KK.2017.00044

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2017.00044

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

21. Januar 2019 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin Celina Schenkel Haus zur Weissen Rose Rosengasse 16, 8200 Schaffhausen gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 19 60 , war seit 1993 bei der Y.___ AG beschäftigt und über diese bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachstehend: Swica ) kollektiv krankentaggeldversichert (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 3).

Am 1. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis per 3 1. Ok tober 2016 ( Urk. 2/5).

Am 3. Oktober 2016 meldete die Arbeitgeberin der Swica eine Arbeitsunfähigkeit der Versicherten von 100 % seit 1 5. Oktober 2016 ( Urk. 8/4). Mit verschiedenen Zeugnissen wurde der Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vo m 1 5. September 2016 bis 1 6. Februar , von 80 % vom 1 7. Februar bis 2 0. März und von 50 % vom 2 1. bis 3 1. März 2017 attestiert ( Urk. 2/8-9, Urk. 2/15; vgl. Urk. 8/7, Urk. 8/16, Urk. 8/23, Urk. 8/31).

Aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit und nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist richtete die Swica der Versicherten Krankentaggelder aus (vgl. Urk. 7 S. 2 Ziff. 3), nach Angaben der Versicherten 9 Tage à Fr. 162.90 (vgl. Urk. 1 S.

15 Ziff.

22) im Gesamtbetrag von Fr. 1'466.-- (vgl. Urk. 2/22).

Mit Schreiben vom 9. ( Urk. 8/18 = Urk. 2/11/1) und 1 6. November ( Urk. 8/19 = Urk. 2/11/2) sowie 1 3. Dezember 2016 ( Urk. 8/26 = Urk. 2/14) verneinte die Swica eine Leistungspflicht.

Die Versicherte meldete sich vorsorglich per 1. November 2016 bei der Arbeits losenversicherung an (vgl. Urk. 1 S. Mitte). Diese bestätigte ihr mit Schreiben vom 2. Mai 2017 ihre Anspruchsberechtigung ab 1. November 2016 mit einer Tag geldleistung von Fr. 199.85 ( Urk. 2/7) und sprach ihr mit Abrechnungen vom 3. Mai 2017 Taggelder für die Kontrollperioden November 2016 ( Urk. 2/22), Feb ruar 2017 ( Urk. 2/24) und März 2017 ( Urk. 2/25) zu . 2.

Am 2 1. September 2017 erhob die Versicherte Klage gegen die Swica ( Urk.

1) mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 17'410.90 nebst Zins zu 5

% seit 2 1. September 2017 zu bezahlen (S. 2 Ziff. 1) , dies infolge Arbeitsunfä higkeit in den Monaten November 2016 bis März 2017 (S. 15 ff. Ziff. 22 ff.) .

Die Swica beantragte mit Klageantwort vom 2 3. November 2017 ( Urk.

7) die Ab weisung der Klage.

Am 1. und 2. Februar 2018 erklärten die Parteien ihren Verzicht auf die Durch führung einer Hauptverhandlung ( Urk. 11-12).

Mit Replik vom 2 3. April 2018 ( Urk.

16) änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahin, dass der Zins ab 1 0. November 2016 gefordert wurde (S. 2 Ziff. 1). Die Beklagte hielt mit Duplik vom 2 8. Juni 2018 ( Urk.

25) an ihren Anträgen fest. Am 1 7. Juli 2018 nahm die Klägerin ein weiteres Ma l Stellung ( Urk.

27) und am 28. September 2018 die Beklagte ( Urk. 33), was der Klägerin am 2. Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 34). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG ) . Sie sind privatrechtlicher Natur ( BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert ( BGE 142 V 448 E. 4.1 ). 1. 2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2 ), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4 ). 1. 3

Nach Art. 87 VVG steht der Perso n, zu de r en Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungs recht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 - in BGE 142 III 671 nicht publizierte - E.

4.1 ). 1. 4

Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt . Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1. 5

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuch s

(ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der An spruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspru ches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) o der die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver bindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsan spruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Haupt beweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 1. 6

Es obliegt der versicherte n Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggeld er hat , wenn die Versicherung zunächst Tag geld er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich ge ändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Ver sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür zung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbind lich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1) . 1. 7

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 32 1 E. 3.4). 1. 8

Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwie gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst , anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre her ausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 ). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine „ Beweisnot" voraus. Diese Vorausset zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei be weisbelastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Versi cherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses ( Art. 14 VVG) entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist. D iese Beweiserleichterung gilt auch für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen ist), Anwendung finden sollte ( Urteil des Bundesgerichts 4A_3 82/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 ) . 1. 9

Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein Ge richt dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Tatsäch liche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung. Dazu gehört auch die allfällige Vermutung, dass eine versicherte Person auch bei gesunder Verfas sung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (BGE 141 III 241 E. 3.2). 1. 10

Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis ( lit . a), Urkunde ( lit . b), Augenschein ( lit . c), Gutachten ( lit . d), schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein Numerus clausus der Beweismittel, vor behalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be weismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2) . 1. 11

Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die aus drücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich be stimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten wer den; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderli chen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6). 1. 12

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestrei tung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche ein zelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indi zien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6). 1. 13

Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bun desgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellen den Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstel lenden Per son sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann je doch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüch lichem Verhalten des Pati enten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Solchenfalls hat der Beweisfüh rer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizeri sche Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander, Hrsg., 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz

9 ; Annette Dolge in: Basler

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3 . Aufl., Basel 201 7 , Art. 177 Rz

13 ). 1. 14

Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2 am Ende ).

1.15

Die vorliegend anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2006 ( Urk. 8/2 = Urk. 2/3 ) lauten unter anderem wie folgt: 12

Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig,

bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte

Taggeld. 13

Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. 14

Gilt der Versicherte als Arbeitsloser im Sinne von Art. 10 AVIG (Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolven z entschädigung), richten wir die Leistungen bis

zur Höhe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung wie folgt

aus:

• bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe Taggeld; • bei einer Arbeitsunf ä higkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld. 16

Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. 26

Erhält der Versicherte für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, er gänzen wir diese Leistungen nach Ende der Wartefrist bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. (…). 32

Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vor behalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) ent sprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…). 2. 2.1

Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage ( Urk.

1) aus, gemäss den von ihr angeführte n ärztlichen Beurteilungen sei sie auch nach dem 1 0. November 2016 arbeitsunfähig gewesen, nämlich zu 100 % bis 1 6. Februar, zu 80 % bis 2 0. März und 50 % bis 3 1. März 2017 (S. 14 Ziff. 20). Ihr Taggeldanspruch betrage Fr.

162.90 (S. 14 Ziff. 21) . Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen von November 2016 bis März 2017 (S.

15 ff. Ziff. 22 ff.). 2.2

Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 7), aus näher dargelegten Gründe sei die von der Klägerin geltend gemachte Ar beitsunfähigkeit spätestens ab 7. November 2016 nicht mehr ausgewiesen (S. 5 f. Ziff. 3). Zur Be zifferung der einzelnen Forderungen der Klägerin führte sie aus, diese habe über sehen, dass gemäss Ziff. 14 und 26 AVB (vgl. vorstehend E. 1.15) höchstens das volle versicherte Taggeld ausgerichtet werde, dies auch im Falle von Arbeitslo sigkeit , mithin Fr. 162.90 (S. 7 f.

Ziff. 9) . Gegebenenfalls wären die bezogenen Taggelder der Arbeitslosenve rsicherung in der Höhe von 30 x Fr. 199.85 (total Fr. 5'995.50) in Abzug zu bringen (S. 8 Ziff. 10). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob bis am 3 1. März 2017 eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen ist.

Die Beklagte verneinte dies für die Zeit ab 7. November 2016 (vorstehend E. 2.2). Nachdem die von ihr eingereichte Taggeldleistungsübersicht ( Urk. 8/40) - soweit sie überhaupt lesbar ist - keine verwertbaren Informationen enthält, ist in zeitli cher Hinsicht auf die Angaben der Klägerin abzustellen, wonach ihr im November 2016 insgesamt 9 Taggelder ausbezahlt worden seien ( Urk. 1 S. 15 Ziff. 22) , was sich zudem mit der von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 3 1. März 2017 erwähnten Taggeldeinstellung per 9. November 2016 ( Urk. 8/34 S. 3) deckt . Mit hin ist der allfällige Taggeldanspruch ab 1 0. November 2016 strittig und zu prü fen. 3. 3.1

Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte mit Zeugnis vom 2 3. September ( Urk. 8/3) und vom 2 4. Oktober 2016 ( Urk. 8/7) eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit dem 1 5. September 2016 . 3.2

Mit Bericht vom 3 1. Oktober 2016 ( Urk. 8/12) nannte Dr. Z.___ die folgenden, hier leicht gekürzt angeführten, Diagnosen: - psychosozialer Erschöpfungszustand - Kündigung nach langjähriger Arbeitstätigkeit - Tod des Schwagers - chronische Cervikobrachialgie - Diskushernie C6/7 rechts, degenerative Foraminalstenose C4/5 und C5/6 rechts, MRI Dezember 2012 - symptomatische Cholezystolithiasis - laparoskopische

Cholezystektomie Februar 2012 - Screening- Coloskopie ohne Befund März 2011

Er führte unter anderem aus, die Patientin habe sich erstmals am 1. Juli 2016 wegen starker Schlafstörungen gemeldet, nachdem sie nach 24-jähriger Arbeits tätigkeit die Kündigung bekommen habe. Initial sei sie ihrer Arbeitsverpflichtung zu 100 % nachgegangen. Am 1. Juli 2016 sei Lexotanil in Reserve abgegebe n worden . Am 1 4. September 2016 habe sich die Patientin erneut gemeldet, ihr Schwager sei gestorben und sie habe s ich in einer

psychischen Ausnahmesitua tion befunden , eine weitere Durchführung der Arbeit sei n icht möglich gewesen, weswegen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden sei. Auch in Fol gekonsultationen habe sich eine stark

agitierte Patientin

gezeigt , eine Wiederauf n a hme der Arbeit am alten Arbeitsort sei nicht möglich gewesen , weswegen

die Krankmeldung fortgesetzt worden sei . Zudem sei eine Zuweisung zu Dr. A.___

(vgl. nachstehend E. 3.4 ) zur p sychologischen

/

psychiatrischen Behand lung ausgestellt worden . 3.3

Dr. med. B.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 7. November 2016 eine psychiatrische Kurzbeurteilung im Auftrag der Be klagten ( Urk. 8/14 = Urk. 2/10) . Sie gab eine allgemeine und eine persönliche Anamnese sowie das jetzige Leiden aus Sicht der Versicherten wieder (S. 1 ff.), und sodann den von ihr erhobenen psychischen Befund (S. 4 f.). In ihrer Beurtei lung (S. 5 f.) führte sie aus, gemäss den Angaben der Versicherten hätten initial Probleme und Diskrepanzen am Arbeitsplatz vorgelegen, welche sodann zu einer Krankmeldung seit 1 5. September 2016 bei ungelöstem Arbeitsplatzkonflikt bei bereits erfolgter Kündigung geführt hätten (S. 5 Mitte). Ein Arbeitsplatzkonflikt, Diskrepanzen mit dem Arbeitgeber oder Kündigung begründeten keine psychiat rische Störung im versicherungspsychiatrischen Sinne (S. 5 unten). Insbesondere eine Anpassungsstörung, Depression oder anderweitige affektive Störung könn ten aus einer solchen Situation nicht zwangsläufig abgeleitet werden. In diesem Fall lägen massgeblich krankheitsfremde Gründe vor, welche seitens der Recht sprechung nicht als krankheitswertige Störung beziehungsweise Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anerkannt würden. Ein diesbezügliches (nicht näher bezeichnetes) Bundesgerichtsurteil sei hierzu unmissverständlich formuliert (S. 6 oben).

Im Rahmen der Kurzbeurteilung sei ein (für eine psychiatrische Diagnose) unauf fälliger psychischer Befund festgestellt worden , Hinweise für eine depressive Epi sode / Anpassungsstörung oder sonstige Erkrankung im Sinne einer versiche rungspsychiatrisch relevanten Störung hätten sich nicht gefunden (S. 6). Somit werde aktuell keine Diagnose mit Auswirkung auf die grundsätzliche Arbeitsfä higkeit attestiert (S. 6 Mitte). Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfä higkeit (S. 6 unten) nannte Dr. B.___ Probleme und Streitigkeiten am Arbeitsplatz (ICD-10 Z55).

Der Hausarzt Dr. Z.___ habe eine strikt arbeitsplatzbezogene Krankmeldung kommuniziert (S. 7 Ziff. 5). 3. 4

Dr. med. A.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin mit Fä higkeitsausweis Psychosomatische und Psychosoziale Medizin SAPPM, führte in ihrem Schreiben vom 2 4. November 2016 an die Beklagte ( Urk. 8/20 = Urk. 2/12) unter anderem aus, die Klägerin sei ihr im Oktober 2016 von deren Hausarzt wegen zunehmender Angstzustände und Erschöpfung zur Mitbehandlung zuge wiesen worden (S. 1 Mitte). Sie nannte als Diagnose eine depressive Episode mit telschweren Ausmasses (ICD-10 F32.1) mit Erschöpfung und führ t e aus, es fänden wöchentlich psychotherapeutische Einzelgespräche statt (S. 2 oben). 3. 5

Dr. B.___ (vorstehend E. 3. 3 ) nahm am 8. Dezember 2016 zum Bericht von Dr. A.___ Stellung ( Urk. 8/24 = Urk. 2/13) , bei dem es sich nicht um einen fachärztlichen psychiatrischen Bericht handle (S. 1). Da ein psychopathologischer Befund nicht ersichtlich sei, sei die erstellte Diagnose nicht ableitbar, die ferner rein versicherungspsychiatrisch maximal eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % be dinge (S. 1 Mitte). Sodann zitierte sie auszugsweise Erwägung 2.5.1 des Urteil s des Bundesgerichts 8C_203/2011 (richtig: 302/2011 ; SVR 2012 IV Nr. 22 ) vom 2 0. September 2011 (S. 2), wo auf die unter Umständen nicht gegebene invalidi sierende Wirkung von psychosozialen und soziokulturellen Faktoren im Sinn von BGE 127 V 294 E. 5a Bezug genommen wurde. 3.6

Dr. A.___ (vorstehend E. 3. 4 ) nahm am 2 9. Januar 2017 zuhanden der Rechtsvertreterin der Klägerin Stellung ( Urk. 8/28 = Urk. 2/16) und führte unter anderem aus, in ihrem Schreiben vom 2 4. November 2016 seien die Befunde un erwähnt geblieben, weil es sich dabei nicht um einen Bericht gehandelt habe. Auf Anforderung hätte sie einen psychopathologischen Befund ohne weiteres nach reichen können (S. 1). Bezüglich der von Dr. B.___ geäusserten Zweifel an ihrer fachlichen Kompetenz wies sie darauf hin, dass ihre Behandlung von der Kran kenkasse als psychosomatische Einzeltherapie in der Frequenz einer Wochen stunde eingestuft werde (S. 1 unten). Es sei eine mittelgradig ausgeprägte depres sive Episode zu diagnostizieren. Seit sie die Klägerin kenne, seien durchgängig zwei der drei Hauptkriterien gemäss ICD-10 und verschiedene näher bezeichnete Nebenkriterien erfüllt (S. 3). Es bestehe also sehr wohl eine behandlungsbedürftige psychische Störung mit negativen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit betrage, s eit sie die Klägerin kenne, 100 % für ihre bishe rige und alle vergleichbaren Tätigkeiten (S. 3 Mitte).

3.7

Prof. Der. med. C.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstat tete am 7. Februar 2017 eine fachpsychiatrische Stellungnahme im Auftrag der Klägerin ( Urk. 8/30 = Urk. 2/17) , dies nach psychiatrischer und testpsychologi scher Untersuchung am 1 6. Januar 2017 (S. 1 Mitte). Er berichtete übe r die von ihm erhobenen Befunde (S. 2 oben) und die testpsychologische Untersuchung (S. 2 Mitte), und führte aus, es liege eine behandlungsbedürftige depressive Er kran kung (ICD-10 F32.1) vor. Für deren Dauer werde eine weitere Krankschrei bung empfohlen, mit schrittweiser Steigerung der Arbeitsbelastung bei entspre chender Besserung der psychischen Situation (S. 2 unten).

In einer Stellungnahme vom 1 9. April 2017 zum Gutachten von Dr. B.___ ( Urk. 8/35 = Urk. 2/20) äusserte sich Prof. C.___ zu dort zwar genannten, aber seines Erachtens nicht (ausreichend) gewürdigten Befunden (S. 1 f.) und zu den von ihm getätigten Feststellungen (S. 2 f.).

Am

9. Mai 2017 führte er aus, die Patientin befinde sich seit 1 6. Januar 2017 regelmässig (an fünf einzeln genannten Terminen) in seiner psychiatrisch-psy chotherapeutischen Behandlung wegen einer mittelgradigen depressiven Episode. Ihre psychische Verfassung habe sich deutlich gebessert, so dass sie wieder zu 100 % arbeitsfähig sei ( Urk. 2/18) . 3. 8

Dr. A.___

(vorstehend E. 3.4) führte in einer Stellungnahme vom 9. Juli 2018 aus, die Klägerin befinde sich in ihrer ärztlichen Behandlung ;

die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode habe bereits bei Behandlungsbeginn am 2 7. Oktober 2016 vorgelegen ( Urk. 28). 4. 4.1

Gemäss den AVB (vorstehend E. 1.15) bezahlt die Klägerin Taggeld, wenn die versicherte Person «nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig» ist ( Ziff. 12), und Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Gesundheitsbeeinträchtigung bedingte ganze oder teilweise Unfähigkeit, unter anderem im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten ( Ziff. 16 Satz 1). 4.2

Dr. Z.___ attestierte mit Zeugnissen vom 2 3. September und 2 4. Oktober (vor stehend E. 3.1) eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 15.

September 2016 und bestätigte diese mit Bericht vom 3 1. Oktober 2016 , wo bei er als Diagnose einen psychosozialen Erschöpfungszustand nannte (vorste hend E. 3.2) .

Die Beklagte hat diese ärztlichen Arbeitsunfähigkeits-Feststellungen vorerst als hinreichend erachtet, um ihre Leistungspflicht im Sinne von Ziff. 12 AVB auszu lösen. Erst nach Vorliegen der bei Dr. B.___ eingeholten Beurteilung beurteilte sie die Sachlage anders (nachstehend E. 4.4). 4.3

Dr. A.___ , welche die Klägerin seit Ende Oktober 2016 im Rahmen wö chentlicher psychotherapeutischer Einzelgespräche behandelte, nannt e im No vember 2016 als Diagnose eine depressive Episode mittelschweren Ausmasses mit Erschöpfung (vorstehend E. 3.4). Im Januar 2017 begründete sie diese Diagnose mit dem Hinweis darauf, dass zwei der drei diagnostischen Hauptkriterien sowie verschiedene Nebenkriterien erfüllt seien, und bestätigte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit Behandlungsbeginn, mithin seit Ende Oktober 2016 (vorstehend E. 3.6).

Prof. C.___ , der die Klägerin seit Januar 2018 in monatlichen Abständen behan delte, nannte im Februar und Mai 2017 als Diagnose ebenfalls eine mittelgradige depressive Episode. Die Arbeitsunfähigkeit bezifferte er für die Dauer der Behand lung mit 100 % , mit empfohlener schrittweiser Steigerung der Arbeitsbelastung. Im Mai 2017 attestierte er wieder eine volle Arbeitsfähigkeit (vorstehend E. 3.7). 4.4

Dr. B.___ führte im November 2016 in ihrer Beurteilung im Auftrag der Beklagten unter anderem aus, Arbeitsplatzkonflikte begründeten keine psychiatrische Stö rung im versicherungspsychiatrischen Sinne. Insbesondere eine Anpassungsstö rung, Depression oder anderweitige affektive Störung könnten aus einer solchen Situation «nicht zwangsläufig abgeleitet» werden. In diesem Fall lägen massge blich krankheitsfremde Gründe vor, welche seitens der Rechtsprechung nicht als krankheitswertige Störung beziehungsweise Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anerkannt würden (vorstehend E. 3.3). In einer weiteren Stel lungnahme im Dezember 2016 zitierte sie sodann ein Urteil des Bundesgerichts, das ihres Erachtens ihre Angab en bestätigt (vorstehend E. 3.5). 4.5

Mit diesen Ausführungen bewegte sich die Berichterstatterin weit ausserhalb ihres medizinischen Fachgebietes, und sie irrte. Das von ihr zitierte Urteil des Bundes gerichts ist - wie auch der dort referenzierte BGE 127 V 394 und etwa das Urteil 9C_537/2011 vom 2 8. Juni 2012 (= SVR 2012 IV Nr. 52) zum Stichwort Burnout

- auf dem Gebiet der Invalidenversicherung ergangen. Diese Urteile legen fest, welchen Stellenwert psychosoziale und soziokulturelle Faktoren im Hinblick auf eine allfällige Invalidität haben. Aussagen über den Krankheitswert bestimmter Beeinträchtigungen (und damit deren Eignung, eine Arbeitsunfähigkeit zu be gründen), enthalten diese Urteile allesamt nicht.

Diesbezüglich aufschlussreich ist vielmehr das Urteil betreffend einen Versicher ten, dessen behandelnder Arzt ( Facharzt für Allgemeine Medizin mit Fähigkeits ausweis für psychosomatische und psychosoziale Medizin APPM ) eine mittel schwere depressive Episode bei grosser psychosozialer Belastung und Gefahr psy chischer Dekompensation bei einer klassischen Burnout-Situation diagnostiziert hatte ( 9C_193/2007 vom 1 1. Januar 2008 ). Strittig war in diesem Fall ausschliess lich, ob die Kosten für einen stationären Rehabilitationsaufenthalt zu überneh men seien, gänzlich unbestritten hingegen die Übernahme der ambulant durch geführten Massnahmen (E. 6). Es wurde, mit anderen Worten, der diagnostizierten Beeinträchtigung mit Selbstverständlichkeit Krankheitswert beigemessen.

Die Feststellung der Berichterstatterin, es sei keine Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu stellen, basierte auf der Annahme, gemäss der Rechtspre chung könnten die von ihr angeführten Umstände gleichsam definitionsgemäss keine krankheitswertige Beeinträchtigung bewirken oder eine Arbeitsunfähigkeit begründen. Dem ist, wie dargelegt, nicht so. Die verfehlte, aber der ganzen Beur teilung zugrunde gelegte Annahme hat zur Folge, dass diese als solche nicht nachvollziehbar und damit nicht beweistauglich ist. Sie dürfte ferner mit ein Grund dafür sein, dass die Berichterstatterin keine Depression zu erkennen ver mochte, obwohl - wie von Prof. C.___ dargelegt ( Urk. 8/35) - sie etliche in dieser Hinsicht relevante Befunde erhoben hat.

Zu den Darlegungen von Dr. A.___ , dass und inwieweit die gemäss ICD-10 massgeblichen Kriterien erfüllt seien (vorstehend E. 3.6), liess die Beklagte die Berichterstatterin nicht mehr Stellung nehmen, so dass deren Darlegungen auch in dieser Hinsicht unvollständig sind. 4.6

Zusammengefasst bleibt festzuhalten, dass die von der Beklagten eingeholte Be urteilung durch Dr. B.___ in einem Masse mängelbehaftet ist, dass sie sich nicht als Beweismittel eignet, um die von der Klägerin behauptete und von psychoso matischer und psychiatrischer Seite ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit als frag lich erscheinen zu lassen. Deren Beurteilung erscheint vielmehr schlüssig und nachvollziehbar begründet, so dass die Klägerin den ihr diesbezüglich obliegen den Beweis erbracht hat.

Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im ärztlich attestierten Um fang auszugehen, nämlich 100 % bis 1 6. Februar, 80 % bis 2 0. März und 50

% bis 3 1. März 2017 (vorstehend E. 2.1). 5. 5.1

Bezogen auf November gingen die Parteien übereinstimmend von einer Taggeld höhe von Fr. 162.90 aus ( Urk. 1 S. 15 Ziff. 22 ; Urk. 7 S. 7 Ziff. 9). In dieser Höhe wurde es bis und mit 9. November 2016 ausgerichtet. Es verbleiben somit 21 Tage mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % , entsprechend Fr. 3'420.90 (Fr. 162.90 x 21). 5.2

Für die Folgezeit bezifferte die Klägerin die Taggeldhöhe mit Fr. 142.60 ( Urk. 1 S. 16 ff. Ziff. 23 ff.). Der Betrag ergibt sich in Übereinstimmung mit Ziff. 14 AVB (vorstehend E. 1.15) aus der auf einen Kalendertag umgerechneten Höhe der krankheitsbedingt entgangenen Arbeitslosenen tschädigung von Fr. 199.85 (Fr. 199.85 x 12 x 21.7 : 365).

Die Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % dauerte bis am 2 0. März 2017 (vorste hend E. 4.6), was einen Anspruch für total 110 Tage ergibt (31 im D ezember 2016 + 31 im J anuar + 28 im Februar + 20 im März 2017), entsprechend Fr. 15'686.-- ( Fr. 142.60 x 110).

Vom 2 1. bis 3 1. März betrug die Arbeitsunfäh igkeit noch 50 % (vorstehend E. 4.6), mithin nicht mehr als 50 % , womit Anspruch auf ein halbes Taggeld in der Höhe von Fr. 71.30 ( Fr. 142.60 :

2) bestand ( Ziff. 14 AVB), dies für 11 Tage, entsprechend Fr. 784.30 ( Fr. 71.30 x 11). 5 .3

Der Anspruch der Klägerin beläuft sich somit auf Fr. 19'891.20 ( Fr. 3'420.90 + Fr. 15'686.-- + Fr. 784.30). Gestützt auf Ziff. 26 AVB ist die Beklagte berechtigt, von der Arbeitslosenversicherung erbrachte Leistungen von diesem Anspruch in Abzug zu bringen.

Dass diese allerdings Fr. 5'995.50 betragen hätten, ist eine Behauptung der Be klagten ( Urk. 7 S. 8 Ziff. 10), für welche sie einen Beweis weder offeriert noch erbracht hat.

Aktenkundig sind einzig die von der Beklagten eingereichten Ab rechnungen vom 3. Mai 2017 für die Kontrollperioden November 2016 ( Urk. 2/22), Februar 2017 ( Urk. 2/24) und März 2017 ( Urk. 2/25), von denen die Beklagte auch nicht geltend gemacht hat, sie seien unvollständig. Massgebend sind somit die dort genannten Leistungszusprachen von Fr. 939.30 (November 2016), Fr. 365.60 (Februar 2017) und Fr. 1'305.-- (März 2017), mithin total Fr.

2'609.9 0.

Um diesen Betrag reduziert sich der Anspruch der Klägerin und beträgt somit Fr. 17'281.3 0. In diesem Umfang ist die Klage teilweise gutzuheissen. 5.4

Die Klägerin verlangt die Verzinsung des ausstehenden Taggeldbetrages zu 5 % , dies ab 1 0. November 2016 ( Urk. 16 S. 2 Ziff. 1).

Nach der Rechtsprechung (Urteil e

4A_16/2017 E. 3.1, 4A_206/2007 vom 2 9. Ok tober 2007 E. 6.3 ) und gemäss der Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 41 Rz 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen ( Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint .

Zwar verneinte die Beklagte ihre Leistungspflicht bereits mit Schreiben vom 9. ( Urk. 8/18 = Urk. 2/11/1) und 1 6. November ( Urk. 8/19 = Urk. 2/11/2). In der Folge tätigte si e aber noch einmal weitere Abk lärungen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 ( Urk. 8/26 = Urk. 2/14) verneinte sie ihre Leistungspflicht so dann definitiv.

Ab diesem Zeitpunkt sind die der Klägerin vom 1 1. November 2016 bis 3 1. März 2017 zustehenden Taggelder ab ihrer jeweiligen Fälligkeit zu verzinsen, der Ge samtbetrag von Fr. 17'281.30 somit ab mittlerem Verfall ( 5. Februar 2017).

6.

Der weitgehend obsiegenden und anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxi sgemässen Stundenansatz von Fr. 220. (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen ist.

Der Einzelrichter erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die SWICA Krankenversicherung AG verpflich tet, der Klägerin für die Zeit vom 1 0. November 2016 bis 3 1. März 2017 Taggeldleis tungen von Fr. 17'281.30 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 %

ab 5. Februar 2017. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird

verpflichtet, der Klägerin

eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Celina Schenkel - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher