KK.2018.00007

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2018.00007

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 1 3. November 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schneider Schwarzmann Brändli Rechtsanwälte Theaterstrasse 2, Postfach 163, 8024 Zürich gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___

schloss als Inhaber mit Einzelunterschrift des am 2 4. November 2014 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzel unternehmens « Y.___ » ( Urk. 2/ 2 ) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG eine kollektive Krankentag geld versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab ( Urk. 1 Ziff. 5 ; Urk. 14 ad Ziff. 5 ). Als versicherte Person wird in der Ver siche rungspolice Nr. «…»

einzig sein Name aufgeführt. Gemäss der am 2 4. November 2014 unterzeichneten Police ( gültig vom 2 5. November 2014 bis 1. Januar 2018 ) war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 6 0 Tagen in der Höhe von 100 % des versicherten Verdienstes von Fr. 7 0 '000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen vereinbart ( Urk. 15/14 S. 2 ; Urk. 1 Ziff. 20 f.; 14 S. 12 Ziff. 54 ). 1.2

Ab dem 1 5. Mai 2017 wurde dem Versicherte n von seiner Hausärztin Dr. med. Z.___ respektive der R h eumatologin Dr. med. A.___

wegen seiner Kniebe schwerden eine volle Arbeitsu nfähigkeit als Maler

attestiert ( Urk. 2/5-7) . Bild ge bend wurde in diesem Zusammenhang

an beiden Knien ein

p atellar tendon –late ral femoral

condyle

friction

syndrome festgestellt - rechts bei tiefer Knorpelfissur an der medialen Patellafacette mit leichter retropatellärer

Chondropathie und kräftigem Knochenmarködem, links bei tiefen Knorpelfissuren am Pa t ellafirst und an der medialen Patellafacette ( Urk. 15/2 ; Urk. 1 Ziff. 6 ; Urk. 14 S. 5

Ziff. 12 ).

Im November 2017 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an ( Urk. 15/8; Urk. 14 S. 6 Ziff. 21; Urk. 34 Ziff. 83 ) und löste schliesslich per September 2018 sein Unternehmen

auf ( Urk. 34 Ziff. 48; Urk. 42 Ziff. 19 ; Prot. S. 5 unten ). 1.3

Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG richtete nach Ablauf der W arte frist vom 1 4. Juli bis 4. August 2017

22 Krankentaggelder im Betrag von insgesamt Fr. 4’220.-- aus ( Urk. 43/17) , kündigte indes mit Schreiben vom 28. September 2017 den Versicherungsvertrag mit sofortiger Wirkung. Zu r Be grün dung führte sie aus, der Versicherte h abe die Frage 10 im Formular «Gesund heitsfragen» vom 2 4. November 2014 ( Urk. 15/1) nicht korrekt beantwortet und damit eine Anzeigepflicht verletzung begangen ( Urk. 2/8).

Dementsprechend forderte sie von ihm mit Sch reiben vom 1 6. Oktober 2017 die Rückerstattung der irrtümlich bereits erbrachten Leistungen ( Urk. 2/9).

Die Kündigung wurde dem Ver sicherten am 3 0. September 2017 zugestellt ( Urk. 14 Ziff. 48). Gegen die Kün digung erhob der Versicherte am 2 0. Oktober 2017 schriftlich Einwände ( Urk. 2/10) , worauf die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG mit Schrei ben vom 1 5. Dezember 2017 am Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung fest hielt

( Urk. 2/11; Urk. 1 Ziff. 7-9 ; Urk. 34 Ziff. 10 ; Urk. 14 S. 4

Ziff. 9-11 und S. 6 Ziff. 24 ; Urk. 42 Ziff. 59).

In der Zwischenzeit , nämlich im November 2017, hatte die Krankentag geld ver sicherung dem Versicherten bereits die

Jahresprämie 2018 in Rechnung gestellt ( Urk. 2/4) , welche dieser auch eingezahlt hatte

( Urk. 1 Ziff. 5 ; Urk. 34 Ziff. 38 ;

Urk. 46 Ziff. 31 ;

Urk. Urk. 42 Ziff. 13 ; Prot. S. 5 f. ). In der Folge verfasste die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG a m 13. April 2018 ein zweites Kün digungsschreiben , worin sie wiederum auf die nicht wahrheitsgemässen Anga ben in Frage 10, aber auch andernorts im Formular «Gesundheitsfragen» hin wies ( Urk. 15/12; Urk. 14 S. 6 Ziff. 24 und S. 10 Ziff. 45; Urk. 34 Ziff. 62 f. ). Zudem veranlasste sie die Rücküberweisung der Jahresprämie 2018 auf das Konto des Versicherten

( Urk. 28/8, Gutschrift vom 2 0. April 2018 ; Urk. 46 Ziff. 31 ). 2.

2.1

Mit Eingabe vom 2 9. Januar 2019 ( Urk. 1) erhob der Versicherte Teilklage ( Urk. 1 Ziff. 21) gegen die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG. Er beantragte , es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages nichtig sei , und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Krankentaggelder im Betrag von insgesamt Fr. 37'397.10 zuzüglich Zins von 5 %

seit 1 4. Juli 2017 zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten beziehungsweise des Kantons . In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung eines unent geltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Lang ( Urk. 1 S. 2 und Ziff. 23 ).

Mit Verfügung vom 5 . Februar 2018 setzte das Sozialversiche rungs ge richt der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an ( Urk. 4 ). Diese wurde innert erstreckter Frist ( Urk. 8 und 12) am 2 8. Mai 2018 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten de s Kläger s abzuweisen. Mit ders elben Eingabe erhob die Beklagte

Widerklage und beantragte, d er Kläger /Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger)

sei zu verpflichten, ihr die geleisteten Taggelder im Umfang von Fr. 4'220. -- zu züg lich Zins von 5 % ab Widerklageerhebung zurückzuerstatten ( Urk. 14 S. 2 und S.

11

Ziff. 52 ).

2.2

Nachdem Rechtsanwalt Lang am 2 4. Mai 2018 sein Mandat niedergelegt hatte ( Urk. 13), ersuchte der Kläger das Gericht m it Eingabe vom 2 4. September 201 8 , ihm neu Rechtsanwältin Schneider als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be stellen ( Urk. 26). Dazu reichte er ein Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit ( Urk.

27) samt Belegen zu seinen finanziellen V e rhältnissen ein ( Urk. 28/2-11).

A nlässlich der Instruktionsverhandlung vom 27. September 2018 konnte nach einer Parteibefragung des Klägers (Prot. S. 3 ff.) keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden (Prot. S. 6). 2.3

Mit Verfügung vom 1 6. Oktober 2018 bestellte das Sozialversicherungsgericht de m Kläger für den Zeitraum vom

29. Januar bis 2 4. Mai 2018 Rechtsanwalt Lang und mit Wirkung ab 2 4. September 2018 Rechtsanwältin Schneider als unent gelt liche/n Rechtsvertreter/in. Gleichzeitig ordnete es einen zweiten Schriftenwechsel an ( Urk. 31). Die dem Kläger darin angesetzte Frist wurde antragsgemäss bis 8. Januar 2019 erstreckt ( Urk. 33 ). In der Replik/Widerklageantwort vom 7. Janu a r 2019 hielt der Kläger an seinem Rechtsbegehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage ( Urk. 34 S. 2 ). Es folgten innert (erstreckter) Frist ( Urk. 36, 39 und 40 ; Urk. 44 und 45 ) die Duplik/Widerklagereplik vom 1 1. April 2019 ( Urk. 42 ) und die Stellungnahme zu den Dupliknoven / Widerklageduplik vom 2 8. Mai 20 19 ( Urk. 46 ). Letztere wurde der Beklagten/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) mit Verfügung vom 2 9. Mai 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 48 ). 2.4

Das Beweisverfahren wurde m it Beschluss vom 1 3. Juni 2019 einstweilen auf das Einholen von Leistungsaufstellungen der Krankenkassen des Klägers

beschränkt ( Urk. 49). Mit Schreiben vom 1 9. Juli 2019 ( Urk.

52) und 1 9. August 2019 ( Urk.

54) brachte dieser

Leistungsauskünfte der Krankenkassen Concordia (Urk. 53 und 55/1) und

Swica ( Urk. 55/2) bei. Innert der mit Verfügung vom 2 1. August 2019 angesetzten Frist ( Urk.

56) nahmen der Kläger am

9. September 2019 ( Urk.

59) und die Beklagte am 1 2. September 2019 ( Urk. 60) dazu Stellung. Die Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis gebracht ( Urk. 61). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

K ollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E.

4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kanto nale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozial versicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungs gericht, GSVGer ). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (verein fachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die

Beklagte anerkannte die vom Kläger dargelegte sachliche und örtliche Zu ständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage ( Urk. 1 Ziff. 3 f. ; Urk. 14

S. 3 oben ). Weiter e Ausfüh rungen hierzu erübrigen sich. 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg en fest ( Art. 247 Abs. 2 lit . a

ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Ver handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). 2. 2.1

Die Parteien setzten den Versicherungsbeginn auf den 2 5. November 2014 fest und erklärten unter anderem

die Allgemeinen B edingungen (AB) für die Kollek tiv-Krankenversicherung

und die Zusatzbedingungen (ZB) für die K rankentag geld-Versicherung , jeweilige Ausgabe 2008 , zum Bestandteil des Vertrages ( Urk. 15/14 S. 2 ). Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG) zu beachten ( Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Kranken versicherung [KVG] in der bis zum 3 1. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG] ) ; vgl. auch Art. 1 AB ; Urk. 34 Ziff. 5). 2.2

Der schriftliche Vertrag der Parteien wurde zusammen mit sämtlichen allge meinen Versicherungsbedingungen als Urk. 15/14 zu den Akten genommen. Nach Art. 2

Abs. 2 der A llgemeinen Bedingungen ( AB ) für die Kollektiv-Kranken versicherung

können als versicherte Ereignisse Arbeitsunfähigkeit infolge Krank heit , Unfall , Niederkunft und Tod vereinbart werden . A us den Prämien details des schriftlichen Vertrages der Parteien ergibt sich , dass ein Kranken- und Unfalltag geld vereinbart wurde . Als Krankheit gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 AB

jede Beein trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 3

Abs. 4 A B die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beei nträchtigung zu berücksich tigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.

Nach Art. 3 Abs. 1

der Zusatzbedingungen ( ZB ) für die Krankentaggeld-Versi che rung wird das Taggeld von der Beklagten

ausgerichtet, wenn die Arbeitsun fähig keit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinb arten Wartefrist – vor lie gend 60 Tage

( Urk. 15/14 S. 2) –

bestanden hat. Nach Abs. 2 derselben Be stimmung beginnt die Wartefrist mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Konsul tation.

G emäss Art. 5 Abs. 1 ZB k einen Anspruch auf Taggeld gibt eine Arbeits unfähigkeit von weniger als 25 % . Die Parteien sind sich insoweit einig, als unter Berücksichtigung der Wartefrist von 60 Tagen gegebenenfalls ab dem 1 4. Juli 2017 Taggelder in Höhe von Fr. 191.78 ( Urk. 1 Ziff. 20, Urk. 14 Ziff. S.

12 Ziff. 53

f. , Urk. 34 Ziff. 107, Urk. 42 Ziff. 58) geschuldet wären . Gemäss Verein barung richtet die Beklagte

die versicherten Leistungen während 730 Tage n abzüglich der Wartefrist aus ( Urk. 15/14 S. 2) , höchstens aber bis zur Beendigung des Versicherungsvertrages . Vorbehalten bleibt der Anspruch auf Nachleistungen ( Art. 4 Abs. 1 ZB; Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 AB). 2.3

Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten , ob die Kündigung der Be klagten vom 28. September 2017 wegen einer Anzeigepflichtverletzung rech tens ist . Diesbezüglich gilt es im Wesentlichen zu klären , ob der Kläger die Frage 10 im Formular «Gesundheitsfragen» am 24. November 2014 ( Urk. 15/1) wahrheits gemäss beantwortet e , indem er diese trotz früher aufgetretener

Kniebeschwerden verneinte. Die Frage 10 lautete : «Bestehen oder bestanden bei Ihnen jemals gesundheitliche Beeinträchtigungen infolge Krankheit oder Unfall des Bewe gungs apparates (z.B. Knochen, Gelenke, Wirbelsäule, Bandscheiben, Muskeln, Bänder, Sehnen) wie Rücken-, Nacken- oder Schulterbeschwerden, Arthrose , Rheuma , chronische Schmerzen?» ( Urk. 1 Ziff. 7 und 15 ; Urk. 14 S. 4 Ziff. 11 und S. 10

Ziff. 44 ).

Ferner bestritt die Beklagte, dass mit den vorhandenen

medizi nischen Berichten eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten respektive einer angepassten Tätigkeit rechtsgenüglich nachgewiesen sei ( Urk. 14 S. 4 Ziff. 8). Sie machte zudem geltend, der Kläger könne in einer angepassten Tätigkeit ein sein bisheriges G ehalt übersteigendes Einkommen erzielen ( Urk. 42 Ziff. 16). Der Kläger hielt dem die Bildbefunde vom 2 1. Juli 2017 entgegen ( Urk. 34 Ziff.

42) und bestritt die Ausführungen zur fehlenden Einkommens ein busse als unbelegt ( Urk. 46 Ziff. 33). 3.

3.1

Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 3.2

V orliegend trägt somit der Kläger die Beweislast sowohl für den Eintritt des Ver sicherungsfalls als auch für den Umfang des Anspruchs. Entsprechend hat er zu beweisen, dass er Anspruch auf Taggelder hat, was unter anderem voraussetzt, dass er arbeitsunfähig ist. Dagegen kann die Beklagte den Gegenbeweis antreten, etwa indem sie die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich Arbeitsunfähigkeit trägt der Kläger. Diese Beweis lastverteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte zunächst Tag geldleistungen erbrachte (BGE 141 III 241 E. 3.1; zum Ganzen Urteil des Bundes gerichts 4A_66/2017 vom 1 4. Juli 2017 E. 3.2). Es bleibt anzumerken, dass die Beweislastverteilung die Folgen der Beweislosigkeit regelt. Gelangt das Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.3

Die Hausärztin Dr. Z.___ überwies den Kläg er nach Konsultationen am 1 6. und 23. Mai 2017

- unter Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit ab 1 5. Mai 2017 (vgl. dazu auch Beilagen zu Urk. 2/7) - an die Fachärztin Dr. A.___ ( Urk. 2/5). Diese

schlussfolgerte im Bericht vom 12. September 2017 in Kenntnis der

MRI-Befunde vom 2 1. Juli 2017 sowie

nach eigene r klinische r Untersuchung und Be handlung (vgl. dazu auch Prot. S. 4 oben) , der Kläger sei aktuell als Maler nicht arbeitsfähig. Er könne keine Gewichte über 5 kg heben und nicht in kniender oder länger stehender Position oder auf einer Leiter arbeiten. Für leichte Arbeiten ohne Tragen von Lasten über 5 kg und in wechselnden Positionen sei er

« zumin dest teilweise » arbeitsfähig. Diese Arbeitsfähigkeit sei aber nicht umsetzbar, falls eine Operation anstehe. Für diesbezügliche Abklärungen stehe eine Konsultation in der Kniesprechstunde der Orthopädie B.___ an. Diese sei richtungs weisend für die Prognose. Sie rechne mit einer steigenden Arbeitsfähigkeit, doch werde der Kläger als Maler voraussichtlich eingeschränkt arbeitsfähig bleiben. Eine Umsc hulung sei sinnvoll ( Urk. 2/6). Im Rahmen der weiteren Konsultationen bis zur Klageanhebung attestierte Dr. A.___

dem Kläger jeweils eine volle Arbeitsunfähigkeit als «Maurer» in der Krankenkarte zuhande n der Beklagte n ( Urk. 2/7 S. 1).

Ergänzend ist festzuhalten, dass de r Kläger im Standortgesprä ch vom 22. Novem ber 2017 g egenüber der Invalidenversicherung erwähnte , die Ärzte hätten ihm geraten, mit einer Operation zuzuwarten, da es keine Garantie gebe, dass es nach her besser werde ( Urk. 15/9). Dies gab er ebenso

in der Parteibefragung zu Proto koll (Prot. S. 4 Mitte). 3.4

Die fachärztliche Arbeitsfähigkeitseinschätzung von Dr. A.___ erfolgte somit

gestützt auf eine allseitige Untersuchung , deren Befunde von der Beklagten nicht beanstandet wurden. Die bis zur Berichterstattung durchgeführten medizinischen Massnahmen hatten keine Wirkung gezeitigt , eine Knieoperation wurde nicht durchgeführt . Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern sich die bildgebend nachgewiesenen degenerativen Veränderungen an den Knien des Klägers nach dem Bericht von Dr. A.___

soweit gebessert haben könnten, dass er mit über wiegender Wahrscheinlichkeit wieder zu wenigstens 75 % als Maler hätte tätig sein können. Das

von Dr. A.___ definierte Belastungsprofil macht vielmehr deutlich, dass Malerarbeiten für den Kläger prakti sch nicht mehr ausführbar sind.

Dass sie in der Krankenkarte versehentlich den Beruf «Maurer» angab, ist insoweit belanglos .

Des Weiteren versuchte die Hausärztin zunächst, die Beschwerden kurzfristig mit Irfen zu behandeln ( Urk. 2/5 ), bereits im Juni 2017 erfolgte jedoch die Erst kon sultation bei der Fachspezialistin ( Urk. 2/6 Ziff.

2) und im Juli 201 7 wurde ein MRI durchgeführt ( Urk. 15/2) . Dem Kläger ist deshalb beizupflichten , dass die Bild befunde d ie ab Mai 2017 ärztlich dokumentierten Kniebeschwerden mit über wiegender Wahrscheinlichkeit zu erklären vermögen ( Urk. 34 Ziff. 42) . Die Be funde wurden zeitnah zum ersten Arztbesuch erhoben und Indizien für eine plötzliche Entstehung der festgestellten Pathologie, wie ein Unfall oder eine aku t e Erkr a nkung , bestehen nicht. Die Beklagte dringt mit ihrer Argu me ntation , die attestierte Arbeitsunfähigkeit beruhe teilweise einzig auf den Angaben des Klägers , somit nicht durch

( Urk. 14 S. 4 Ziff. 8) . 3.5

Nach Art. 10 Abs. 3 AB hat die versicherte Person verschiedene Vorkehren zur Schadenminderung zu treffen. Unter anderem hat sie nach lit . a ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben. Sie wird hierzu von der Beklagten unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert ( Urk. 15/14). In seinem Entscheid 4A_73/2019 vom 2 9. Juli 2019 E. 3.1 erwog das Bundesgericht hierzu, dem Versicherten müsse z usammen mit der Abmah nung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden könne . In der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung habe sich diesbezüglich eine Frist von 3 bis 5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeld ver sicherungen Gültigkeit beanspruch e ( BGE 133 III 527

E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1 4. November 2012 E. 2.3, nicht publ . in: BGE 138 III 799

mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2014 vom 2 1. Januar 2015 E. 2 mit Hinweisen).

Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2 beträgt die Übergangsfrist üblicherweise vier Monate . 3.6

Wie dargelegt, attestierte Dr. A.___ dem Kläger im Bericht vom 1 2. September 2017 eine «zumindest teilweise» Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten. Die Beklagte machte in diesem Kontext geltend, e s sei dem Kläger möglich, in einer solch angepassten Tätigkeit mehr als das bisher erzielte Jahreseinkommen als selbständiger Maler von Fr. 19'000.-- zu verdienen. Werde ihre Leistungspflicht wider Erwarten bejaht, sei zu beachten, dass dem Kläger bereits aufgrund des MRI vom 2 1. Juli 2017 klar gewesen sein müsse , dass der bisherige Beruf nicht mehr in Frage komme und er sich umschulen lassen müsse. Es wäre ihm daher eine Übergangsfrist bis längstens 2 1. Oktober 2017 zu gewähren gewesen ( Urk. 42 Ziff. 16 und 61).

Nach unbestrittener Darstellung des Klägers hat die Beklagte von ihm

indessen effektiv weder einen Berufswechsel verlangt, noch ihm eine Übergangsfrist für die Suche einer angepassten Tätigkeit angesetzt ( Urk. 46 Ziff. 57) . Darüber hinaus ist

a us dem zitieren Bericht von Dr. A.___

zu schliessen, dass erst nach der orthopädischen A bklärung in der B.___ feststand, dass einem Berufs wechsel keine medizinischen Massnahmen entgegenstanden. Im Übrigen brach ten die Parteien keine Gründe vor, die für eine kürzere oder längere als die übliche Übergangsfrist sprechen würden. 3. 7

Zusammenfassend ist

somit eine

seit 1 5. Mai 2017 bis mindestens zur Klagean hebung andauernde volle Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der angestammten Tätigkeit als Maler mit überwie gender Wahrscheinlich keit ausgewiesen . Wahr scheinlich ist aber eine, wie vom Kläger zutreffend angemerkt ( Urk. 34 Ziff. 41 ; ferner Urk. 46 Ziff. 33), bis anhin zu wenig abgeklärte Arbeitsfähigkeit in ange passten Tätigkeiten gegeben . Die fehlenden Parteibehauptung en und Beweis mittel (z.B. betreffend den Grad der Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten, die Verdienstmöglichkeiten sowie die Erforderlichkeit einer Abmahnung bei um strittener Kündigung) zeitig en im Rahmen der vorliegenden Teilklage allerdings noch keine Folgen. D i e Beklagte hatte dem Kläger keine Übergangsfrist angesetzt, bevor sie Ende September 2017 den Vertrag kündigte . Zudem war dannzumal

noch eine Abklärung bezüglich eines invasiven Eingriffs hängig . Folglich waren a b Ende September 2017 noch während mindestens vier Monaten Leistungen geschuldet , sofern die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht rechtsgültig ge kün digt hat. Da der Kläger einstweilen nur Taggeldleistungen für den Zeitraum bis Ende Januar 2018 ei ngeklagt hat ( Urk. 1 Ziff. 20), bleibt die Beweislosigkeit (noch) ohne Folgen. 4. 4.1

Die Parteien haben die Anzeigepflicht nicht speziell vertraglich geregelt ( Urk. 34 Ziff. 5 ) . Gemäss Art. 4 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen ( Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen , die geeignet sind, auf den Entschluss des Ver sicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzu schliessen, einen Einfluss auszuüben ( Abs. 2). Die Gefahrstatsachen , auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet ( Abs. 3). 4 .2

Nach Art. 6 VVG ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versiche rung eine erhebliche Gefahrstatsache , die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam ( Abs. 1). Die Leistungspflicht des Versicherers erlischt dabei auch für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung ( Abs. 3). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat ( Abs. 2). 4 .3

Nach der Rechtsprechung weist die Anzeigepflicht des Antragstellers keinen um fassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener Ge fahrs tatsachen , nach denen der Versicherer im Sinne von Art. 4 Abs. 3 VVG ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat. Der Antragsteller ist also nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 134 III 511 E.

3.3.2; 116 II 338 E.

1a; 116 V 218 E.

5a; Urteil des Bun desgerichts 4A_134/2013 vom 1 1. September 2013 E. 4.1). In Art. 4 Abs. 3 VVG wird zudem die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt, nur vermutet. Mit anderen Worten statuiert das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung (Urteil e des Bundesge richts 9C_671/2008 vom 6. März 2009 E. 3.2.2 und 9C_194/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 3.1.4 ) .

Die Tragweite der einzelnen Fragen bestimmt sich - gleich wie der Vertragsinhalt - nach dem Vertrauensprinzip. Es ist dabei darauf abzustellen, was vernünf ti gerweise gemeint sein muss und der konkrete Antragsteller annehmen darf, wenn er über die Fragen der Versicherungsgesellschaft in der vom VVG verlangten Weise ernsthaft nachdenkt (BGE 136 III 334 E. 2.3; 118 II 333 E. 2b). Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang den Begriff des « subjektiven Verständnishorizonts » geschaffen (BGE 134 III 511 E. 3.3.3 und E. 5.2.2). Es ist zu beachten, dass eine Frage einschränkend auszulegen ist, wenn sie an sich oder aufgrund ihrer Beziehung zu den übrigen dem Antragsteller vorgelegten Fragen Zweifel über den Umfang der Deklarationspflicht weckt. Das folgt einerseits aus dem Grundsatz, dass die Anzeigepflicht nur soweit besteht, als die Fragen des Ver sicherers reichen. Andererseits wird ganz allgemein eine Verletzung der An zeige pflicht nur mit Zurückhaltung angenommen, weil damit die einschneidende Folge des Wegfalls des Versicherungsvertrags verbunden ist (BGE 118 II 333 E.

2b mit Hinweis; Urteile des Bundesgerichts 5C.103/2005 vom 2 6. September 2005 E.

2.2 und B 103/06 vom 2. Juli 2007 E. 3.3).

Das vorstehend Ausgeführte gilt umso mehr, wenn der Versicherer im Anschluss an offengehaltene Fragen nicht genügend Raum in Form von Leerzeilen zur Verfügung stellt, um allfällige Zweifel oder Erläuterungen zur Antwort anzubringen (BGE 134 III 511 E. 5.2.1). 4 .4

Daraus folgt, dass e in Versicherter die Anzeigepflicht verletzt , wenn er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlich keiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzu zeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesund heits störungen begründet keine Verletzung der Anzeigepflicht (BGE 134 III 511 E. 3.3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 9C_471/2015 vom 1 1. März 2016 E. 5.2 und 5.3 , 9C_671/2008 vom 6. März 2009 E. 3.2.2 und 9C_194/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 3.1.4 ). 5 . 5 .1

Wie die Beklagte zutreffend darlegte ( Urk. 14 S. 3 f. ad Ziff. 5 , S. 6

ff. Ziff. 22 , 26 , 28 f. und 44 ; Urk. 42 Ziff. 5 , 6 und 8 ) , ist aus dem Eintrag i n der Kranken geschichte von Dr. Z.___ vom 1 6. Mai 2017 («seit fünf Jahren Schmerzen […] in den Knien , verstärkt bei Belastung, aber manchmal auch in der Nacht » , Urk. 2/5 ), dem Bericht von Dr. A.___ vom 1 2.

September 2017 («seit dem 1 8. Lebens jahr zunehmend und mittlerweile invalidisierende, belastungsab hängige

Schmerzen beider Kniegelenke, intermittierend auch unter Nacht/Ruhe schmer zen » , Urk. 2/6 ), den Akten des Truppenarztes (« ausserdem Knie- und Rückenschmerzen seit er im Militär ist, abends verstärkt » , Urk. 15/5 Eintrag vom 3. Mai 2013 ) und den Angaben des Klägers gegenüber der Invalidenversicherung («bereits in der Lehre […] Probleme mit den Knien », Urk. 15/9 Ziff. 5) zu schliessen, dass der Kläger bereits vor Abschluss der Krankentaggeldversicherung Kniebeschwerden hatte .

Der Beklagten ist ferner beizupflichten, soweit sie postulierte , d ie bildgebende Abklärung vom 2 1. Juli 2017 ( vgl. Urk. 15/2) habe diverse Pathologien zu Tage gefördert , die sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit über längere Zeit ent wickelt hätt en ( Urk. 14 S. 7 Ziff. 26 und S. 1 1 Ziff. 52 ;

Urk. 42 Ziff. 5 und 48 ). Mangels Indizien für einen Unfall oder eine akute Erkrankung als Auslöser der aktuellen Kniebeschwerden sowie mit Blick auf die soeben zitierten Angaben des Klägers und den ausgeprägten Bildbefund sind die diesbezüglichen Bestreitungen des Klägers zu wenig substantiiert ( Urk. 34 Ziff. 68 und Ziff. 106 ) . Darüber hinaus räumte er in der Parteibefragung selb st ein, dass es wahrscheinlich schon immer schlecht gewesen sei ( Prot. S. 4).

5 .2

Damit ist indes tatsächlich noch nichts über das Ausmass der Beschwerden in einem bestimmten Zeitpunkt ausgesagt ( Urk. 46 Ziff. 8) . Der Kläger legte glaub haft dar , bis zum Vertragsabschluss nur nach starker Belastung

( im Rahmen von sportliche n Betätigung en und kniende n Arbeiten

sowie im

Militärdienst als Infanterist )

und

zudem nur vorübergehend Kniebeschwerden gehabt zu haben , die er als belanglos und ohne Krankheitswert einstufte ( Prot. S. 3-5; Urk. 34 Ziff. 15 und 18 ; Urk. 46 Ziff. 7 , 12 und 17 ) .

Dass er die damaligen Beschwerden im Jahr 2017 retrospektiv für e rwähnenswert hielt , steht dem nicht entgegen ( Urk. 14 S. 9 Ziff. 35 ; Urk. 42 Ziff. 18 ) . Erste unscheinbare Anzeichen einer Krankheit werden oftmals erst aufgrund des späteren Beschwerdeverlaufs als solche erkannt. Vielmehr hob der Kläger zu Recht

hervor , dass bezüglich der früher aufgetretenen Kniebeschwerden weder

echtzeitliche Arztberichte existie ren noch Leistungen der Krankenkassen erbracht

w u rden (vgl. Urk. 55/1-2 ); b ei Vertragsschluss sei er weder im Rahmen seiner Arbeit noch seine r Freizeit aktivitäten eingeschränkt gewesen und habe immer alles wie gewohnt gemacht

( Urk. 1 Ziff. 11, Urk. 34 Ziff. 14 , 18 , 40, 45 , 67 und 70 ;

Urk. 46 Ziff. 16 f. ; Urk. 59 Ziff. 8-11 ) .

Soweit aktenkundig wurden d ie Kniebeschwerden

erstmals im Mai 2017 näher ärztlich abgeklärt und deswegen eine Arbeitsunfähigkeit als Maler attestiert . Zudem gab der Kläger bereits vor der ersten Vertragskündigung gegen über Dr. A.___ an, erst ab Anfang 2017 k niebedingt in Beruf und Alltag ein geschränkt gewesen zu sein ( Urk. 2/6 ) . In d er Parteibefragung vom 2 7. September 2018 bestätigte er nochmals , erst seit ein- bis eineinhalb Jahren extreme Knie schmerzen zu haben (Prot. S. 3).

Folglich lässt sich gestützt auf die medizinischen Unterlagen aus dem Jahr 201 7

entgegen der Auffassung der Beklagten ( Urk. 14 S. 7 Ziff. 26; Urk. 42 Ziff. 7 und

3 7 ) nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass die Knie beschwerden bereits bei Vertragsabschluss mehr als eine bei starker Belastung auftretende, vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens darstellten. D ie Anamnesen in den Berichten umfassen nämlich einen Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren nach Vertragsabschluss, für welchen keine ärztlichen Be hand lungen nachgewiesen sind. Dr. A.___ berichtete den n auch ausdrücklich von «mittlerweile » invalidisierenden Schmerzen ( Urk. 2/6) , was wiederum keinen Aufschluss über das Beschwerdeausmass Ende 2014 gibt . Infolgedessen erübrigt sich die vom Kläger zum Gegenbeweis offerierte «Zeugeneinvernahme» von Dr. A.___ ( Urk. 1 Ziff. 12).

Aus der unstrittigen Tatsache, dass der Kläger zunächst seine Krankenkassen nicht preisga b ( Urk. 43/14; Urk. 42 Ziff. 6; Urk. 46 Ziff. 10 und 21), kann die Beklagte in Anbetracht

der bereits vorgängig ausgesprochenen Kündigung und der inzwischen eingeholten

A uskünfte

( Urk. 55/1-2) ni chts zu ihren Gunsten ab leiten.

Da sie die Beweislast für die Anzeigepflichtverletzung trägt und nicht um gekehrt der Kläger seine Beschwerdefreiheit vor Vertragsabschluss zu beweisen hat, gilt dies auch für die zahlreichen von ihr mit Nichtwissen bestrittenen Behaup tungen – zumal sie keine weiteren als die abgenommenen Beweismittel offerierte ( Urk. 42 Ziff. 7 und 9 ; Urk. 60 ). 5 . 3

Es kommt hinzu, dass der Kläger nachweislich bei der Rekrutierung eine Militär sportauszeichnung erhielt und

– in Präzisierung zur klägerischen Darstellung ( Urk. 34 Ziff.

51) – im Jahr 2013 mehr als 200 Diensttage als Infanterist sowie in den Jahren 2014 und 2015 Wiederholungskurse

absolvierte ( Urk. 2/12 , Dienstb ü ch lein S. 11 f. ; Urk. 1 Ziff. 12 ; Urk. 34 Ziff. 16; Urk. 42 Ziff. 11; Urk. 46 Ziff. 24 ) . Dabei ergeben sich a us dem sanitätsdienstliche n Dossier ( Urk. 15/5) entgegen der Darstellung der Beklagten ( Urk. 14 S. 5 f f. Ziff. 15-19 , 26 und 28 ; Urk. 42 Ziff. 7 , 9 f. und 21 ) keine relevanten Kniebeschwerden . Wie der Kläger aufzeigte, können n ur wenige

Einträge Kniebeschwerden zugeordnet werden und erwei sen sich diese als belanglos ( Urk. 34 Ziff. 17 , 50 -54 und Ziff. 74-76 ; Urk. 46 Ziff. 13 , 19 f. und 37 ).

G emäss

E intrag vom 3. Mai 2013 gab der Kläger unter anderem an, Knie- und Rückenschmerzen zu haben, seit er im Militär sei. Neben einem Hämatom an der rechten Wade und einem muskulären Leiden am Rücken zeigte sich im Befund ein kleiner Gelenkerguss am rechten Knie bei voller aktiver Beweglichkeit und ohne Druckdolenz . Unter Hinweis auf «Knie, Rücken» schloss der Truppenarzt

auf eine generelle

muskuloskelettale Überlastung und ordnete neben Kniebinden auch Dispensen und Analgetika

– wie die Beklagte einräumte ( Urk. 42 Ziff.

21) – ohne klaren Bezug zu den Kniebeschwerden an . Damit im Einklang stehen die Angaben des Klägers in der Parteibefragung (Prot. S. 3 unten). Die von ihm erwähnte Physiotherapie bezog sich aktenkundig auf seine Rückenbeschwerden ( Urk. 15/5 , Eintrag vom 11. Oktober 2013 und dazugehörige Verordnung).

Dem Eintrag vom 3 1. Juli 2013

ist zu entnehmen , dass der Kläger beim Fussball spielen am Vortag eine Kniedistorsion erlitten hatte . Ge mäss der Un terfrage zu r umstritten Frage 10 im Formular «Gesundheitsfragen» wurden zwar einzig mehr als zwei Jahre zurückliegende Verstauchungen und Verrenkungen von Armen und Beinen von d er detaillierten Deklaration spflicht ausgenommen , a ufgrund des damals erhobenen Befundes durfte der Kläger aber wiederum davon ausgehen, es handle sich bei der fraglichen Kniedistorsion bloss

um eine vorübergehende Un pässlichkeit ohne Krankheitswert . So konnte der Truppenarzt am Folgetage keine sichtbare Schwellung oder Rötung feststellen und alle von ihm durchgeführten Tests

( insbesondere auch das Zohlen -Zeichen zur Beurteilung der Knorpel situa tion ) fielen negativ aus . Erhoben werden konnte einzig eine Druckdolenz über der distalen Biceps

Femoris -Sehne , weshalb der Truppenarzt eine Sehnen-Zerrung diagnostizierte , Irfen und Voltaren -Gel verordnete und eine Belastung nach Massgabe der Beschwerden empfahl.

Wie die Parteien übereinstimmend feststell t en , liegen nach Juli 2013 keine Ein träge zu Kniebeschwerden mehr vor ( Urk. 34 Ziff. 17 und 50-56 ; Urk. 42 Ziff. 21).

Demnach

hatte der noch junge Kläger , wie von ihm behauptet ( Urk. 34 Ziff. 94), auch nach Konsultation des Truppenarztes keinen Grund zur Annahme, dass seinen jeweils bei starker Belastung aufgetretenen B eschwerden eine krankhafte Veränderung de r Kniegelenk e zugrunde liegen könnte. Im Übrigen behauptete die Beklagte selbst

nicht, die damals erlittene , nicht angezeigte

Kniedistorsion sei für die aktuellen Beschwerden (mit-)ursächlich.

Dass der Kläger bei der Rekrutierung und Untersuchung im Juli 2013 s einen Gesundheitszustand gegenüber dem Truppenarzt allenfalls aus Prestigegründen geleugnet haben soll , bleibt eine unbelegte Behauptung

der Beklagten ( Urk. 42 Ziff. 8 ; Urk. 46 Ziff. 16 ). 5 . 4

A llfällige allgemeine

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der klägerischen Angaben

vermögen die

nach den vorstehenden Erwägungen fehlenden objektiven Anhalts punkte für anzeigepflichtige Kniebeschwerden bei Vertragsabschluss nicht zu ersetzen . Insofern erübrigt sich eine Prüfung von behaupteten ( Urk. 14 S. 10 f. Ziff. 45; Urk. 42 Ziff. 11 , abweichend noch Urk. 14 S. 7 Ziff. 14 letzter Satz ) , aber bestrittenen ( Urk. 34 Ziff. 22 ff. , 57 und 63 f. ) Falschangaben im Zusammenhang mit Rückenbeschwerden, einem Alkohol- und Drogenkonsum sowie einer ADHS . Ein direkter Kausalzusammenhang zwischen diesen möglichen A nzeigepflicht verletzungen und der eingeklagten Leistungspflicht

wurde von der Beklagten nicht dargetan .

Die vom Kläger offerierte Parteibefragung zu diesen Vorwürfen ist

deshalb entbehrlich ( Urk. 34 Ziff. 23 und 64 ).

Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beklagte zu Recht bestritt ( Urk. 14 S. 8 Ziff. 30), dass die Gründung des Malergeschäfts keinen Aufschluss über die körperliche Leistungsfähigkeit gebe ( Urk. 1 Ziffer 13; Urk. 34 Ziff. 78). Selbst wenn konkrete Angaben zu Umfang und Art der ausgeführten Arbeiten vorlägen, wären diese durch die Auftragslage und finanzielle Situation des Klägers

beeinflusst. Vom Kläger zu wenig substantiiert dargelegt ( Urk. 1 Ziff.

17) und von der Beklagten zu Recht bestritten wurde ( Urk. 14 S. 9 Ziff. 37) , dass seine ADHS zu berücksichtigen wäre . So hat er nie behauptet, die Frage krankheitsbedingt falsch verstanden oder beantwortet zu haben. 5 . 5

Keiner Erläuterung bedarf es, dass Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates Kniebeschwerden selbstredend miteinschliessen. Die Aufzählung von Schulterbe schwerden etc. erfolgte, wie der Kläger selbst erkannt hat , nur beispielhaft ( Urk. 1 Ziff. 16; Urk. 14 S. 9 Ziff. 36 und S. 10 ad. Ziff. 19). Indes ist dem Kläger

bei zupflichten ( Urk. 1 Ziff. 16) , dass in der umstrittenen Frage 10, die Adressen der behandelnden Ärzte erfragt

wurde n . Zudem

wird Krankheit in Art. 3 Abs. 1 AB als jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund heit definiert, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat , was beide Parte ien bei der Auslegung von Frage 10 mitberücksichtigen ( Urk. 34 Ziff. 19 f. , 72 und 81 ; Urk. 42 Ziff. 9 und 34 ; Urk. 46 Ziff. 38 ). Es kommt hinzu , dass das Formular «Gesundheitsfragen»

trotz der äusserst umfassende n Formulie rung vo n Frage 10 («gesundheitliche Beeinträchti gungen des Bewegungs appara tes») kaum Platz bot , um konkrete Leiden anzugeben . Beispielhaft wurden schliesslich

«chronische Schmerzen» genannt ( Urk. 15/1) .

In diesem Sinne unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt

– wie vom Kläger moniert ( Urk. 34 Ziff.

80) – wesentlich von jenem im v on der Be klagten angeführten Urteil des Bun desgerichts 9C_199/2008 vom 19. Novem ber 2008 ( Urk. 14 S. 8 Ziff. 33 f , S. 9 Ziff. 36 und S. 10 Ziff. 39 ) . Im Rahmen einer Auslegung nach Treu und Glauben ist die Sichtweise des Klägers, es würden nur Beschwerden erfragt, die An lass zu einem Arztbesuch gegeben hatten , respektive bloss vorübergehende Beschwerden nach starker Belastung seien nicht anzeige pflichtig , nicht zu beanstanden . Ob, wie von der Beklagten eingewendet ( Urk. 42 Ziff. 7) , eine Untersuchung beim Truppenarzt im Rahmen der täglich erwarteten , vollen körperlichen Belastbarkeit im Militär

unter Art. 3 Abs. 1 AB fällt, kann nach dem in Erwägung 5.3 Ausgeführten offen bleiben.

Dass der Kläger im Militär wegen der Kniebeschwerden dispensiert wurde ( Urk. 42 Ziff. 10) , ist nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit belegt (vgl. E. 5.3 ).

5 . 6

Ist dem Kläger also beizupflichten ( Urk. 34 Ziff. 69 und Ziff. 93 ), dass er nach seinen damaligen Kenntnissen auch nach den truppenärztlichen Untersuchen von lediglich belanglosen , vorübergehende n Beeinträchtigungen des körperlichen Wohl befindens aus gehen durfte respektive

kein ernsthaftes Knieleiden mit Krank heitswert in Betracht ziehen musste , ist eine Anzeigepflichtverletz ung bezüglich Kniebeschwerden zu verneinen. Die Kündigung vom 28. September 2017 wurde zu Unrecht

ausgesprochen und konnte keine Wirkung entfalten.

Es braucht daher nicht weiter erörtert zu werden, ob und wie sich das Einfordern einer weiteren Prämie im November 2017

und

die erneute Kündigung mit Rückzahlung der Prämie , anteilig ab 1 1. November 2017 ,

im Frühjahr 2018 ( Urk. 43/15-16 ) auf die erste Kündigung auswirkten ( Urk. 14 S. 3 ad Ziff. 5 , S. 6 Ziff. 24 und S. 10 Ziff. 45;

Urk. 34 Ziff. 10 , 38 und 62 ; Urk. 42 Ziff. 2, 11 und 13; Urk. 46 Ziff. 5, 23 und 27-31 ) . Die zweite Kündigung erfolgte bereits nach eigener D arstellung der Beklagten mehr als vier Wochen nach Kenntnis nahme der vermeintlichen Anzeigepflichtverletzung

und damit verspätet ( Urk. 14 S. 11 Ziff. 48 ; unsubstantiiert bestritten in Urk. 34 Ziff. 103 ). 6.

6.1

Zusammenfassend

entfaltete die von der Beklagten mit Schreiben vom 28. Septem ber 2017 per sofort erklärte

Kündigung ( Urk. 15/1 ) der Krankentag geldversicherung, Police Nr. «…»

( Urk. 15/14 ) ,

keine Rechtswirkung , da der Beklagten der Nachweis der geltend gemachten

Verletzung der vorver trag lichen Anzeigepflicht durch den Kläger

misslang. Der Kläger hat somit für den eingeklagten Zeitraum grundsätzlich Anspruch auf Taggeldleistungen der Be klag ten , da er in dieser Zeit aufgrund seiner Kniebeschwerden a ls Maler nach weislich voll arbeitsunfähig war und die ihm für einen Stellenwechsel zustehende Übergangsfrist – im für die Beklagte günstigsten Fall – frühestens Ende Januar 2018 endete . 6.2

Hinsichtlich der Höhe der eingeklagten Forderung gilt es zu beachten, dass die Beklagte dem Kläger unstrittig bereits Taggel der in Höhe von Fr. 4'220. -- für den Zeitraum vom 1 4. Juli 2017 bis 4. August 2017 ausbezahlt hat ( Urk. 43/17 ; Urk. 42 Ziff. 59 ). In diesem Umfang ist nicht auf die Klage einzutreten, zumal auch kein Rechtsschutzinteresse an einer Feststellungsklage dargelegt wurde . 6.3

Der Kläger verlangt e ferner einen Verzugszins von 5 % seit dem 1 4. Juli 2017 ( Urk. 1 Ziff. 20), welcher von der Beklagten bestritten wurde ( Urk. 14 S. 12 Ziff. 53). Der Versicherer fällt nach Ablauf der vierwöchigen Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 2 VVG nicht automatisch in Verzug. Erforderlich ist grund sätz lich eine Mahnung durch den Versicherungsnehmer . Wird in den allgemeinen Versicherungsbedingungen indes vereinbart, dass die Leistungen innerhalb einer bestimmten Anzahl Tage nach Erhalt aller Auskünfte und medizinischen Unter lagen zu erbringen sind, wird dies als Verfalltagsgeschäft qualifiziert ( vgl. Art. 102

des Bundesgesetz es betreffend die Ergänzung des Sc hweizerischen Zivilgesetz buches, F ünfter Teil: Obligationenrecht, OR) . Lehnt der Versicherer seine Leis tungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig ( Art. 108 Ziff. 1 OR ; vgl. Grolimund /Villard , in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S.154 zu Art. 4 1 VVG mit Hinweisen ) .

Nachdem der Kläger weder einen vereinbarten Verfalltag noch eine frühere Mah nung dargetan hat, ist auf die Ablehnung der Leistungspflicht durch die Beklagte mit Schreiben vom 2 8. September 2017 abzustellen. Werden von den einge klag te n 195 Tagen die 7 9 Tage zwischen dem 1 4. Juli und 3 0. September 2017 abge zogen und die Hälfte der verbleibenden 116 Tage ab diesem Datum aufgerechnet , so resultiert als mittlerer Verfalltag der 2 7. November 2017. 6.4

Die Beklagte ist folglich zu verpflichten, dem Kläger f ür den Zeitraum vom 14. Juli 2017 bis Klageerhebung [recte: 2 4. Januar 2018 ]

noch Fr. 33'177.10 zuzüglich 5 % Zins seit 2 7 . November 2017 zu bezahlen (vgl. Urk. 1 Ziff. 20: «per dato» bei 195 Tagen ab 1 4. Juli 2014 offensichtlich ein Versehen).

In diesem Sinne ist die Klage gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. Einer förmlichen Vor mer knahme des Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht (vgl. Urteil des Bundes gerichts 4A_427/2017 vom 2 2. Januar 2018 E. 1.2 mit Hinweisen). 7.

D ie sachlich zusammenhängende Widerklage der Beklagten ist bei diesem Aus gang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen. Entgegen der Auffassung des Klägers ( Urk. 34 Ziff. 109-111 ; Urk. 46 Ziff. 55 ) ist diese mit dem Rechts begehren und Urk. 14 Ziff. 52 ausreichend substantiiert. Rechtsschriften sind nach Treu und Glauben auszulegen , dabei war es f ür den Kläger offensichtlich, welchen Betrag die Beklagte auf welcher Grundlage

zu rückforderte respektive dass der Klage und der Widerklage ein- und derselbe Sachverhalt zugrunde liegt. Es besteht somit kein Grund, nicht auf die Widerklage einzutreten. 8.

8.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfah ren ist kostenlos. 8.2

Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial versicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen.

Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient schädigung ( § 7 Abs. 1 GebV

SVGer ) bzw. keine Entschädigung für die unent geltliche Rechtsvertretung ( § 8 GebV

SVGer ) zugesprochen. 8.3

Der Kläger obsiegt beinahe vollumfänglich, die Widerklage deckt sich inhaltlich mit dem ursprünglich gegenstandslosen Teil der Klage. Rechtsanwalt Lang reichte als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Klägers bei Klageeinleitung die Honorar note vom 2 3. März 2018 ein. Darin machte er einen Gesamtbetrag von Fr. 6'756.70 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 16.9 Stunden à Fr. 360.-- und einer Kleinkostenpauschale von 3 % sowie der Mehrwertsteuer von 7.7 % beziehungsweise 8 %

( Urk. 11/1 ).

Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1; 117 II 394 E. 3 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff.). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begrün det werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden (vgl. Art. 91 ZPO) und nicht als selbständiger Anspruch eingeklagt werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3 0. August 2016 E.

2.4). In seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1 0. August 2015 E. 4.2.2 hob das Bundesgericht hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür spre chen würden, dass die geltend gemachten Aufwendung en haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammen hang genüge ein blosser Verweis auf die Honorarnote nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich.

Nachdem der klägerische Rechtsvertreter die zum grossen Teil vorprozessualen Kosten (vgl. Urk. 11/2) nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte, ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter keine höhere Prozessent schä di gung als in Fällen mit vergleichbarem Aufwand und Schwierigkeitsgrad zu zu sprechen , selbst wenn sich die Prozessentschädigung im vorliegenden Verfahren nicht nach dem Streitwert richtet. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand

wie auch der weit über dem gericht s üblichen Ansatz von Fr. 220.-- liegende Stun denansatz sind

angesichts des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Akten als deutlich zu hoch zu qualifizieren . Die einzige nennenswerte Eingabe von Rechtsanwalt Lang, die Klageschrif t, umfasst insgesamt 7,5 Seiten – davon 1 Seite Deckblatt, 1 Seite Re chtsbegehren und 1 Seite Darlegungen zur un strittigen Zuständigkeit.

Für das Einholen von Instruktionen, das Akten stu dium sowie das Verfassen der Klageschrift rechtfertigt sich ein Aufwand von maximal 10 Stunden. Bei einem Stundenansatz von Fr. 220.-- und einer Pauscha len von Fr. 50 .-- für Barauslagen ist die P arteientschädigung für diesen Ver fahrensteil

auf gerundet Fr. 2’ 4 00 .-- (inkl. Mehrwertsteue r und Barauslagen) fest zusetzen. 8.4

Rechtsanwältin Schneider reichte keine Honorarnote ein, weshalb die Prozessent schädigung für das restliche Verfahren nach Ermessen festzusetzen ist (vgl. § 7

Abs. 2 GebV

SVGer ).

Mit Eingabe vom 2 4. September 2018 stellte Rechtsanwältin Sch n eider ein Ge such um unentgeltliche Rechtsvertretung ( Urk. 26) . Sie nahm so dann an der Ge richts verhandlung vom 2 7. September 2018 teil, di e mit einer Stunde Verspätung begann und von 11.00 bis 12.45 Uhr

dauerte (Prot. S 2 und 6). Am

7. Januar 2019 erstattet e

Rechtsanwältin Schneider, vertreten durch Rechtsanwältin Sieber, die Replik/Klageantwort ( Urk.

34) und reichte mit Eingabe vom 2 8. Mai 2019 eine Stellungnahme zu den Dupliknoven /Widerklageduplik ein ( Urk. 46). Es ist anzu merken, dass sich diese Eingaben i n Anbetracht des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Unterlagen als zu umfangreich erweisen . Dies ist im Wesentlichen auf zahlreiche unnötige und unübersichtliche Wiederholungen zurückzuführen (vgl. dazu die Vielzahl der Belegstellen für jede Parteibe haup tung) . Der Kläger wurde so dann im Beweisverfahren verpflichtet, Leistungsauf stellungen seiner Krankenkassen zu edieren ( Urk. 49 ) , welche Rechtsanwältin Sch n eider bei brachte ( Urk. 52-54 und 55/1-2) . Diese nahm schliesslich mit Ein gabe vom 9. September 2019 zum Beweiser gebnis Stellung ( Urk. 59). Daneben finden sich ein Akteneinsichtsgesuch ( Urk. 20), ein Fristerstreckungsgesuch (Urk. 33) , Telefonnotizen ( Urk. 22, 50 und 58) und die Mitteilung einer Adressän derung ( Urk. 38) .

Trotz des eher einfachen Sachverhalts und der wenigen relevanten Akten

fanden ein umfassender

Schriftenwechsel , eine Verhandlung und ein Beweisverfahren statt. Es ist deshalb von einem erhöhten Zeitaufwand für den Verfahrensabschnitt ab September 2018 auszugehen. Kein

Anspruch auf

E ntschädigung besteht für die unnötigen Kosten, welche

durch den Anwaltswechsel

( erneutes Einlesen und Instruieren)

und das verspätete Erscheinen

des Klägers zur Verhandlung ange fallen sind . Hierfür ist vom als angemessen erscheinenden z eitlichen Aufwand von 2 3 Stunden für das Aktenstudium, das Verfassen der Rechtsschriften, die Teilnahme an der Verhandlung und die Edition der Krankenkassenbelege ein Ab zug von 4 Stunden angezeigt. Bei einem Stundenansatz von Fr. 220.-- und einer Pauschalen von Fr. 200 .-- für Barauslagen ist der

an Rechtsanwältin Schneider auszuzahlende Teil der Prozessentschädigung

auf gerundet

Fr. 4’ 7 00 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu beziffern . 8.5

Zusammenfassend ist die Beklagte daher zu verpflichten, den unentgeltlichen Rechtsvertretern des Klägers direkt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_170/ 2018 vom 2 0. Juni 2018 E. 1.3) eine Prozessentschädigung wie folg t zu bezahlen: Rechtsanwalt Lang Fr. 2' 4 00.-- u nd Rechtsanwältin Schneider Fr. 4 ' 7 00.-- (jeweils inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird . D ie Beklagte wird ver pflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 1 4. Juli 2017 bis 2 4. Januar 2018 zu sätzlich zum bereits ausbezahlten Betrag von Fr. 4'220.-- noch Taggelder im Betrag von Fr. 33'177.10 zuzüglich 5 % Zins seit dem 2 7. November 2017 zu bezahlen . 2.

Die Widerklage wird abgewiesen.

3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Die Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Nicole Schneider, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 4’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) und dem unentgeltlichen Rechtsvertreter Kaspar Lang eine Prozessentschädigung von Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) z u bezahlen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Nicole Schneider - Rechtsanwalt Kaspar Lang im Auszug (Dispositiv und Erwägung 8)

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrBonetti