KK.2016.00066

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2016.00066

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Tanner Imfeld Urteil vom

23. März 2018 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Nater NATER LAW Löwenstrasse 16, Postfach 1814, 8280 Kreuzlingen gegen GENERALI Allgemeine Versicherungen AG Avenue Perdtemps 23, 1260 Nyon 1 Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Locher Zanetti Rechtsanwälte Blegistrasse 9, 6340 Baar Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1972, ist alleiniger Gesellschafter der Y.___ GmbH und war de ren einziger Mitarbeiter ( Urk. 8/F) . Am 14. Septem ber 2015 liess die Y.___ GmbH sich eine kollektive Krankentaggeldversicherung offerieren. Die G enerali Versicherungen AG sandte der GmbH am 1 4. September 2015 eine Offerte samt Antrags formular zu . Dieses Formular wurde am 1 6. September 2015 von X.___ unterzeichnet und der Generali zusammen mit dem von ihm ausgefüllten Gesundheitsfragebogen übermittelt ( Urk. 8/I, 8/H) .

Daraufhin schrieb die Generali den behandelnden Ar zt von X.___ an und er suchte diesen um weitere Angaben ( Schreiben vom 23. September 2015, Urk. 8/G). Da die Antwort vorerst ausblieb, erfolgte eine nochmalige Aufforde rung ( vgl. Urk. 14/8). Der Bericht von Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, ging am 1 2. November 2015 bei der Generali ein ( Urk. 14/7 S. 1 und S. 2, vgl. auch Urk. 13 ). Gleichentags t eilte die Generali der Y.___ GmbH

mit, sie könne X.___ nur mit folgender Deckungseinschränkung versichern: „ Alle Arbeitsunfähigkeiten und/oder Erwerbsunfähigkeiten im Zusammenhang mit Knieleiden und deren Folgen werden von der Deckung ausgeschlossen. “

Nachdem sich die Y.___ GmbH unterschriftlich mit diesen besonderen Bedin gungen einverstanden erklärt h atte (Bestätigung vom 18. November 2015, Urk. 8/E), stellte die Generali Versicherungen AG der Gesellschaft die Police vom 2 0. November 2015 sowie d ie Prämienrechnung zu . Gemäss der Police und den Prämienrechnungen ist der Versicherungsbeginn der 1 9. November 2015 ( Urk. 8/A-C). 1.2

X.___

hatte am 7. November 2015 beim D emontieren eines Schrankes einen einschiessenden Schmerz in der linken Schulter verspürt , was der Suva als Bagatellunfall gemeldet wurde ( Urk. 8/ 2/1). In der Folge bestand eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ( Urk. 8/2/ 9- 10 , 8/2/15 ). Die Suva lehnte ihre Leistungspflicht mit den Schreiben vom 1 8. Februar und 1 1. März 2016 ab ( Urk. 8/2/24, 8/2/32).

Daraufhin beantragte die Y.___ GmbH bei der Generali

Taggeldzahlungen für die seit dem 7 .

Dezember (richtig: November ) 2015 bestehende Arbeitsunfähig keit von X.___ ( Urk. 8/2). Die Generali lehnte die Auszahlung vo n Taggeldern ab, da für den am 7. November 2015 eingetretenen Krankheitsfall kein Versi cherungsschutz bestehe ( Urk. 8/4, 8/7 ). 2.

Mit Eingabe vom 2 0. Dezember 2016 liess X.___ Klage gegen die Generali All gemeine Versicherungen AG erheben mit dem Rechtsbegehren:

„ Die Beklagte sei gerichtlich zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen: CHF 13'084.25 nebst 5 % Zins seit 02.05.2016;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. “

In der Klageantwort vom 2 3. Januar 2017 schloss die Generali auf Abweisung ( Urk. 6 ; vgl. auch Urk. 13 ). Die Parteien erklärten am 5. und 2 0. April 2017 , auf die Durchführung einer mündlichen Hauptv erhandlung zu verzichten ( Urk. 15 und 16). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes gesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung ( KVAG ) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG ( BGE 138 III 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilpro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs gericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungs verfahren anhängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben. 1.2

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 GSVGer ).

2.

2.1

Nach Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht ( OR ) ist zum Abschluss des Vertrages die überein stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrücklich e oder eine stillschweigende sein ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver bindung mit Art. 1 Abs. 2 OR ). Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern sollte ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver bindung mit Art. 2 Abs. 1 OR ).

Für die Frage des Konsenses für das Zustandekommen ebenso wie für den Inhalt des Vertrages sind in erster Linie die tatsächlich übereinstimmenden Wil lensäusserungen der Parteien massgebend ( vgl. Art. 18 Abs. 1 OR ). Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_648/2014 vom 20. April 2015 E. 3.3 und 4A_604/2011 vom 2 2. Mai 2012 E. 3.1 und 3.2). 2.2

Wer dem Versicherer den Antrag zum Abschluss eines Versicherungsvertrages gestellt und für die Annahme keine kürzere Frist gesetzt hat, bleibt 14 Tage ge bunden. Erfordert die Versicherung eine ärztliche Untersuchung, so bleibt der Antragsteller vier Wochen gebunden. Die Frist beginnt mit der Übergabe oder Absendung des Antrags an den Versicherer oder dessen Agenten zu laufen. Der Antragssteller wird frei, wenn die Annahmeerklärung des Versicherers nicht vor Ablauf der Frist bei ihm eingetroffen ist ( Art. 1 Abs. 1-4 VVG).

Das VVG sieht für den Zeitpunkt des Zustandekommens des Versicherungs vertrages kein e besondere Regelung vor . Massgebend sind daher die allgemeinen Grundsätze de s OR , wonach die Zustimmung beziehungsweise Annah me mit dem Eintreffen beim Adressaten wirksam wird . Der Ver sicherungs vertrag kommt mithin in dem Augenblick zustande, in welchem die Annahme des Versicherers beim Versicherungsnehmer beziehungsweise die Annahme des Versicherungsnehmers beim Versicherer eintrifft ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 12. Februar 2008 E. 2.2.1; vgl. Stoessel , in: Basler Kommen tar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vorbemer kungen zu den Art. 1-3, Rz 19; vgl. auch Stoessel , Basler Kommentar zum Ver sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Vorbemerkungen zu Art. 1-3, ad N 19; vgl. auch Art. 1 Abs. 4 VVG) .

Vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist jener des Eintritts der Vertrags wirkungen und damit des Versicherungsbeginns zu unterscheiden. Da das VVG keine Regeln über den Eintritt der Vertragswirkungen enthält, wird auch diesbe züglich auf die Grundsätze des OR zurückgegriffen ( vgl. Urteil des Bundesge richts 8C_324/2007 vom 1 2. Februar 2008 E. 2.2.1 ). 2.3

N ach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VVG muss der Versicherer den Versicherungsnehmer vor Abschluss des Versicherungsvertrages verständlich über die Identität des Versicherers und den wesentlichen Inhalt des Versicherungsvertrages wie etwa den Umfang des Versicherungsschutzes informieren. Diese Angaben sind dem Versicherungsnehmer so zu übergeben, dass er sie kennen kann, wenn er den Versicherungsvertrag beantragt oder annimmt. In jedem Fall muss er zu diesem Zeitpunkt im Besitz der Allgemeinen Versicherungsbedingungen und der Infor mation nach Absatz 1

lit . g sein ( Art. 3 Abs. 2 VVG ). 2.4

Der Antragssteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim V ertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen ( Art. 4 Abs. 1 VVG ; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 VVG). Wird diese beim Abschluss der Versicherung bestehende Anzeigepflicht verletzt, steht dem Versicherer ein Kündigungsrecht zu (vgl. Art. 6 VVG). 2.5

Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Versicherer gehalten, dem Ver sicherungsnehmer eine Police auszuhändigen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien feststellt. Stimmt der Inhalt der Police oder der Nachträge zu der selben mit den getroffenen Vereinbarungen nicht überein, so hat der Ver sicherungsnehmer binnen vier Wochen nach Empfang der Urkunde deren Berichtigung zu verlangen, widrigenfalls ihr Inhalt von ihm geneh migt gilt ( Art. 12 Abs. 1 VVG). 2.6

Nach Art. 9 VVG ist der Versicherungsvertrag unter Vorbehalt der Fälle nach Art. 100 Abs. 2 VVG nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versiche rung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis bereits einge treten war.

Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung festgestellt, dass es bei Krankentaggeldversicherungen bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürchtetes Ereignis die geltend ge machte Erwerbsunfähigkeit beziehungsweise die Arbeitsunfähigkeit ange sehen hat ( vgl. BGE 142 III 677 E. 3.6 mit zahlreichen Hinweisen ). Das Bundesgericht qualifizierte nicht die Krankheit als jeweiligen Versicherungsfall, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit ( vgl. BGE 142 III 677 E. 3.6 und 3.7.3 mit Hinweisen), wobei der Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist, definiert wird ( Urteil des Bundes gerichts 4A_631/2016 vom 2 1. April 2017 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 142 III 677 E. 3.6 ).

Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 9 VVG wird auf den Zeitpunkt des Ver tragsabschlusses, und nicht auf den Zeitpunkt des Beginns der vertraglichen Wirkung abgestellt ( vgl. Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 9 Rz 19 ; vgl. auch Nef, in: Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 9 ad N 14/15 S. 75 ).

3. 3.1

Der Kläger liess in der Klage geltend machen, die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass sich der Vorfall vom 7. November 2015 vor Beginn des Versi cherungsvertrags am 1 9. November 2015 ereignet habe. Demgegenüber vertrete er den Standpunkt, dass der Versicherungsvertrag am 1 6. Septem ber 2015 in Kraft getreten sei, das heisse , der Beginn der Wirkungen des Versicherungsver trages sei der 1 6. September 201 5. Mit der Unterzeichnung der Offerte und Ab sendung am 1 6. September 201 5 habe die Y.___ GmbH die Annahmeerklärung abgegeben, womit die Wirkungen des Versicherungsvertrages nach Art. 10 OR an diesem Datum eingetreten seien . Daran ändere auch nichts, dass in der Police und in der Prämienrechnung ein anderes Datum aufgeführt sei. Denn die Versicherungsnehmerin habe in guten Treuen darauf vertrauen dürfen, dass der Beginn der Versicherung der 1 6. September 2015 sei . Daran habe auch nichts geändert, dass der Kläger im Antrag eine vorbestehende Krankheit angegeben habe. Denn es sei von Anfang an klar gewesen, dass ein diesbezüglicher Vorbe halt gemacht werde. Im Antrag selbst seien denn auch alle Punkte geregelt ge wesen , die in der nachfolgenden Police enthalten gewesen seien ( Urk. 1 S. 4). 3.2

Die Beklagte demgegenüber hielt in der Klageantwort vom 2 3. Januar 2017 fest, das Ereignis vom 7. November 2015 habe sich vor Eintritt der Deckungs wirkungen aus dem später abgeschlossenen Taggeldversicherungsvertrag ereig net. Dies ergebe sich einerseits klar aus der Versicherungspolice, die als Ver tragsbeginn unmissverständlich den 19. November 2015 aufführe ( Urk. 5 S. 6) . Andererseits halte Ziffer 12 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Erwerbsausfall-Versicher ung bei Krankheit (Ausgabe 2014;

Urk. 2/5) fest, dass der Versicherungsschutz am in der Police bezeichneten Ver tragsbeginn beginne ( Urk. 6 S. 8).

Erst nachdem die Versicherungsnehmerin die Antragsfragen beantwortet und ihr diese eingereicht habe, sei sie in der Lage gewesen, das Risiko zu prüfen und den Entscheid zu fällen, ob sie den Vertrag abschliessen wolle. Eine Kurzofferte gelte infolge Fehlens der vertraglichen Essentialia nicht als Vertragsabschluss ( Urk. 6 S. 5 f.) .

Nach Einsichtnahme in die Gesundheitsdeklaration des zu Ver sichernden und Erhalt der Auskün fte des behandelnden Arztes Dr. Z.___

habe sie die Bedingungen erklärt, unter denen sie

– bei Akzept durch die Versiche rungsnehmerin – bereit sei, das Risiko zu versichern. Am 1 8. November 2015 habe sich die Y.___ GmbH mit den Besonderen Versicherungsbedingungen, die einen Ausschluss von Arbeitsunfähigkeiten im Zusamm enhang mit dem Knie leiden des Klägers vorsah, einverstanden erklärt . Konsequenterweise seien auch erst ab diesem Zeitpunkt Prämien verlangt worden ( Urk. 6 S. 6). Erst zu diesem Zeitpunkt sei der Vertrag geschlossen worden ( Urk. 6 S. 8). Beim von der Arbeitgeberin des Klägers unterzeichneten Antrag habe es sich um die Anfrage an den Versicherer gehandelt, ob er gewillt und bereit sei, eine Versicherungs deckung zu gewähren. Damit obliege die Annahme einer entsprechenden Ver sicherungsanfrage dem Versicherer ( Urk. 6 S. 7). Die konkreten Angaben im Deklarationsbogen stellten Essentiali a des Versicherungsvertrags dar ohne deren Vorhandensein nicht vom Vorliegen übereinstimmender Willensäusserungen gesprochen werden könne, wie sie zum Abschluss eines Vertrags von Gesetzes we gen gefordert würden ( Urk. 6 S. 7 f.) . 4. 4.1

Grundsätzlich unbestritten ist , dass das versicherte Risiko beziehungsweise der Versicherungsfall mit der (geltend gemachten) krankheitsb edingten Arbeits unfähigkeit am 7. November 2015 eingetreten ist. Das versicherte Risiko ist ge mäss der Police und den AVB

nicht die Krankheit selbst, sondern die krank heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Dies ergibt sich namentlich aus der Police , welche eine Deckung für vorbestandene Krankheiten festhält, sowie aus Ziffer 1, Ziffer 7 und Ziffer 12 der Allgemeinen Ve rsicherungsbedingungen ( Urk. 8/C

S. 3 und 2/5 S. 2 f. und S. 6; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 2 1. April 2017 E. 2.3).

Strittig und nachfolgend zu prüfen ist jedoch, ob der Versicherungsve rtrag am 7. November 2015 bereits geschlossen war. Nur unter dieser Voraussetzung be steht Anspruch auf d ie geltend gemachten Taggelder; w ar der Versicherungs vertrag am 7. November 2015 noch nicht zustande gekommen, so erwiese sich der Versicherungsvertrag im Hinblick auf die ab 7. November 2015 bestandene Arbeitsunfähigkeit als (teil)-nichtig und ein Taggeldanspruch müsste gestützt auf Art. 9 VVG verneint werden (vgl. Nef, a.a.O., Art. 9 Rz 22 f. ) .

Wann die Vertragswirkungen einsetzten beziehungsweise ab welchem Zeitpunkt eine Versich erungsdeckung bestand , braucht demgegenüber – wie nachfolgend zu zeigen ist – nicht abschliessend geprüft zu werden. Festzuhalten ist diesbe züglich nur, dass bei einem Vertragsabschluss vor dem 7. November 2015 und einem Beginn des Versicherungsschutzes am 1 9. November 2015 ein Taggeld anspruch (ab 1 9. November 2015) nicht ohne Weiteres verneint werden kann (vgl. Nef, a.a.O., Art. 9 Rz 19 am Schluss ; vgl. auch Nef, Ergänzungsband, Art. 9 ad N 14/15 S. 75 unten ). Vielmehr wäre im Einzelnen zu prüfen, was die Partei en für diesen Fall einer nach Vertragsabschluss und vor Beginn der Versi cherungsdeckung eingetretenen Arbeitsunfähigkeit vereinbart haben ; dabei wäre insbesondere Ziffer 12 AVB auszulegen (vgl. d azu

Urk. 6 S. 8; vgl. auch die im Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 2 1. April 2017 E. 2.3 er wähnte leicht andere Regelung in den dortigen AVB ) .

4 .2

4.2.1

Festzustellen ist, ob de r Versicherungsvertrag vor dem 7. November 2015 zu stande gekommen ist. Da sich eine vor dem 1 9. November 2015 erfolgte tat sächliche Übereinkunft nicht beweisen lässt, sind die Willensäusserungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Namentlich ist zu prüfen, ob der auf die Offerte der Beklagten hin erfolgte „ Antrag “

der Versicherungs nehmerin

vom 16. September 2015 als Annahmeerklärung zu werten ist. Der Kläger lässt g eltend machen, im Zeitpunkt der Zusendung des Antrags an die Beklagte sei man sich in den wesentlichen Punkten einig gewesen und die Ver sicherungsnehmerin habe nach Treu und Glauben vom Zustandekommen des Vertrags ausgehen können. Es habe sich – bei der im Anschluss erfolgen Anfra ge an Dr. Z.___ und der Prüfung des Vorbehalts - nur noch um die Klärung unwesentlicher Aspekte des Vertrags gehandelt ( vgl. Urk. 1 S. 4 ).

Die Offerte Nr. 71357396 der Beklagten enthält die versicherte Gefahr, den zu versichernden Gegenstand, die Leistung des Versicherers, die Prä mie sowie die Dauer des Vertrag s und somit grundsätzlich alle wesentlichen Punkte des Ver trags ( Urk. 8/I; vgl. Stoessel , a.a.O. , Vorbemerkungen zu den Art. 1-3, Rz 16 ; vgl. auch Stoessel , Nachführungsband, a.a.O. , Vorbemerkungen zu Art. 1-3, ad N 16). Die Offerte enthält zusätzlich den Hinweis: „ Diese Offerte ist gültig bis zum 14.12.201 5. Änderungen sind möglich nach Prüfung des Risikos (ins besondere Gesundheitszustand und Eintritt s alter) sowie der Schaden belastung bei allfä lligen Vorversicherer n . …

Im Falle Ihres Einverständnisses senden Sie uns bitte diese OFFERTE zusammen mit dem unterschriebenen ANTRAG zu rück. “

Der „ Antrag “

der Versicherungsnehmerin erfolgte daraufhin

auf dem Teil der Offerte bildenden Formular der Beklagten ( Urk. 8/I S. 3 f.) . 4.2.2

Gemäss dem Wortlaut der Offerte behielt sich die Beklagte Anpassungen – und damit auch wesentliche r Vertragspunkte - nach Prüfung des Risikos vor. Das Antragsformular enthält denn auch Fragen , die es der Beklagten erlauben, das Risiko zu prüfen, und diesem beizulegen ist der Gesundheitsfragebogen (vgl. Urk. 8/I S. 4 und S. 6). Die Offerte erfolgte dementsprechend unter dem Vorbe halt der zu erfolgenden Risikoprüfung.

E ntsprechend wird die Antwort der Ver sicherungsnehmerin im vorgedruckten Formular als „ Antrag “

und nicht als „ Annahme “ bezeichnet. Sowohl die se Bezeichnung wie auch die Bezugnahme auf die Frist v on 14 Tagen gemäss Art. 1 Abs. 1 VVG, während welcher der An tragsteller an den Antrag gebunden sei ( Urk. 8/I S. 6) , wie auch der Hinweis auf die „ Antragsprüfung “ durch den Versicherer ( Urk. 8/I S. 6) sprechen für einen Antrag auf Abschluss einer Versicherung und nicht für eine Annahme erk lärung der Versicherungsnehmerin . D ie Y.___ GmbH konnte deshalb nicht in guten Treuen annehmen, mit der Rücksendung oder Weiterleitung des Antragsformu lar s habe sie eine vorbehalt lose Offerte der Beklagten angenommen und der Versicherungsvertrag sei zustande gekommen. Was die Angabe des Klägers ( Urk. 1 S. 4) betrifft, es sei der Versicherungs berater der Beklagten gewesen, „ welcher ihm bestätigt habe, dass mit der Unterzeichnung des Antrags der Ver sicherungsvertrag zustande komme “ , so könnte eine solche Angabe auch nur als Hinweis darauf verstanden werd en, dass der Antrag verbindlich und mit dem Zustandekommen des Versicherungs vertrags zu rechnen sei . Jedenfalls reicht diese geltend gemachte „ Bestätigung “ , die erstmals in der Klage erwähnt und für welche kein Beweis gestellt wurde, nicht aus anzunehmen, der Versicherte habe in guten Treuen bereits von einem Vertragsabschluss am 1 6. September 201 5

(beziehungsweise mit Eintreffen des Antrags beim Versicherer, vgl. E. 2.2 ) ausgehen dürfen (vgl. zum Verlauf der Antragsabwicklung:

Urk. 8/7) .

Der Abschluss der Kollektivversicherung war zudem nur für eine Person , den Kläger, den damals

einzigen Arbeitnehmer und gleichzeitig Gesellschafter der Y.___ GmbH vorgesehen . Der Prüfung des gesundheitlichen Risikos dieser Ein zelperson kam damit für die Entscheidung, ob ein Vertrag üb erhaupt geschlos sen werden soll oder ob allenfalls ein Vorbehalt aufzu nehmen

oder höhere Prämien zu verlangen seien , erhebliches Gewicht zu. Auch der Kläger hätte sich, wenn durch die Versicherung ein sehr weitgehender Vorbehalt formuliert wor den wäre

oder wesentlich höhere Prämien verlangt worden wären, wozu die Be klagte grundsätzlich berechtigt war , kaum auf einen bereits geschlossenen Ver trag behaften lassen wollen. Auch di ese äusseren Umstände sprechen neben dem Wortlaut gegen eine abschliessende und vorbehaltlose Offerte der Beklag ten (vgl. Urk. 8/I) und gegen eine Einigung über alle wesentlichen Punkte be reits im September 201 5.

Die Beklagte stellte nach Abschluss der Risikoprüfung dem Kläger die von ihr zusätzlich vorgesehenen besonderen Bedingungen im Sinne eines Vorbehalts zur unterschriftlichen Zustimmung zu , und führte im Schreiben vom 12.

November 2015 aus, sollte sie innerhalb von drei Wochen die unter zeichnete Bedingung nicht zurückerhalten

„ betrachte sie den Antrag als nicht zustande

gekommen “ ( Urk. 7/3, 8/E). Dies stellte

eine modifizierte Offerte dar (vgl. Stoessel , a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 1-3 Rz 3 S. 18). Erst mit

dem Zugang der Zustimmung zum Vorbehalt bei der Beklagte n am 19. November 2015 kam der Versicherungsvertrag zustande (vgl. Stoessel , a.a.O., Vor bemerkungen zu den Art. 1-3 Rz 3 S. 18) .

Festzuhalten bleibt, dass der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Versicherungsbeginn zwar auseinanderzuhalten sind, dass aber dennoch anzu nehmen ist, dass der Versicherte, sofern er tatsächlich von einem Vertrags abschluss am 16. September 2015 ausgegangen wäre, den mit der Police festge legten Versicherungsbeginn am 1 9. November 2015 beanstandet hätte (vgl. Urk. 8/I). 4.2.3

Die Beklagte hatte sodann aufgrund der Angaben im Antragsformular und der Gesundheitserklärung innert nützlicher Frist den Antrag geprüft und weitere Abklärungen eingeleitet , welche in der Formulierung eines Versicherungs vorbehalts mündeten (vgl. Urk. 8/7) . Dieser Versicherungsvorbehalt beschränkte sich nicht nur auf das rechte Knie, bezüglich welchem eine gesundheitliche Schädigung im Antragsformular und in der Gesundheitserklärung angegeben worden war (vgl. Urk. 8/H ) . Vielmehr wurde aufgrund der Angaben von Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 2 4. August 2015 (Beilage zum Bericht von Dr. Z.___ , Urk. 14/7 S. 1 und S. 2) und der

daraus hervorgehenden linksseitigen Gonarthrose ein Vorbehalt für sämtlichen Knie leiden auferlegt. Damit kann nicht angenommen werden , die Annahme erklärung habe sich aus rein administrativen Gründen verzögert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 1 2. Februar 2008 E. 3.2.2 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts U 307/03 vom 1 9. August 2004 E. 4). Ebenso we nig ist ersichtlich, dass ein sonstiges verzögerndes oder treuwidriges Verhalten der Beklagten vorliegen könnte (vgl. Urk. 8/7); namentlich wurde kein solches substantiiert geltend gemacht (vgl. oben E. 4.2.2) .

Da der Versicherungsfall, für welchen Taggeldleistungen verlangt werden, vor dem Vertragsabschluss eingetreten ist, sind keine Leistu ngen geschuldet. Die Klage ist abzuweisen. 5.

5.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver sicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfah ren ist kostenlos. 5 .2

Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers geltend (Urk. 6 S. 2). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegen partei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwen digen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründe ten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess ( GOG ), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG ). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Ent schädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzu setzen.

Da die Beklagte im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt ver treten war, steht ihr eine Prozessentschädigung zu (vgl. Urteil des Bundes gerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5). Bei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.- ist der gänzlich obsiegenden Beklagten eine Prozess entschädigung von Fr. 1‘700.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu zusprechen . Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird

verpflichtet, der Beklagten

eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Lukas Nater - Rechtsanwalt Thomas Locher - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht ( BGG ) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG ).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG ). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin GrünigTanner Imfeld