Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 1963, stand ab dem 1. Juli 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG und war über seine Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der Schweizerische n Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (Mobiliar) gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall versichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen der Mobiliar in Urk. 2/2 S. 5-11, AVB Mobiliar). Im Herbst 2015 erkrankte X.___ an einer Depression, und die Mobiliar leistete Taggelder für die erwerblichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit (Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift, Urk. 1 S. 3). Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG wurde per Ende 2015 beendet, und per 1. Januar 2016 ging X.___ ein neues Arbeitsverhältnis mit der Z.___ AG ein (Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2016, Urk. 2/5). In diesem Arbeitsverhältnis war er durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin bei der A XA Versicherungen AG ( AXA ) krankentaggeldversichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen/Personenversicherung Professiona l der AXA in Urk. 2/8, AVB AXA ).
In den Monaten Januar bis März 2016 war X.___ aufgrund seiner depressiven Erkrankung
noch teilweise arbeitsunfähig (Zeugnisse der Klinik A.___ in Urk. 2/4/1-3), und die Mobiliar erbrachte für diese Arbeitsunfähigkeit Taggelder (vgl. das Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016, Urk. 2/6). Nachdem er im April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen war (Schreiben der Klinik
A.___ vom 3. Juni 2016, Urk. 2/7) , verschlechterte sich sein Gesundheitszustand erneut, sodass ihn die A.___
ab dem 2. Mai 2016 abermals arbeitsunfähig schrieb, und zwar zu 100 % bis zum 3 1. August 2016
und zu 50 % bis zum 3 0. November 2016 ( Urk. 2/ 3/1-7).
X.___ erhob gegenüber der Mobiliar Anspruch auf Taggelder für die Folgen dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit . Nachdem die Mobiliar sich auf den Standpunkt gestellt hatte, nicht leistungspflichtig zu sein, liess X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis , sie mit Schreiben vom 2 1. September 2017 zur Bezahlung eines Taggeldbetrags in der Höhe von Fr. 36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit im genannten Zeitraum auffordern ( Urk. 2/9). 2.
Mit Eingabe vom 2 7. Dezember 2017 ( Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen in Urk. 2/2-9) liess X.___ durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis g egen die Mobiliar Klage einreichen mit den Anträgen ( Urk. 1 S. 2): « 1 .
Es sei die Beklagte zu v erpflichten, dem Kläger Fr. 36'494.63 zuzüglich Zins in der Höhe von 5 % seit dem 2 2. Oktober 2017 zu bezahlen, 2.
Unter Kos t en- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuersatz zu Lasten der Beklagten.»
In prozessualer Hinsicht liess er der AXA den Streit verkünden mit dem Hinweis auf seine Absicht, im Falle der fehlenden Leistungspflicht der Mobiliar
den Taggeldanspruch der AXA gegenüber geltend zu machen ( Urk. 1 S. 5).
Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde die Klageschrift der Mobiliar zur Kenntnis gebracht, und es wurde ihr Frist zur Stellungnahme dazu sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Gleichzeitig wurde die AXA von der Streitverkündung in Kenntnis gesetzt, und sie wurde zur Erklärung aufgefordert, ob und auf der Seite welcher Partei sie sich am Prozess beteiligen wolle ( Urk. 4).
Mit Eingabe vom 7. Februar 2018 erklärte die AXA , als Nebenintervenientin auf der Seite von X.___ in den Prozess einzutreten , und nahm gleichzeitig inhaltlich Stellung zur Streitsache ( Urk. 7). Die Mobiliar, vertreten durch Für - sprecher und Notar Franz Müller , liess die Klage mit E ingabe vom 2. März 2018 be antworten ( Urk. 10 und die damit eingereichten Unterlagen in Urk. 11/2-4) und deren Abweisung unter Entschädigungsfolgen beantragen ( Urk. 10 S. 2). Aufgrund eines Hinweises der Mobiliar auf die Möglichkeit, die sich
stellende Frage der Kommission für Recht und Sozialpolitik des Schweizerischen Versicherungsverbands (SVV) zu unterbreiten ( Urk. 10 S. 6 ) , wurden die Mobiliar und die AXA mit Verfügung vom 1 6. März 2018 angefragt, ob sie vor der Durchführung der Hauptverhandlung davon Gebrauch zu machen gedächten ( Urk. 13). Mit Eingabe vom 2 4. April 2018 informierte die Mobiliar das Gericht darüber, dass nach Absprache mit der AXA von einer Anrufung der K ommission abgesehen werde (Urk. 16). Am 1 2. Juli 2018 wurde daraufhin die Hauptverhandlung mit mündlicher Replik und Duplik durchgeführt (Protokoll S. 3-6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Taggelder i m eingeklagten Betrag von Fr. 36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2. Mai bis zum 3 0. November 2016 hat. 2.
Der strittige Taggeldanspruch wird auf eine Erkrankung zurückgeführt, welche während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG ihren Anfang genommen hatte, in dessen Rahmen der Kläger bei der Beklagten kollektivversichert war. Während der zur Diskussion stehenden Zeitspanne der Arbeitsunfähigkeit von Mai bis November 2016 stand der Kläger jedoch nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis, sondern war vielmehr i m Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der AXA
kollektivversichert . Der Streit dreht sich daher um die Frage, welcher der beiden Kollektivversicherer leistungspflichtig ist. Währenddem der Kläger die Beklagte ins Recht fasst ( Urk. 1 S. 3 ff., Prot. S. 4) und die
AXA sich dem anschliesst (Urk. 7), erachtet die Beklagte die AXA
als den leistungspfli chtigen Versicherer ( Urk. 10 S. 4 ff., Prot. S. 4 ff.). 3. 3.1
Vorab sind die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen anzuführen, die für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind. 3.2
Sowohl bei der Kollektivt aggeldversicherung der Beklag ten als auch bei der Kollektivt aggeldversicherung der Nebenintervenientin handelt es sich um eine Ver sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dies führt zur Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes.
Des Weiteren sind für die Versicherungsverhältnis se mit der Beklagten und der Nebenintervenientin
die Allgemeine n Versicherungsbedingungen dieser beiden Versicherer anwendbar (AVB Mobiliar in
Urk. 2/2 S. 5-11 und AVB AXA in Urk. 2/8). 3.3 3.3.1
Mit der
Leistungspflicht im Falle von mehrere n involvierten Versicherern befasst sich sodann das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern vom 1. Januar 2006 ( Urk. 11/4). Dieses Abkommen bezweckt nach Abs. 1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi c herungen zwischen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind.
D as Freizügigkeitsa bkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen Art. 1 Abs. 1
alle Versicherer erfasst, die ihm gemäss der Auflistung in einem Anhang beigetreten sind. Zu ihnen gehör en sowohl die Beklagte als auch die Nebeninter - venientin . Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit . a des Abkommens, wonach dieses Fälle des Übertritts einer einzelnen versicherten Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung regelt , wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern ver bunden ist. 3.3.2
Nach Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die beigetretenen Versicherer in den in Art. 2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ve rsicherer vorgesehenen Versiche rungsschutz zu gewähren.
Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens enthält unter der Überschrift « Übertrittsbedingun gen bei laufenden Schadenfällen» Spezialbestimmungen zur Grundregel in Art. 3. Nach Art. 4 Abs. 1 müssen nicht voll arbeitsfähige Personen
- entgegen allfällig anderslautenden Bestimmungen in den massgebenden AVB - im Umfang der bestehenden Arbeitsfähigkeit beim neuen Versiche rer weiterversichert werden, sof ern sie in einem arbeitsvertraglichen Rahmen angestellt werden. Ferner gehen nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 laufende Schadenfälle ab Datum des Versi - chererwechsels im Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen Ver - sicherers , sofern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist . Demgegenüber ist in
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 vorgesehen , dass b ei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den laufenden Schadenfall übernimmt. 3.3.3
Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person gestützt auf Art. 87 VVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses in Bezug auf die vertraglichen Ansprüche, die in der Police und in den Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen statuiert sind, ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu . Kontrovers diskutiert wird, ob die versicherte Person auch in Bezug auf den Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber de n beteiligten Versicherern hat (vgl. BGE 142 III 767 E. 7.1; Eugster , Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrecht - liche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 72 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies aber zumindest dort der Fall, wo der Abkommensinhalt in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (BGE 142 III 767 E. 7.1 ) .
Nach Art. E 1 Abs. 2 der AVB AXA sind Krankheiten, die bei Eintritt i n den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, nicht versichert, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, die AXA müsse die Weiter - führung des Versicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewährleisten. Damit ist der Inhalt von Art. 3 und 4 d es Freizügigkeitsabkommens Vertragsbestandteil geworden, und die versicherte Person kann die Ansprü che daraus direkt gegenüber der AXA geltend machen.
D ie AVB der Beklagten enthalten zur hier interessierenden Frage der Leistungsdauer über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus keine Erklärung der Gebundenheit a n das Freizügigkeitsabkommen . Vielmehr ist in Art. N 6 der AVB Mobiliar unter dem Titel «Nachleistungen» lediglich festgelegt, dass der Anspruch einer versicherte n Person, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bereits Leistungen bezieht, auch nach diesem Zeitpunkt weiterbesteht, sofern die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25 % beträgt. Ein Hin weis auf die teils darüber hinausgehende und teils dahinter zurückbleibende Leistungspflicht beim Wechsel zu einem anderen Kollektivversicherer, wie sie in Art. 3 und 4 des Freizügigkeitsabkommens statuiert ist, fehlt hingegen. Andernorts jedoch, nämlich in Art. N5 der AVB Mobiliar , wo Sonderregelungen für die Probezeit und die befristeten oder saisonalen Arbeitsverträge aufgestellt sind, werden die allfälligen günstigeren Bedingungen von Freizügigkeitsab kommen als massgeblich erklärt. Es ist indessen nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Versicherten ihrer Kollektivverträge nur partiell ein direktes Forderungsrecht in Bezug auf die Verpflichtungen im Freizügigkeitsabkommen einräumen wollte . Sie bestritt denn ihre Leistungspflicht im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Fehlen eines solchen Forderungsrechts, sondern vielmehr damit, dass sich aus Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nicht ihre Leistungspflicht, sondern die Leistungspflicht der Nebenintervenientin ergebe ( Urk. 10 S. 4 ff., Prot. S. 5 f.). D amit ist der Inhalt des Freizügigkeitsabkommens und insbesondere der hier interessierenden Art. 3 und 4 nicht nur Bestandteil des Kollektivversicherungsvertrags mit der Nebenintervenientin , sondern auch Bestandteil des Kollektivversiche rungsvertrags mit der Beklagten, und der Kläger kann die Ansprüche daraus direkt gegenüber der Beklagten geltend machen. 4. 4.1
Zu prüfen ist nunmehr , was sich aus den vorstehend aufgelisteten gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen für die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger während der strittigen Zeitspanne von Mai bis November 2016 ergibt. 4.2
Aus Art. N6 der AVB Mobiliar lässt sich keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten. Denn der Kläger war während des Monats März zu 80 % und während des Monats April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Die Voraussetzung einer un - unterbrochenen mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit ist somit für den zur Diskussion stehenden Zeitraum ab Mai 2016 nicht mehr erfüllt.
Dementsprechend beruft sich der Kläger auch nicht auf diese Bestimmung, sondern vielmehr auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens über die Zuordnung der Leistungspflicht in einem beim Versichererwechsel laufenden Schaden fall. Diese Regelung ist nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl im Ver sicherungsverhältnis mit der Nebenintervenientin als auch in demjenigen mit der Beklagten anwendbar. Festzuhalten ist, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Leistungspflicht der Beklagten geht . Aus dem Entscheid darüber, soweit er auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens gründet , ist jedoch auf die Leistungspflicht der Nebenintervenientin zu schliessen , weshalb der Kläger ihr d enn auch den Streit verkündet hat und sie in den Prozess eingetreten ist . Das Urteil entfaltet daher in dieser Hinsicht auch ihr gegenüber Wirkung (vgl. Frei in: Spühler , Tenchio , Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Basel 2017 [ZPO-Kommentar] , Art. 80 Rz 3). 4.3
Gegenstand der Abgrenzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sind die laufenden Schadenfälle. Da der Kläger für die Dauer des Monats April 2016 die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, präsentiert sich die erneute Arbeitsunfähigkeit ab Mai 2016 , die nach dem Schreiben der Klinik A.___ vom 3. Juni 2016 wiederum auf die depressive Erkrankung zurückzuführen war ( Urk. 2/7), als Rückfall im Sinne von Art. N4 Abs. 3 der AVB Mobili ar (vgl. auch Art. E4 Abs. 1 der AVB Axa) .
Es stellt sich die Frage, ob ein solcher Rückfall überhaupt unter den Begriff des laufenden Schadenfalls im Sinne von Art. 4 des Fre izügigkeitsabkommens fällt.
D enn in Art. 4 Abs. 4 des Freizügigkeitsabkommens, wo geregelt ist, in welchen Konstellationen die vom bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder vom neuen Versicherer an die Leistungsdauer anzurechnen sind, ist die Konstellation des Rückfall s gemäss den AVB des bisherigen Versicherers als separate Konstellation neben derje nigen des laufenden Schadenfall s aufgeführt. Demgegenüber figurie ren als Gegenstand der Sonderregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nur die laufenden Schadenfälle. Dies legt denn Schluss nahe, dass der Rückfall in Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens als vom laufenden Schadenfall zu unters cheidendes Ereignis behandelt und lediglich in Bezug auf die Anrechnung an die Leistungsdauer einem laufenden Schadenfall gleichgesetzt wird. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die Leistungspflicht beim Rückfall nicht anhand der Abg r enzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens festzulegen wäre, sondern vielmehr nach der Grundregel in Art. 3 des Freizügigkeitsabkommens auf den neuen Versicherer fiele. Dies führte zur Verneinung der Leistungspflicht der Beklagten und damit zur Abweisung der vorliegenden Klage.
Während das Sozialversicherungsgericht Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens anlässlich einer anderen Fragestellung im dargelegten Sinn ausgelegt hat (Urteil KK.2014.00016 vom 2 6. Januar 2016) , hat das Bundesgericht den Rückfall im bereits zitierten publizierten Urteil als Anwendungsfall des laufenden Schadenfalls behandelt (BGE 142 III 767 E. 7.2) . Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist indessen die Leistungspflicht der Beklagten auch bei dieser Auslegung zu verneinen. 4.4 4.4.1
Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sieht als Kriterium dafür, ob der bisherige oder der neue Versicherer den laufenden Schadenfall zu übernehmen hat, den Umfang der Anstellung beim neuen Arbeitgeber vor. Wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber im selben Umfang angestellt wie beim bisherigen Arbeitgeber, so ist der neue Versicherer leistungspflichtig (Satz 1); wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber hingegen nur im Umfang der Restarbeitsfähigkeit angestellt, so fällt die Leistungspflicht dem bisherigen Versicherer zu (Satz 2) . Es besteht die Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer auch in dieser zweiten Konstellation insoweit leistungspflichtig ist, als die versicherte Person diese Restarbeitsfähigkeit später einbüsst ( Mattig , Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 107). 4.4.2
Der Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 3. Januar 2016 ( Urk. 2/5) wird mit der folgenden Passage eingeleitet:
« X.___ , geb. … 1963, wird von der Z.___ AG per 01.01.2016 als Verkaufsleiter angestellt. Bis zur vollständigen Genesung gilt dieser Vertrag als Teilzeitvertrag.».
Des Weiteren ist in Ziffer 10 der Vertragsbestimmungen unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» das Folgende vermerkt:
«Die Geschäftsleitung nimmt zur Kenntnis, dass der Verkaufsleiter bei Arbeitsantritt infolge Krankheit bis auf weiteres nur Teilzeit-Arbeitsfähig ist. Der Lohn wird nur Prozentual zur Arbeitsleistung abgerechnet.»
Vertraglich vereinbart wurde somit eine stufenweise Steigerung des Arbeits - pensums bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Dass diese Vereinbarung tatsächlich so umgesetzt wurde, ist aus dem Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016 ersichtlich, wonach der Kläger entsprechend den jeweiligen ärztlichen Arbeitsunfähigkeits- beziehungsweise Arbeitsfähigkeitsbescheinigungen ( Urk. 2/4/1-3 und Urk. 2/7) im Januar zu 50 % , im Februar zu 75 % , im März zu 80 % und im April 2016 schliesslich zu 100 % bei ihr angestellt war ( Urk. 2/6).
Mit einer derartige n Teilzeitanstellung entsprechend dem Grad der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit entfielen für die Arbeitgeberin verschiedene Pflichten, die sie bei einer Anstellung des teilweise arbeitsunfähigen Klägers zu einem 100%-Pensum gehabt hätte. Namentlich bestand kein e Pflicht zur Lohn fortzahlung nach Art. 324a+b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR), womit folgerichtig und in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freiz ügigkeitsabkommens nicht die Nebenintervenientin , sondern die Beklagte als Träger der Kollektivversicherung der früheren Arbeitgeberin für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall aufkam. Des Weiteren kam auch das befristete Verbot nach Art. 336c Abs. 1 lit . b OR, das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Verhinderung an der Arbei tsleistung zu kündigen, nicht zum Tragen. 4.4.3
E ine derartige, im Pensum variierende Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit wirft verschiedene Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts auf. Sie wäre auf jeden Fall dann nicht mehr als rechtskonform zu beurteilen, wenn sie nicht nur eine Pensumserhöhung bei Steigerung der Arbeitsfähigkeit, sondern auch eine (erneute) Pensumsreduktion bei Verminderung der Arbeitsfähigkeit einschlösse. Ein solcher Inhalt lässt sich dem Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG jedoch nicht entnehmen, soweit die «vollständige Genesung» in gesetzeskon - former Auslegung mit der Wiedererlangung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit als erreicht gilt.
Damit ist die Anstellung des Klägers bei der Z.___ AG ab April 2016 nicht mehr als Anst e llung im Rahmen d er Restarbeitsfäh igkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freizügigkeitsabkommens zu qualifizieren, sondern vielmehr als Anstellung im selben Umfang wie beim bisherigen Arbeitgeber im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens. Den zutreffenden Ausführungen der Beklagten hierzu ( Urk. 10 S. 5, Prot. S. 5 f.) ist zuzustimmen. 4.4.4
Der Kläger und die Nebenintervenientin
stellte n sich auf den Standpunkt, die Leistungspflicht der Beklagten sei dennoch gegeben, weil es für die Festlegung des leistungspflichtigen Versicherungsträgers einzig auf den Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses und des damit einhergehenden Versichererwechsels ankomme und eine einmal begründete Leistungspflicht im Sinne eine r Fixierung der Zuständigkeit bestehen bleibe (Prot. S. 4, Urk. 7 S. 2) .
Es trifft zu, dass Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens für die Zuweisung der Leistungspflicht an den einen oder den anderen Versicherer auf das Datum des Versichererwechsels abstellt und damit de njenigen Beschäftigungsgrad beim neuen Arbeitgeber anvisiert, der in diesem Zeitpunkt gilt. Für die vo rliegende Konstellation, wo der Beschäftigungsgrad zu einem späteren Zeitpunkt geändert wird, lässt sich dieser Bestimmung hingegen keine unmittelbare Antwort entnehmen. Es liegt jedoch nahe, auch für diesen Fall in ausdehnender Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens die Leistungspflicht auf den neuen Versicherer übergehen zu lassen. Denn die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten für die Zeit ab Mai 2016 widerspräche der dargelegten, als einlechtend zu beurteilenden Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer im Falle einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig, sondern nur für die vorbestandene und in diesem Ausmass vom Beschäftigungsgrad ausgenommene Arbeitsunfähigkeit von der Leistungspflicht befreit ist ( Mattig , a.a.O., S. 107). Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Leistungspflicht des neuen Ver sicherers der Grundregel in Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens entspricht . Schliesslich gilt es zu beachten, dass bei der Festlegung der Leistungspflicht für einen laufenden Schadenfall anläs slich eines Versichererwechsels
nicht ein neues versichertes Ereignis zur Diskussion steht , dessen Zeitpunkt bestimmend für den leistungspflichtigen Träger wäre. Vielmehr geht es, wie das Bundesgericht klargestellt hat, um die Nachhaftung für ein bereits eingetretenes Ereignis und um die koordinationsrechtliche Bestimmung des nachhaftenden Versicherungsträgers. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Übertragung der Leistungspflicht an den neuen Versicherer auch nicht als Verstoss gegen des Rückwärts versicherungsgebotes nach Art. 9 VVG beurteilt (BGE 142 III E. 7.2). Die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten erscheint daher auch unter diesem Aspekt nicht als geboten. 4.5
Damit hat die Beklagte für die zu beurteilende Zeitspanne von Mai bis November 2016 keine Taggelder zu leisten, was zur Abweisung der Klage führt. 5. 5.1
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von ander e n Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
Nach der Praxis des Bundesgerichts steht dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2 7. August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Au f grund der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung, die der Beklagten zuzusprechen ist, ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. 5.2
Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auch derjenigen Person, die am Prozess als Nebenintervenientin teilnimmt ,
Prozesskosten (Gerichtskosten und/oder Parteientschädigung) auferlegen. Die Festlegung des Umfangs steht dabei im gerichtlichen Ermessen ( Graber in: ZPO-Kommentar , Art. 77
Rz 2 ; Frei in:
ZPO-Kommentar, Art. 80
Rz 12).
Es rechtfertigt sich, den Kläger und die Nebenintervenientin zu verpflichten, de r Beklagten je die Hälfte der Entschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Das Gericht erkennt:
Erwägungen (19 Absätze)
E. 1 S. 3). Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG wurde per Ende 2015 beendet, und per 1. Januar 2016 ging X.___ ein neues Arbeitsverhältnis mit der Z.___ AG ein (Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2016, Urk. 2/5). In diesem Arbeitsverhältnis war er durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin bei der A XA Versicherungen AG ( AXA ) krankentaggeldversichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen/Personenversicherung Professiona l der AXA in Urk. 2/8, AVB AXA ).
In den Monaten Januar bis März 2016 war X.___ aufgrund seiner depressiven Erkrankung
noch teilweise arbeitsunfähig (Zeugnisse der Klinik A.___ in Urk. 2/4/1-3), und die Mobiliar erbrachte für diese Arbeitsunfähigkeit Taggelder (vgl. das Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016, Urk. 2/6). Nachdem er im April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen war (Schreiben der Klinik
A.___ vom 3. Juni 2016, Urk. 2/7) , verschlechterte sich sein Gesundheitszustand erneut, sodass ihn die A.___
ab dem 2. Mai 2016 abermals arbeitsunfähig schrieb, und zwar zu 100 % bis zum 3 1. August 2016
und zu 50 % bis zum 3 0. November 2016 ( Urk. 2/ 3/1-7).
X.___ erhob gegenüber der Mobiliar Anspruch auf Taggelder für die Folgen dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit . Nachdem die Mobiliar sich auf den Standpunkt gestellt hatte, nicht leistungspflichtig zu sein, liess X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis , sie mit Schreiben vom 2 1. September 2017 zur Bezahlung eines Taggeldbetrags in der Höhe von Fr. 36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit im genannten Zeitraum auffordern ( Urk. 2/9).
E. 2 Der strittige Taggeldanspruch wird auf eine Erkrankung zurückgeführt, welche während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG ihren Anfang genommen hatte, in dessen Rahmen der Kläger bei der Beklagten kollektivversichert war. Während der zur Diskussion stehenden Zeitspanne der Arbeitsunfähigkeit von Mai bis November 2016 stand der Kläger jedoch nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis, sondern war vielmehr i m Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der AXA
kollektivversichert . Der Streit dreht sich daher um die Frage, welcher der beiden Kollektivversicherer leistungspflichtig ist. Währenddem der Kläger die Beklagte ins Recht fasst ( Urk. 1 S.
E. 3 ff., Prot. S. 4) und die
AXA sich dem anschliesst (Urk. 7), erachtet die Beklagte die AXA
als den leistungspfli chtigen Versicherer ( Urk. 10 S.
E. 3.1 Vorab sind die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen anzuführen, die für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind.
E. 3.2 Sowohl bei der Kollektivt aggeldversicherung der Beklag ten als auch bei der Kollektivt aggeldversicherung der Nebenintervenientin handelt es sich um eine Ver sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dies führt zur Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes.
Des Weiteren sind für die Versicherungsverhältnis se mit der Beklagten und der Nebenintervenientin
die Allgemeine n Versicherungsbedingungen dieser beiden Versicherer anwendbar (AVB Mobiliar in
Urk. 2/2 S. 5-11 und AVB AXA in Urk. 2/8).
E. 3.3.1 Mit der
Leistungspflicht im Falle von mehrere n involvierten Versicherern befasst sich sodann das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern vom 1. Januar 2006 ( Urk. 11/4). Dieses Abkommen bezweckt nach Abs. 1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi c herungen zwischen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind.
D as Freizügigkeitsa bkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen Art. 1 Abs. 1
alle Versicherer erfasst, die ihm gemäss der Auflistung in einem Anhang beigetreten sind. Zu ihnen gehör en sowohl die Beklagte als auch die Nebeninter - venientin . Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit . a des Abkommens, wonach dieses Fälle des Übertritts einer einzelnen versicherten Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung regelt , wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern ver bunden ist.
E. 3.3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die beigetretenen Versicherer in den in Art. 2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ve rsicherer vorgesehenen Versiche rungsschutz zu gewähren.
Art.
E. 3.3.3 Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person gestützt auf Art. 87 VVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses in Bezug auf die vertraglichen Ansprüche, die in der Police und in den Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen statuiert sind, ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu . Kontrovers diskutiert wird, ob die versicherte Person auch in Bezug auf den Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber de n beteiligten Versicherern hat (vgl. BGE 142 III 767 E. 7.1; Eugster , Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrecht - liche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 72 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies aber zumindest dort der Fall, wo der Abkommensinhalt in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (BGE 142 III 767 E. 7.1 ) .
Nach Art. E 1 Abs. 2 der AVB AXA sind Krankheiten, die bei Eintritt i n den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, nicht versichert, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, die AXA müsse die Weiter - führung des Versicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewährleisten. Damit ist der Inhalt von Art. 3 und 4 d es Freizügigkeitsabkommens Vertragsbestandteil geworden, und die versicherte Person kann die Ansprü che daraus direkt gegenüber der AXA geltend machen.
D ie AVB der Beklagten enthalten zur hier interessierenden Frage der Leistungsdauer über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus keine Erklärung der Gebundenheit a n das Freizügigkeitsabkommen . Vielmehr ist in Art. N
E. 4 Abs. 2 Satz 2 vorgesehen , dass b ei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den laufenden Schadenfall übernimmt.
E. 4.1 Zu prüfen ist nunmehr , was sich aus den vorstehend aufgelisteten gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen für die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger während der strittigen Zeitspanne von Mai bis November 2016 ergibt.
E. 4.2 Aus Art. N6 der AVB Mobiliar lässt sich keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten. Denn der Kläger war während des Monats März zu 80 % und während des Monats April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Die Voraussetzung einer un - unterbrochenen mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit ist somit für den zur Diskussion stehenden Zeitraum ab Mai 2016 nicht mehr erfüllt.
Dementsprechend beruft sich der Kläger auch nicht auf diese Bestimmung, sondern vielmehr auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens über die Zuordnung der Leistungspflicht in einem beim Versichererwechsel laufenden Schaden fall. Diese Regelung ist nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl im Ver sicherungsverhältnis mit der Nebenintervenientin als auch in demjenigen mit der Beklagten anwendbar. Festzuhalten ist, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Leistungspflicht der Beklagten geht . Aus dem Entscheid darüber, soweit er auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens gründet , ist jedoch auf die Leistungspflicht der Nebenintervenientin zu schliessen , weshalb der Kläger ihr d enn auch den Streit verkündet hat und sie in den Prozess eingetreten ist . Das Urteil entfaltet daher in dieser Hinsicht auch ihr gegenüber Wirkung (vgl. Frei in: Spühler , Tenchio , Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Basel 2017 [ZPO-Kommentar] , Art. 80 Rz 3).
E. 4.3 Gegenstand der Abgrenzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sind die laufenden Schadenfälle. Da der Kläger für die Dauer des Monats April 2016 die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, präsentiert sich die erneute Arbeitsunfähigkeit ab Mai 2016 , die nach dem Schreiben der Klinik A.___ vom 3. Juni 2016 wiederum auf die depressive Erkrankung zurückzuführen war ( Urk. 2/7), als Rückfall im Sinne von Art. N4 Abs. 3 der AVB Mobili ar (vgl. auch Art. E4 Abs. 1 der AVB Axa) .
Es stellt sich die Frage, ob ein solcher Rückfall überhaupt unter den Begriff des laufenden Schadenfalls im Sinne von Art. 4 des Fre izügigkeitsabkommens fällt.
D enn in Art. 4 Abs. 4 des Freizügigkeitsabkommens, wo geregelt ist, in welchen Konstellationen die vom bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder vom neuen Versicherer an die Leistungsdauer anzurechnen sind, ist die Konstellation des Rückfall s gemäss den AVB des bisherigen Versicherers als separate Konstellation neben derje nigen des laufenden Schadenfall s aufgeführt. Demgegenüber figurie ren als Gegenstand der Sonderregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nur die laufenden Schadenfälle. Dies legt denn Schluss nahe, dass der Rückfall in Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens als vom laufenden Schadenfall zu unters cheidendes Ereignis behandelt und lediglich in Bezug auf die Anrechnung an die Leistungsdauer einem laufenden Schadenfall gleichgesetzt wird. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die Leistungspflicht beim Rückfall nicht anhand der Abg r enzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens festzulegen wäre, sondern vielmehr nach der Grundregel in Art. 3 des Freizügigkeitsabkommens auf den neuen Versicherer fiele. Dies führte zur Verneinung der Leistungspflicht der Beklagten und damit zur Abweisung der vorliegenden Klage.
Während das Sozialversicherungsgericht Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens anlässlich einer anderen Fragestellung im dargelegten Sinn ausgelegt hat (Urteil KK.2014.00016 vom 2 6. Januar 2016) , hat das Bundesgericht den Rückfall im bereits zitierten publizierten Urteil als Anwendungsfall des laufenden Schadenfalls behandelt (BGE 142 III 767 E. 7.2) . Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist indessen die Leistungspflicht der Beklagten auch bei dieser Auslegung zu verneinen.
E. 4.4.1 Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sieht als Kriterium dafür, ob der bisherige oder der neue Versicherer den laufenden Schadenfall zu übernehmen hat, den Umfang der Anstellung beim neuen Arbeitgeber vor. Wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber im selben Umfang angestellt wie beim bisherigen Arbeitgeber, so ist der neue Versicherer leistungspflichtig (Satz 1); wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber hingegen nur im Umfang der Restarbeitsfähigkeit angestellt, so fällt die Leistungspflicht dem bisherigen Versicherer zu (Satz 2) . Es besteht die Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer auch in dieser zweiten Konstellation insoweit leistungspflichtig ist, als die versicherte Person diese Restarbeitsfähigkeit später einbüsst ( Mattig , Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 107).
E. 4.4.2 Der Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 3. Januar 2016 ( Urk. 2/5) wird mit der folgenden Passage eingeleitet:
« X.___ , geb. … 1963, wird von der Z.___ AG per 01.01.2016 als Verkaufsleiter angestellt. Bis zur vollständigen Genesung gilt dieser Vertrag als Teilzeitvertrag.».
Des Weiteren ist in Ziffer 10 der Vertragsbestimmungen unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» das Folgende vermerkt:
«Die Geschäftsleitung nimmt zur Kenntnis, dass der Verkaufsleiter bei Arbeitsantritt infolge Krankheit bis auf weiteres nur Teilzeit-Arbeitsfähig ist. Der Lohn wird nur Prozentual zur Arbeitsleistung abgerechnet.»
Vertraglich vereinbart wurde somit eine stufenweise Steigerung des Arbeits - pensums bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Dass diese Vereinbarung tatsächlich so umgesetzt wurde, ist aus dem Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016 ersichtlich, wonach der Kläger entsprechend den jeweiligen ärztlichen Arbeitsunfähigkeits- beziehungsweise Arbeitsfähigkeitsbescheinigungen ( Urk. 2/4/1-3 und Urk. 2/7) im Januar zu 50 % , im Februar zu 75 % , im März zu 80 % und im April 2016 schliesslich zu 100 % bei ihr angestellt war ( Urk. 2/6).
Mit einer derartige n Teilzeitanstellung entsprechend dem Grad der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit entfielen für die Arbeitgeberin verschiedene Pflichten, die sie bei einer Anstellung des teilweise arbeitsunfähigen Klägers zu einem 100%-Pensum gehabt hätte. Namentlich bestand kein e Pflicht zur Lohn fortzahlung nach Art. 324a+b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR), womit folgerichtig und in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freiz ügigkeitsabkommens nicht die Nebenintervenientin , sondern die Beklagte als Träger der Kollektivversicherung der früheren Arbeitgeberin für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall aufkam. Des Weiteren kam auch das befristete Verbot nach Art. 336c Abs. 1 lit . b OR, das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Verhinderung an der Arbei tsleistung zu kündigen, nicht zum Tragen.
E. 4.4.3 E ine derartige, im Pensum variierende Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit wirft verschiedene Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts auf. Sie wäre auf jeden Fall dann nicht mehr als rechtskonform zu beurteilen, wenn sie nicht nur eine Pensumserhöhung bei Steigerung der Arbeitsfähigkeit, sondern auch eine (erneute) Pensumsreduktion bei Verminderung der Arbeitsfähigkeit einschlösse. Ein solcher Inhalt lässt sich dem Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG jedoch nicht entnehmen, soweit die «vollständige Genesung» in gesetzeskon - former Auslegung mit der Wiedererlangung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit als erreicht gilt.
Damit ist die Anstellung des Klägers bei der Z.___ AG ab April 2016 nicht mehr als Anst e llung im Rahmen d er Restarbeitsfäh igkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freizügigkeitsabkommens zu qualifizieren, sondern vielmehr als Anstellung im selben Umfang wie beim bisherigen Arbeitgeber im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens. Den zutreffenden Ausführungen der Beklagten hierzu ( Urk.
E. 4.4.4 Der Kläger und die Nebenintervenientin
stellte n sich auf den Standpunkt, die Leistungspflicht der Beklagten sei dennoch gegeben, weil es für die Festlegung des leistungspflichtigen Versicherungsträgers einzig auf den Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses und des damit einhergehenden Versichererwechsels ankomme und eine einmal begründete Leistungspflicht im Sinne eine r Fixierung der Zuständigkeit bestehen bleibe (Prot. S. 4, Urk. 7 S. 2) .
Es trifft zu, dass Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens für die Zuweisung der Leistungspflicht an den einen oder den anderen Versicherer auf das Datum des Versichererwechsels abstellt und damit de njenigen Beschäftigungsgrad beim neuen Arbeitgeber anvisiert, der in diesem Zeitpunkt gilt. Für die vo rliegende Konstellation, wo der Beschäftigungsgrad zu einem späteren Zeitpunkt geändert wird, lässt sich dieser Bestimmung hingegen keine unmittelbare Antwort entnehmen. Es liegt jedoch nahe, auch für diesen Fall in ausdehnender Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens die Leistungspflicht auf den neuen Versicherer übergehen zu lassen. Denn die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten für die Zeit ab Mai 2016 widerspräche der dargelegten, als einlechtend zu beurteilenden Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer im Falle einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig, sondern nur für die vorbestandene und in diesem Ausmass vom Beschäftigungsgrad ausgenommene Arbeitsunfähigkeit von der Leistungspflicht befreit ist ( Mattig , a.a.O., S. 107). Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Leistungspflicht des neuen Ver sicherers der Grundregel in Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens entspricht . Schliesslich gilt es zu beachten, dass bei der Festlegung der Leistungspflicht für einen laufenden Schadenfall anläs slich eines Versichererwechsels
nicht ein neues versichertes Ereignis zur Diskussion steht , dessen Zeitpunkt bestimmend für den leistungspflichtigen Träger wäre. Vielmehr geht es, wie das Bundesgericht klargestellt hat, um die Nachhaftung für ein bereits eingetretenes Ereignis und um die koordinationsrechtliche Bestimmung des nachhaftenden Versicherungsträgers. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Übertragung der Leistungspflicht an den neuen Versicherer auch nicht als Verstoss gegen des Rückwärts versicherungsgebotes nach Art. 9 VVG beurteilt (BGE 142 III E. 7.2). Die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten erscheint daher auch unter diesem Aspekt nicht als geboten.
E. 4.5 Damit hat die Beklagte für die zu beurteilende Zeitspanne von Mai bis November 2016 keine Taggelder zu leisten, was zur Abweisung der Klage führt. 5. 5.1
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von ander e n Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
Nach der Praxis des Bundesgerichts steht dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2 7. August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Au f grund der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung, die der Beklagten zuzusprechen ist, ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. 5.2
Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auch derjenigen Person, die am Prozess als Nebenintervenientin teilnimmt ,
Prozesskosten (Gerichtskosten und/oder Parteientschädigung) auferlegen. Die Festlegung des Umfangs steht dabei im gerichtlichen Ermessen ( Graber in: ZPO-Kommentar , Art. 77
Rz 2 ; Frei in:
ZPO-Kommentar, Art. 80
Rz 12).
Es rechtfertigt sich, den Kläger und die Nebenintervenientin zu verpflichten, de r Beklagten je die Hälfte der Entschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Das Gericht erkennt:
E. 6 der AVB Mobiliar unter dem Titel «Nachleistungen» lediglich festgelegt, dass der Anspruch einer versicherte n Person, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bereits Leistungen bezieht, auch nach diesem Zeitpunkt weiterbesteht, sofern die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25 % beträgt. Ein Hin weis auf die teils darüber hinausgehende und teils dahinter zurückbleibende Leistungspflicht beim Wechsel zu einem anderen Kollektivversicherer, wie sie in Art. 3 und 4 des Freizügigkeitsabkommens statuiert ist, fehlt hingegen. Andernorts jedoch, nämlich in Art. N5 der AVB Mobiliar , wo Sonderregelungen für die Probezeit und die befristeten oder saisonalen Arbeitsverträge aufgestellt sind, werden die allfälligen günstigeren Bedingungen von Freizügigkeitsab kommen als massgeblich erklärt. Es ist indessen nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Versicherten ihrer Kollektivverträge nur partiell ein direktes Forderungsrecht in Bezug auf die Verpflichtungen im Freizügigkeitsabkommen einräumen wollte . Sie bestritt denn ihre Leistungspflicht im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Fehlen eines solchen Forderungsrechts, sondern vielmehr damit, dass sich aus Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nicht ihre Leistungspflicht, sondern die Leistungspflicht der Nebenintervenientin ergebe ( Urk.
E. 10 S. 5, Prot. S. 5 f.) ist zuzustimmen.
Dispositiv
- Die Klage wird abgewiesen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Der Kläger und die Nebenintervenientin werden verpflichtet , der Beklagten je die Hälfte der Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen .
- Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christos Antoniadis - AXA Versicherungen AG - Fürsprecher und Notar Franz Müller - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
- Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2017.00057
I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom
28. Mai 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis Antoniadis
Advokaturbüro Badenerstrasse 89, 8004 Zürich sowie AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Nebenintervenientin gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Direktion Bern Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern Beklagte vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller und/oder Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos III dasadvokaturbuero , advokatur
notariat
mediation Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 1963, stand ab dem 1. Juli 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG und war über seine Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der Schweizerische n Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (Mobiliar) gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall versichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen der Mobiliar in Urk. 2/2 S. 5-11, AVB Mobiliar). Im Herbst 2015 erkrankte X.___ an einer Depression, und die Mobiliar leistete Taggelder für die erwerblichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit (Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift, Urk. 1 S. 3). Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG wurde per Ende 2015 beendet, und per 1. Januar 2016 ging X.___ ein neues Arbeitsverhältnis mit der Z.___ AG ein (Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2016, Urk. 2/5). In diesem Arbeitsverhältnis war er durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin bei der A XA Versicherungen AG ( AXA ) krankentaggeldversichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen/Personenversicherung Professiona l der AXA in Urk. 2/8, AVB AXA ).
In den Monaten Januar bis März 2016 war X.___ aufgrund seiner depressiven Erkrankung
noch teilweise arbeitsunfähig (Zeugnisse der Klinik A.___ in Urk. 2/4/1-3), und die Mobiliar erbrachte für diese Arbeitsunfähigkeit Taggelder (vgl. das Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016, Urk. 2/6). Nachdem er im April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen war (Schreiben der Klinik
A.___ vom 3. Juni 2016, Urk. 2/7) , verschlechterte sich sein Gesundheitszustand erneut, sodass ihn die A.___
ab dem 2. Mai 2016 abermals arbeitsunfähig schrieb, und zwar zu 100 % bis zum 3 1. August 2016
und zu 50 % bis zum 3 0. November 2016 ( Urk. 2/ 3/1-7).
X.___ erhob gegenüber der Mobiliar Anspruch auf Taggelder für die Folgen dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit . Nachdem die Mobiliar sich auf den Standpunkt gestellt hatte, nicht leistungspflichtig zu sein, liess X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis , sie mit Schreiben vom 2 1. September 2017 zur Bezahlung eines Taggeldbetrags in der Höhe von Fr. 36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit im genannten Zeitraum auffordern ( Urk. 2/9). 2.
Mit Eingabe vom 2 7. Dezember 2017 ( Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen in Urk. 2/2-9) liess X.___ durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis g egen die Mobiliar Klage einreichen mit den Anträgen ( Urk. 1 S. 2): « 1 .
Es sei die Beklagte zu v erpflichten, dem Kläger Fr. 36'494.63 zuzüglich Zins in der Höhe von 5 % seit dem 2 2. Oktober 2017 zu bezahlen, 2.
Unter Kos t en- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuersatz zu Lasten der Beklagten.»
In prozessualer Hinsicht liess er der AXA den Streit verkünden mit dem Hinweis auf seine Absicht, im Falle der fehlenden Leistungspflicht der Mobiliar
den Taggeldanspruch der AXA gegenüber geltend zu machen ( Urk. 1 S. 5).
Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde die Klageschrift der Mobiliar zur Kenntnis gebracht, und es wurde ihr Frist zur Stellungnahme dazu sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Gleichzeitig wurde die AXA von der Streitverkündung in Kenntnis gesetzt, und sie wurde zur Erklärung aufgefordert, ob und auf der Seite welcher Partei sie sich am Prozess beteiligen wolle ( Urk. 4).
Mit Eingabe vom 7. Februar 2018 erklärte die AXA , als Nebenintervenientin auf der Seite von X.___ in den Prozess einzutreten , und nahm gleichzeitig inhaltlich Stellung zur Streitsache ( Urk. 7). Die Mobiliar, vertreten durch Für - sprecher und Notar Franz Müller , liess die Klage mit E ingabe vom 2. März 2018 be antworten ( Urk. 10 und die damit eingereichten Unterlagen in Urk. 11/2-4) und deren Abweisung unter Entschädigungsfolgen beantragen ( Urk. 10 S. 2). Aufgrund eines Hinweises der Mobiliar auf die Möglichkeit, die sich
stellende Frage der Kommission für Recht und Sozialpolitik des Schweizerischen Versicherungsverbands (SVV) zu unterbreiten ( Urk. 10 S. 6 ) , wurden die Mobiliar und die AXA mit Verfügung vom 1 6. März 2018 angefragt, ob sie vor der Durchführung der Hauptverhandlung davon Gebrauch zu machen gedächten ( Urk. 13). Mit Eingabe vom 2 4. April 2018 informierte die Mobiliar das Gericht darüber, dass nach Absprache mit der AXA von einer Anrufung der K ommission abgesehen werde (Urk. 16). Am 1 2. Juli 2018 wurde daraufhin die Hauptverhandlung mit mündlicher Replik und Duplik durchgeführt (Protokoll S. 3-6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Taggelder i m eingeklagten Betrag von Fr. 36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2. Mai bis zum 3 0. November 2016 hat. 2.
Der strittige Taggeldanspruch wird auf eine Erkrankung zurückgeführt, welche während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG ihren Anfang genommen hatte, in dessen Rahmen der Kläger bei der Beklagten kollektivversichert war. Während der zur Diskussion stehenden Zeitspanne der Arbeitsunfähigkeit von Mai bis November 2016 stand der Kläger jedoch nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis, sondern war vielmehr i m Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der AXA
kollektivversichert . Der Streit dreht sich daher um die Frage, welcher der beiden Kollektivversicherer leistungspflichtig ist. Währenddem der Kläger die Beklagte ins Recht fasst ( Urk. 1 S. 3 ff., Prot. S. 4) und die
AXA sich dem anschliesst (Urk. 7), erachtet die Beklagte die AXA
als den leistungspfli chtigen Versicherer ( Urk. 10 S. 4 ff., Prot. S. 4 ff.). 3. 3.1
Vorab sind die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen anzuführen, die für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind. 3.2
Sowohl bei der Kollektivt aggeldversicherung der Beklag ten als auch bei der Kollektivt aggeldversicherung der Nebenintervenientin handelt es sich um eine Ver sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dies führt zur Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes.
Des Weiteren sind für die Versicherungsverhältnis se mit der Beklagten und der Nebenintervenientin
die Allgemeine n Versicherungsbedingungen dieser beiden Versicherer anwendbar (AVB Mobiliar in
Urk. 2/2 S. 5-11 und AVB AXA in Urk. 2/8). 3.3 3.3.1
Mit der
Leistungspflicht im Falle von mehrere n involvierten Versicherern befasst sich sodann das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern vom 1. Januar 2006 ( Urk. 11/4). Dieses Abkommen bezweckt nach Abs. 1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi c herungen zwischen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind.
D as Freizügigkeitsa bkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen Art. 1 Abs. 1
alle Versicherer erfasst, die ihm gemäss der Auflistung in einem Anhang beigetreten sind. Zu ihnen gehör en sowohl die Beklagte als auch die Nebeninter - venientin . Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit . a des Abkommens, wonach dieses Fälle des Übertritts einer einzelnen versicherten Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung regelt , wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern ver bunden ist. 3.3.2
Nach Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die beigetretenen Versicherer in den in Art. 2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ve rsicherer vorgesehenen Versiche rungsschutz zu gewähren.
Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens enthält unter der Überschrift « Übertrittsbedingun gen bei laufenden Schadenfällen» Spezialbestimmungen zur Grundregel in Art. 3. Nach Art. 4 Abs. 1 müssen nicht voll arbeitsfähige Personen
- entgegen allfällig anderslautenden Bestimmungen in den massgebenden AVB - im Umfang der bestehenden Arbeitsfähigkeit beim neuen Versiche rer weiterversichert werden, sof ern sie in einem arbeitsvertraglichen Rahmen angestellt werden. Ferner gehen nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 laufende Schadenfälle ab Datum des Versi - chererwechsels im Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen Ver - sicherers , sofern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist . Demgegenüber ist in
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 vorgesehen , dass b ei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den laufenden Schadenfall übernimmt. 3.3.3
Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person gestützt auf Art. 87 VVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses in Bezug auf die vertraglichen Ansprüche, die in der Police und in den Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen statuiert sind, ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu . Kontrovers diskutiert wird, ob die versicherte Person auch in Bezug auf den Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber de n beteiligten Versicherern hat (vgl. BGE 142 III 767 E. 7.1; Eugster , Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrecht - liche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 72 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies aber zumindest dort der Fall, wo der Abkommensinhalt in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (BGE 142 III 767 E. 7.1 ) .
Nach Art. E 1 Abs. 2 der AVB AXA sind Krankheiten, die bei Eintritt i n den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, nicht versichert, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, die AXA müsse die Weiter - führung des Versicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewährleisten. Damit ist der Inhalt von Art. 3 und 4 d es Freizügigkeitsabkommens Vertragsbestandteil geworden, und die versicherte Person kann die Ansprü che daraus direkt gegenüber der AXA geltend machen.
D ie AVB der Beklagten enthalten zur hier interessierenden Frage der Leistungsdauer über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus keine Erklärung der Gebundenheit a n das Freizügigkeitsabkommen . Vielmehr ist in Art. N 6 der AVB Mobiliar unter dem Titel «Nachleistungen» lediglich festgelegt, dass der Anspruch einer versicherte n Person, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bereits Leistungen bezieht, auch nach diesem Zeitpunkt weiterbesteht, sofern die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25 % beträgt. Ein Hin weis auf die teils darüber hinausgehende und teils dahinter zurückbleibende Leistungspflicht beim Wechsel zu einem anderen Kollektivversicherer, wie sie in Art. 3 und 4 des Freizügigkeitsabkommens statuiert ist, fehlt hingegen. Andernorts jedoch, nämlich in Art. N5 der AVB Mobiliar , wo Sonderregelungen für die Probezeit und die befristeten oder saisonalen Arbeitsverträge aufgestellt sind, werden die allfälligen günstigeren Bedingungen von Freizügigkeitsab kommen als massgeblich erklärt. Es ist indessen nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Versicherten ihrer Kollektivverträge nur partiell ein direktes Forderungsrecht in Bezug auf die Verpflichtungen im Freizügigkeitsabkommen einräumen wollte . Sie bestritt denn ihre Leistungspflicht im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Fehlen eines solchen Forderungsrechts, sondern vielmehr damit, dass sich aus Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nicht ihre Leistungspflicht, sondern die Leistungspflicht der Nebenintervenientin ergebe ( Urk. 10 S. 4 ff., Prot. S. 5 f.). D amit ist der Inhalt des Freizügigkeitsabkommens und insbesondere der hier interessierenden Art. 3 und 4 nicht nur Bestandteil des Kollektivversicherungsvertrags mit der Nebenintervenientin , sondern auch Bestandteil des Kollektivversiche rungsvertrags mit der Beklagten, und der Kläger kann die Ansprüche daraus direkt gegenüber der Beklagten geltend machen. 4. 4.1
Zu prüfen ist nunmehr , was sich aus den vorstehend aufgelisteten gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen für die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger während der strittigen Zeitspanne von Mai bis November 2016 ergibt. 4.2
Aus Art. N6 der AVB Mobiliar lässt sich keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten. Denn der Kläger war während des Monats März zu 80 % und während des Monats April 2016 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Die Voraussetzung einer un - unterbrochenen mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit ist somit für den zur Diskussion stehenden Zeitraum ab Mai 2016 nicht mehr erfüllt.
Dementsprechend beruft sich der Kläger auch nicht auf diese Bestimmung, sondern vielmehr auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens über die Zuordnung der Leistungspflicht in einem beim Versichererwechsel laufenden Schaden fall. Diese Regelung ist nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl im Ver sicherungsverhältnis mit der Nebenintervenientin als auch in demjenigen mit der Beklagten anwendbar. Festzuhalten ist, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Leistungspflicht der Beklagten geht . Aus dem Entscheid darüber, soweit er auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens gründet , ist jedoch auf die Leistungspflicht der Nebenintervenientin zu schliessen , weshalb der Kläger ihr d enn auch den Streit verkündet hat und sie in den Prozess eingetreten ist . Das Urteil entfaltet daher in dieser Hinsicht auch ihr gegenüber Wirkung (vgl. Frei in: Spühler , Tenchio , Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Basel 2017 [ZPO-Kommentar] , Art. 80 Rz 3). 4.3
Gegenstand der Abgrenzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sind die laufenden Schadenfälle. Da der Kläger für die Dauer des Monats April 2016 die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, präsentiert sich die erneute Arbeitsunfähigkeit ab Mai 2016 , die nach dem Schreiben der Klinik A.___ vom 3. Juni 2016 wiederum auf die depressive Erkrankung zurückzuführen war ( Urk. 2/7), als Rückfall im Sinne von Art. N4 Abs. 3 der AVB Mobili ar (vgl. auch Art. E4 Abs. 1 der AVB Axa) .
Es stellt sich die Frage, ob ein solcher Rückfall überhaupt unter den Begriff des laufenden Schadenfalls im Sinne von Art. 4 des Fre izügigkeitsabkommens fällt.
D enn in Art. 4 Abs. 4 des Freizügigkeitsabkommens, wo geregelt ist, in welchen Konstellationen die vom bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder vom neuen Versicherer an die Leistungsdauer anzurechnen sind, ist die Konstellation des Rückfall s gemäss den AVB des bisherigen Versicherers als separate Konstellation neben derje nigen des laufenden Schadenfall s aufgeführt. Demgegenüber figurie ren als Gegenstand der Sonderregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens nur die laufenden Schadenfälle. Dies legt denn Schluss nahe, dass der Rückfall in Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens als vom laufenden Schadenfall zu unters cheidendes Ereignis behandelt und lediglich in Bezug auf die Anrechnung an die Leistungsdauer einem laufenden Schadenfall gleichgesetzt wird. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die Leistungspflicht beim Rückfall nicht anhand der Abg r enzungsregelung in Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens festzulegen wäre, sondern vielmehr nach der Grundregel in Art. 3 des Freizügigkeitsabkommens auf den neuen Versicherer fiele. Dies führte zur Verneinung der Leistungspflicht der Beklagten und damit zur Abweisung der vorliegenden Klage.
Während das Sozialversicherungsgericht Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens anlässlich einer anderen Fragestellung im dargelegten Sinn ausgelegt hat (Urteil KK.2014.00016 vom 2 6. Januar 2016) , hat das Bundesgericht den Rückfall im bereits zitierten publizierten Urteil als Anwendungsfall des laufenden Schadenfalls behandelt (BGE 142 III 767 E. 7.2) . Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist indessen die Leistungspflicht der Beklagten auch bei dieser Auslegung zu verneinen. 4.4 4.4.1
Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens sieht als Kriterium dafür, ob der bisherige oder der neue Versicherer den laufenden Schadenfall zu übernehmen hat, den Umfang der Anstellung beim neuen Arbeitgeber vor. Wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber im selben Umfang angestellt wie beim bisherigen Arbeitgeber, so ist der neue Versicherer leistungspflichtig (Satz 1); wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber hingegen nur im Umfang der Restarbeitsfähigkeit angestellt, so fällt die Leistungspflicht dem bisherigen Versicherer zu (Satz 2) . Es besteht die Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer auch in dieser zweiten Konstellation insoweit leistungspflichtig ist, als die versicherte Person diese Restarbeitsfähigkeit später einbüsst ( Mattig , Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 107). 4.4.2
Der Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 3. Januar 2016 ( Urk. 2/5) wird mit der folgenden Passage eingeleitet:
« X.___ , geb. … 1963, wird von der Z.___ AG per 01.01.2016 als Verkaufsleiter angestellt. Bis zur vollständigen Genesung gilt dieser Vertrag als Teilzeitvertrag.».
Des Weiteren ist in Ziffer 10 der Vertragsbestimmungen unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» das Folgende vermerkt:
«Die Geschäftsleitung nimmt zur Kenntnis, dass der Verkaufsleiter bei Arbeitsantritt infolge Krankheit bis auf weiteres nur Teilzeit-Arbeitsfähig ist. Der Lohn wird nur Prozentual zur Arbeitsleistung abgerechnet.»
Vertraglich vereinbart wurde somit eine stufenweise Steigerung des Arbeits - pensums bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Dass diese Vereinbarung tatsächlich so umgesetzt wurde, ist aus dem Schreiben der Z.___ AG vom 2 9. Juli 2016 ersichtlich, wonach der Kläger entsprechend den jeweiligen ärztlichen Arbeitsunfähigkeits- beziehungsweise Arbeitsfähigkeitsbescheinigungen ( Urk. 2/4/1-3 und Urk. 2/7) im Januar zu 50 % , im Februar zu 75 % , im März zu 80 % und im April 2016 schliesslich zu 100 % bei ihr angestellt war ( Urk. 2/6).
Mit einer derartige n Teilzeitanstellung entsprechend dem Grad der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit entfielen für die Arbeitgeberin verschiedene Pflichten, die sie bei einer Anstellung des teilweise arbeitsunfähigen Klägers zu einem 100%-Pensum gehabt hätte. Namentlich bestand kein e Pflicht zur Lohn fortzahlung nach Art. 324a+b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR), womit folgerichtig und in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freiz ügigkeitsabkommens nicht die Nebenintervenientin , sondern die Beklagte als Träger der Kollektivversicherung der früheren Arbeitgeberin für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall aufkam. Des Weiteren kam auch das befristete Verbot nach Art. 336c Abs. 1 lit . b OR, das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Verhinderung an der Arbei tsleistung zu kündigen, nicht zum Tragen. 4.4.3
E ine derartige, im Pensum variierende Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit wirft verschiedene Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts auf. Sie wäre auf jeden Fall dann nicht mehr als rechtskonform zu beurteilen, wenn sie nicht nur eine Pensumserhöhung bei Steigerung der Arbeitsfähigkeit, sondern auch eine (erneute) Pensumsreduktion bei Verminderung der Arbeitsfähigkeit einschlösse. Ein solcher Inhalt lässt sich dem Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG jedoch nicht entnehmen, soweit die «vollständige Genesung» in gesetzeskon - former Auslegung mit der Wiedererlangung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit als erreicht gilt.
Damit ist die Anstellung des Klägers bei der Z.___ AG ab April 2016 nicht mehr als Anst e llung im Rahmen d er Restarbeitsfäh igkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Freizügigkeitsabkommens zu qualifizieren, sondern vielmehr als Anstellung im selben Umfang wie beim bisherigen Arbeitgeber im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens. Den zutreffenden Ausführungen der Beklagten hierzu ( Urk. 10 S. 5, Prot. S. 5 f.) ist zuzustimmen. 4.4.4
Der Kläger und die Nebenintervenientin
stellte n sich auf den Standpunkt, die Leistungspflicht der Beklagten sei dennoch gegeben, weil es für die Festlegung des leistungspflichtigen Versicherungsträgers einzig auf den Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses und des damit einhergehenden Versichererwechsels ankomme und eine einmal begründete Leistungspflicht im Sinne eine r Fixierung der Zuständigkeit bestehen bleibe (Prot. S. 4, Urk. 7 S. 2) .
Es trifft zu, dass Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens für die Zuweisung der Leistungspflicht an den einen oder den anderen Versicherer auf das Datum des Versichererwechsels abstellt und damit de njenigen Beschäftigungsgrad beim neuen Arbeitgeber anvisiert, der in diesem Zeitpunkt gilt. Für die vo rliegende Konstellation, wo der Beschäftigungsgrad zu einem späteren Zeitpunkt geändert wird, lässt sich dieser Bestimmung hingegen keine unmittelbare Antwort entnehmen. Es liegt jedoch nahe, auch für diesen Fall in ausdehnender Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens die Leistungspflicht auf den neuen Versicherer übergehen zu lassen. Denn die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten für die Zeit ab Mai 2016 widerspräche der dargelegten, als einlechtend zu beurteilenden Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer im Falle einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig, sondern nur für die vorbestandene und in diesem Ausmass vom Beschäftigungsgrad ausgenommene Arbeitsunfähigkeit von der Leistungspflicht befreit ist ( Mattig , a.a.O., S. 107). Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Leistungspflicht des neuen Ver sicherers der Grundregel in Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens entspricht . Schliesslich gilt es zu beachten, dass bei der Festlegung der Leistungspflicht für einen laufenden Schadenfall anläs slich eines Versichererwechsels
nicht ein neues versichertes Ereignis zur Diskussion steht , dessen Zeitpunkt bestimmend für den leistungspflichtigen Träger wäre. Vielmehr geht es, wie das Bundesgericht klargestellt hat, um die Nachhaftung für ein bereits eingetretenes Ereignis und um die koordinationsrechtliche Bestimmung des nachhaftenden Versicherungsträgers. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Übertragung der Leistungspflicht an den neuen Versicherer auch nicht als Verstoss gegen des Rückwärts versicherungsgebotes nach Art. 9 VVG beurteilt (BGE 142 III E. 7.2). Die Perpetuierung der Leistungspflicht der Beklagten erscheint daher auch unter diesem Aspekt nicht als geboten. 4.5
Damit hat die Beklagte für die zu beurteilende Zeitspanne von Mai bis November 2016 keine Taggelder zu leisten, was zur Abweisung der Klage führt. 5. 5.1
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von ander e n Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
Nach der Praxis des Bundesgerichts steht dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2 7. August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Au f grund der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung, die der Beklagten zuzusprechen ist, ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. 5.2
Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auch derjenigen Person, die am Prozess als Nebenintervenientin teilnimmt ,
Prozesskosten (Gerichtskosten und/oder Parteientschädigung) auferlegen. Die Festlegung des Umfangs steht dabei im gerichtlichen Ermessen ( Graber in: ZPO-Kommentar , Art. 77
Rz 2 ; Frei in:
ZPO-Kommentar, Art. 80
Rz 12).
Es rechtfertigt sich, den Kläger und die Nebenintervenientin zu verpflichten, de r Beklagten je die Hälfte der Entschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Klage wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Kläger und die Nebenintervenientin werden verpflichtet , der Beklagten je die Hälfte der Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen .
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christos Antoniadis - AXA Versicherungen AG - Fürsprecher und Notar Franz Müller - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel