kader

die

versicherte Lohnsumme von Fr. 162'000.-- aufgeführt ist (U rk. 18/61 /3).

Gemäss der eine analoge frühere Police betreffenden Lohndeklara tion für das Jahr 2015 zu Handen der Beklagten setzte sich das Kader der Y.___ AG aus einer einzigen Person zusammen, an die im genannten Jahr eine AHV-pflichtige Lohnsumme in der Höhe von Fr. 162'500.-- ausbezahlt worden war ( Urk. 32/61 ). D ie B eklagte mag zwar keine explizite

Kenntnis darüber gehabt haben , we r

der Empfänger die se r Lohnsumme war (vgl. Urk.

31 S. 4 f.) ,

jedoch verhält es sich v orliegend so, dass ihr als Versicherungsgeberin die Struk tur der Y.___ AG als Kleinunternehmen

bekannt gewesen sein musste. Aufgrund der konkreten Umstände kam ausser dem Kläger keine andere Person in einer Kader position in Betracht. Gemäss den im Handelsregister einseh baren Angaben war der Kläger das einzige zeich n ungsberechtigte Organ der Y.___ AG und er

erzielte gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) als A ngestellter der Gesellschaft

ab 2015

- und somit schon vor der Gültigkeit der hier massgebenden Police vom 14. Dezember 2016 (Urk. 18/61) - e inen beitragspflichtigen Lohn i n eben der Höhe des versicherten Kader lohnes (Urk. 18/15) . Der Beklagten war eben dieser Jahreslohn

mit dem Hinweis, es sei nur eine Kaderperson vorhanden, bereits schon 2015 im Zusammenhang mit einer bereits früher gültigen analogen Versicherungspolice explizit gemeldet worden (Urk. 32/61). 3.4

Nach dem Gesagten kam de m Kläger in der Y.___ AG in dem Sinne die Funktion eines Betriebsinhaber s zu , als ihm als oberstes O rgan der Ge sellschaft die Betriebsführung oblag und er damit in der Lage war, das Schick sal des U ntern e h mens wesentlich zu beeinflussen . Wie bei k lein en und mitt leren U nternehmen regelmässig anzutreffen , war er gleichzeitig in der Funktion eines

Geschäftsführer s bei der Y.___ AG angestellt

(vgl. Urk. 16/2/2) . Damit gehörte er dem Kreis der Kollektivversicherten

in der Funktion eines Kaders an , für welches explizit eine Versicherungsdeckung vereinbar t war . Die gegen teilige Auffassung der Beklagte n verdient keinen Rechtsschutz. Es wiederspr icht

Treu und Glauben (Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; ZGB) , wenn sie mit Unternehmen, die eine Betriebsstruktur wie die Y.___ AG aufweisen, eine Kollektiv-Krankentaggeld-Versicherung abschliesst , worin expli zit die K ad erangestellten versichert sind, Versicherungsprämien für den in der Police genannten Kader lohn erhebt ,

sich aber nach Eingang der Krankheits mel dung auf den Standpunkt stellt , der von der Versicherungsnehmerin angestellte einzige Geschäftsführer sei als Betriebsinhaber zu qualifizieren und daher man gels einer besonderen Vereinbarung von der Versicherungsdeckung ausge schlossen. 4. 4.1

Der Kläger macht geltend, ab dem 2. Februar 2017 infolge Krankheit arbeits un fähig gewesen zu sein und deswegen einen Erwerbsausfall erlitten zu haben (Urk.

9 S. 9-11, Urk. 25 S. 8 f. und S. 15 f.). Die Beklagte bestreitet

sowohl das Vorliegen eines effektiv ausgewiesenen krankheitsbedingten Erwerbsausfalls (Urk. 31 S. 5 Rz 14 und S. 7 Rz

24) als auch das Vorliegen einer andauernden Arbeitsun fähigkeit (Urk. 17 S . 8 f., Urk. 31 S. 6

Rz 19 f. und S.

8 Rz 33 ) . 4.2 4.2.1

Gemäss Art. 2 Ziff. 2 AB können im schriftlichen Vertrag Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall sowie Niederkunft und Tod als versicherte Ereig nisse vereinbart werden. Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 3 Ziff. 4 AB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeits un fähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Urk. 18/61/14 f.) . 4.2.2

Art. 8 AB trägt den Titel «Wann endet der Versicherungsschutz?» . Er zählt ver schie dene Beendigungsgründe auf und enthält in Ziff. 1 lit . g AB die Bestimmung, wonach der Versicherungsschutz namentlich f ür den Betriebsinhaber

für sämt liche versicherten Leistungen bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit

erlischt , die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteil ung des Risikos mass gebend war.

Besteht bei der Beendigung nach Art. 8 AB Anspruch auf Leistungen, endet dieser Anspruch nach Art. 9 Ziff. 1 AB grundsätzlich mit Erlöschen des Versicherungs schutzes. Gemäss Art. 9 Ziff. 2 lit . d AB besteht in keinem Fall ein Anspruch auf Nachleistung, wenn der Versicherungsschutz aus den in Art. 8 Ziff. 1 lit . g AB genannten Gründen erlischt (Urk. 18/61/16) . 4.2.3

Gemäss Art. 2 Ziff. 2 AB kann das Risiko der Betriebsaufgabe nicht als ver si cher tes Ereignis vereinbart werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Betrieb frei willig oder unfreiwillig aufgegeben wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 4.2.3). Von einer Aufgabe der versicherten Tätigkeit kann erst die Rede sein, wenn tatsächlich die Möglichkeit besteht, dass der Betriebs in haber vor Ausschöpfung der maximalen Taggeldleistung die Arbeitsfähigkeit wieder erlangt und Dispositionen getroffen wurden, die es entweder auch bei einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unmöglich machen, die bisherige Tätigkeit wieder aufzunehmen oder zumindest klar erkennen lassen, dass eine Wiederauf nahme der bisherigen Tätigkeit bei Wiedererlangung der Arbeitsfähig keit nicht mehr geplant ist. Nur in derartigen Fällen würde der Inhaber auch dann keinen Verdienst mehr erzielen, wenn er gesund würde , und wäre der durch die Einstellung der Tätigkeit für den Inhaber entstehende Verlust insoweit nicht krank heitsbedingt (Urteil des Bundesgerichts 4A_238/2019 vom 2.

Dezember

2019 E.

3.5.1 mit Hinweis). 4.3 4.3.1

Wie bereits erwähnt (vorstehende E. 3. 2 ), veräusserte der Kläger die aus schliess lich von ihm gehaltenen Inhaberaktien der Y.___ AG im April 2017 an E.___ . Gemäss Eintrag im Handelsregister wurde die Firma in der Folge auf C.___ AG geändert. Darüber hinaus erfolgte eine Sitz verlegung in den Kanton F.___ . Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. Mai 2017 wurde über die Gesellschaft sodann der Konkurs eröffnet. Mit Urteil desselben Gerichts vom 29. Juni 2017 wurde das Konkursverfahren schliesslich mangels Aktiven eingestellt (Urk. 18/59 f.). 4.3.2

Im Weiteren wurde e benfalls bereits dargelegt (vorstehende E. 3. 2 ff. ), dass der Kläger in der Y.___ AG eine Doppelfunktion, nämlich die des Betriebsinhabers sowie des (angestellten) Geschäftsführers, innehatte. Das Aus üben der Tätigkeit wie auch das Schicksal des Betriebes überhaupt lagen jeden falls in erster Linie in seinen Händen. Mit dem Verkauf der Inhaberaktien und dem damit verbundenen Austritt aus dem Unternehmen am 13. April 2017 (vgl. Urk. 18/ 22 /1 , Urk. 18/30 /1 ) traf der

Kläger eigenständig Dispositionen, welche n ur dahingehend verstanden werden können , dass seinerseits selbst im Falle der Wie dererlangung der Arbeitsfähigkeit die Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit nicht mehr in Betracht gezogen wurde respektive werden konnte . Damit liegt in Nachachtung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Betriebsauf gabe im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 lit . g AB vor (vgl. vorstehende E . 4.2.3). Daraus folgt , dass die Taggeldansprüche des Klägers an seine Stellung im Betrieb ge koppelt sind; das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalls blieb nach Ver lassen des Betriebs nicht durch Nachleistung gedeckt (Art. 9 Ziff. 2 lit . d AB ;

vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 4.2.4 ). Von der unter gewissen Bedingungen bestehenden Möglichkeit des Übertritts in die Einzelver sicherung (Art. 17 AB) hat der Kläger , soweit aus den Akten ersichtlich , keinen Gebrauch gemacht , was von ihm

im Übrigen auch nicht behauptet wird . 4.3. 3

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass

ein Taggeldanspruch vorliegend bis zum 13.

April 2017, dem Datum der Betriebsaufgabe durch den Kläger, zur Diskussion stehen kann (vgl. Urk. 8/22/1, Urk. 18/60) . Zu prüfen bleibt folglich, ob wie klageweise behauptet ab dem 2. Februar 2017 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorlag. 4.4

4.4.1

Aktenkundig ist in medizinischer Hinsicht , dass Dr. med. Z.___ , Praktischer Arzt, dem Kläger vom 2. Februar bis 15. April 2017 und in der Folge bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert e (Urk. 2/4/3-4 , Urk. 18/9 , Urk. 18/11 ). Dem Bericht des Medizinischen Zentrums A.___ vom 22. Mai 2017 , auf welchen sich der Kläger ebenfalls beruft (vgl. Urk. 9 S. 5), kann die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 F32.1) sowie einer Adipositas per magna (ICD-10 E66.0 , BMI = 38 ) entnommen werden. Von fachärztlicher Seite wurde bis Ende Juli 2016 (richtig: 2017) eine 100%ige Einschränkung der Arbeits fähigkeit bescheinigt (Urk. 18/14 S. 2 ; vgl. auch Urk. 18/17 /2

u. Urk. 18/18 S. 2 ). 4.4.2

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit unter Hinweis da rauf, dass der Kläger trotz Krankschreibung in der Lage gewesen sei, den Verkauf der Y.___ AG abzuwickeln (Urk. 17 S. 7 f.

Rz 33 , Urk.

31 S. 6 Rz 20 ). Die Übertragung der Inhaberaktien mag zwar im Zeitraum erfolgt sein, als von ärztlicher Seite eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden wa

r. Weshalb angesichts dessen grundlegende Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit be ste hen sollten, wird seitens der Beklagten jedoch nicht substantiiert dargeleg t. Die Arbeitsunfähigkeit bestand aufgrund d er Belastungen im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebs für Bauabdichtungen (vgl. Urk. 18/59). D er Akt Verkauf des Unternehmens steht dazu in keinem Widerspruch . D er Umst a nd, dass nebst dem Kläger auch dessen Bruder G.___

als Mitglied des Verwaltungsrats zeichnungsberechtigt war (vgl. Urk.

18/59) ,

legt es zudem

nahe, dass dieser d en Kläger im Rahmen der Unternehmensveräusserung unterstütz en konn t e (vgl. Urk. 25 S. 6 Rz 13). Hervorzuheben gilt es ausserdem, dass auch Dr. B.___ , welcher den Kläger am 5. Juli 2017 im Auftrag der Beklagten untersucht hatte, in seinem Bericht vom 25. Juli 2017 von einer störungsbedingt en 100%ige n Arbeitsun fähigkeit a usging und

ü berdies

fest hielt, die vorhandenen ärztlichen Beurtei lun gen könnten problemlos übernommen werden und die Zweckmässigkeit der Be hand lungsformen sei ausgewiesen (Urk. 18/27 S. 1 ). Vom 2. Februar bis 13. April 2017 ist eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit folglich mit überwiegender Wahr schein lichkeit

beleg t . Daran vermag im Übrigen auch der Hinweis der Beklagten auf psychosoziale Belastungsfaktoren (Urk. 31 S. 8 f. Rz

33) nichts zu ändern. Zwar fanden solche Faktoren

namentlich

Stress und Schwierigkeiten bei der Arbe it in den medizinischen Akten Erwähnung (vgl. Urk. 18/9, 18/14 S. 1) ,

jedoch lässt d ie Beklagte ausser Acht, dass seitens der behandelnden Ärzte im Mai 2017 keines wegs nur Beeinträchtigungen festgestellt wurden, die einzig von den belastenden ps ychosozialen Faktoren herrühren (vgl. Urk. 18/14 S. 2). Der Umstand, dass die depressive Erkrankung mithin auch nach der Veräusserung des Unternehmens und damit nach Wegfall des im Vordergrund stehenden psychosozialen Belastungs faktors persistiert e , s pricht im Übrigen ebenfalls für eine verselbständigte psy chi sche Störung . 4. 5

Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, wonach der Kläger auch deswegen keinen Erwerbsausfall erlitten habe, weil die Y.___ AG bereits lange vor der behaupteten Arbeitsunfähigkeit überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei (Urk. 31 S. 5 Ziff. 14). Angesichts des Umstands, dass über die Y.___ AG beziehungsweise die nachmalige C.___ AG am 30. Mai 2017 und somit bereits wenige Wochen nach Übertragung der Inha ber aktien der Konkurs eröffnet wurde (Urk. 18/60) , sind Zweifel an der Zah lungs fähigkeit des Unternehmens vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Klägers grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen. Allerdings hat der Kläger mittels Lohnabrechnungen der Monate Februar 2016 bis Januar 2017 (Urk.

18/6 /3-14 ) sowie Gutschriftanzeigen auf seinem Privatkonto (Urk.

18/22 /2-13 , 18/34 /2-14 ) r echtsgenüglich

beleg t , dass er bis zu seiner Erkrankung den Lohn für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Y.___ AG bezogen hat. Das Argument der Beklagten, wonach die Lohnzahlungen lediglich z um Schein und unter unverzüglicher Rückübertragung erfolgten , da das Unternehmen über keine genügenden liquiden Mittel verfügt habe (Urk. 17 S. 5 Rz 17) , wurde nicht

hin reichend substantiiert. Konkrete An haltspunkte für die behauptete sofortige Rücküberweisung der Lohnzahlungen an die Y.___ AG fehlen . Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Unternehmen vor Eintritt der Arbeits unfähigkeit auch seine anderweit i ge n Verbindlichkeiten nicht mehr hätte erfüllen können . Ein krankheitsbedingter Erwerbsausfall für den Zeitraum vom 2. Februar bis 13. April 2017 ist jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausge wiesen. 4. 6

4.6.1

Zusammenfassend war der Kläger ab dem

2. Februar 2017 krankheitsbedingt voll ständig arbeitsunfähig und hat aufgrund des damit einhergegangenen Erwerb s ausfa lls Anspruch auf Taggeldleistungen der Beklagten. Die vollständige Arbeits unfähigkeit dauerte fort bis zur Veräusserung der Aktien der Y.___ AG am 13. April 2017 ( Urk. 8/22/1, Urk. 18/60 S. 1) und der damit ein hergehenden Betriebsaufgabe (vgl. vorstehende E. 4.3) . Unter Berücksichti gung der vertraglich vereinbar t en Wartefrist von 30 Tagen (Urk. 18/61) stehen dem Kläger demgemäss ab dem 4. März 2017 insgesamt 41 Tag gelder zu. Bei einem Ansatz von Fr. 400.68 pro Tag ( Fr. 162'500.-- * 0.9 / 365; vgl. Art. 7 Ziff. 1

der Zusatzbedingungen [ ZB ] ,

Urk. 18/61/12), wovon die Parteien überein stim mend ausgehen ( Urk. 9 S. 9 Rz

43, Urk. 17 S. 10 Rz 50 ) ,

hat die Beklagte dem Kläger basierend auf einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit im massgebenden Zeitraum (vgl. vorstehende E. 4.4 ) somit den Betrag von Fr.

16'427.90 zu bezah len (41 * Fr. 400.68) , was zur teilweisen Gutheissung der Klage führt. 4.6.2

Der Vollständigkeit halber bleibt mit Blick auf die von der Beklagten gestellten Editionsbegehren (Urk. 17 S. 2, Urk. 31 S. 2) festzuhalten, dass von den einzu holenden Akten für den konkret

massgebenden Zeitraum bis zur Veräusserung der Inhaberaktien keine anderen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind. In antizipierter Beweiswürdigung ist daher von weiteren Beweismass nah men abzusehen (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3, 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b). 5. 5.1

Der Kläger beantragt eine Verzinsung seiner Forderung mit 5 % «seit Fälligkeit der jeweiligen Leistungen» (Urk. 1 S. 2, Urk. 9 S. 2). Die Beklagte äusserte sich ihrerseits nicht zum Verzug szins . 5.2

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergän zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, werden die Ansprüche des Versicherungsnehmers auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig und es tritt der Verzug ein (Art. 108 Ziff. 1 OR; Grolimund /Villard, in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, 2012, Art. 41 ad N20). 5.3

Wie zuvor dargelegt, hat die Beklagte ihre Leistungspflicht zu Unrecht gänzlich abgelehnt. Nachdem die Beklagte im Rahmen der Abklärung des Leistungs an spruch s

den Kläger mit Schreiben vom 12. Juli 2017 aufgefordert hatte, die voll ständige Buchhaltung einzureichen, verbunden mit dem Hinweis, ansonsten sie auf den Schadenfall nicht eintrete (Urk. 18/26), teilte sie ihm am 22. August 2017 sodann schriftlich mit, dass sie den Leistungsanspruch mangels Nachweis des effektiven Erwerbsausfalls ablehne und den Fall als abgeschlossen betrachte (Urk.

18/31). Vor diesem Hintergrund ist der Verzugszins ab dem 22.

August 2017 geschuldet, wobei er sich wie beantragt auf 5 % beläuft

( Art.

100 VVG in Verbin dung mit Art. 104 Abs. 1 OR ). 6 . 6 .1

Zu den Prozesskosten gehören gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren bei Streitig keiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kosten los. 6 .2 6.2.1

Beide Parteien beantrag en die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 S. 2, Urk. 9 S. 2, Urk. 17 S. 2). Die se umfasst den Ersatz der notwendigen Aus lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbe hörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteient schädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1,

5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver sicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 6.2.2

Der anwaltlich vertretene Kläger obsiegt gemessen am eingeklagten Betrag von zuletzt Fr. 248'033.30 (Urk. 9 S. 2) im Umfang von rund einem Fünfzehn tel. Mangels Honorarnote ist die Entschädigung ermessensweise festzulegen. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 30 0.-- (inkl. Barauslagen und Mehr wertsteuer) zuzusprechen. 6.2.3

Die mehrheitlich obsiegende Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss mangels eines besonderen Aufwands (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2). Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'427.90 zuzüglich 5 % Zins seit dem

22. August 2017 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 30 0.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Der Beklagte n wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Aurelia Jenny - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWürsch