KK.2016.00039

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2016.00039 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 30. Januar 2018 in Sachen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Klägerin und Widerbeklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich gegen X.___ Beklagter und Widerkläger Sachverhalt: 1.

X.___ schloss als Inhaber des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 2. Februar 2011 eingetragenen Einzelunternehmens Y.___, mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft am 28. Januar 2011 eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) per 1. Februar 2014 ab (Urk. 2/4). Als ver sicherte Personen werden in der Police Nr. O.___ das gesamte Personal sowie namentlich der Betriebsinhaber X.___ aufgeführt (Urk. 2/4). Vom 9. September bis 8. Dezember 2013 wurde dieser mit Unterbrüchen krankge schrieben (Urk. 2/7, 2/9, 2/18). Die Allianz richtete nach Ablauf der vereinbar ten Wartefrist von 30 Tagen Taggelder aus (Urk. 2/14, 2/17). Im Nachgang zu einem Unfall vom 6. April 2014 leistete sie aus Krankentaggeldversicherung ab 1. Juli 2014 bis 28. Februar 2015 (Urk. 2/24, 2/27, 2/30, 2/33, 2/35) neuerlich Taggelder. Nach einem Besuch des Schadensinspektors der Allianz im versicher ten Betrieb am 10. April 2015 (vgl. 2/37) teilte die Taggeldversicherung dem Betriebsinhaber am 16. April 2015 mit, dass er seit 1. August 2014 nicht mehr im Betrieb tätig sei, weshalb die Taggeldleistungen rückwirkend per 31. Juli 2014 eingestellt würden und die zu viel geleisteten Taggelder von Fr. 27‘883.-- zurückgefordert würden (Urk. 2/40 und 2/41). Gegen den auf Betreibung der Allianz zugestellten Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. P.___ des Betrei bungsamtes Q.___ vom 28. August 2015 über Fr. 27‘883.-- zuzüglich 5 % Zins seit 16. April 2015 und Fr. 500.— Umtriebsentschädigung erhob X.___ Rechtsvorschlag (Urk. 2/41). 2.

Nach einer gescheiterten Schlichtungsverhandlung beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich am 23. November 2015 (vgl. Urk. 2/3/1) reichte die Allianz am 16. Januar 2016 Klage gegen X.___ beim Bezirksgericht Zürich ein, welche sie am 4. Juli 2016 mangels sachlicher Zuständigkeit sowie unter Vor behalt der Wiedereinreichung beim zuständigen Gericht wieder zurückzog (Urk. 2/3/2 und 2/3/3).

Mit Klage gegen X.___ vom 4. August 2016 gelangte sie sodann an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1):

„1.

Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 27‘883.00 zuzüglich

Zinsen von 5 % seit 16.04.2015 zu bezahlen.

2.

Es sei der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. P.___

des Betreibungsamtes Q.___ aufzuheben.

3.

Es sei der Beklagte ferner zu verpflichten, die Klägerin mit CHF 500.00

für das Schlichtungsverfahren zu entschädigen.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher

Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten.“

Der Beklagte schloss in der Klageantwort vom 7. November 2016 auf Abwei sung der Klage und erhob Widerklage mit dem Antrag auf Verpflichtung der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin) zur Leistung sämtlicher seit Beginn der 100%igen Arbeitsunfähigkeit ihm zustehenden Taggeldentschä digungen; ausserdem sie die Betreibung aufzuheben (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 wurde der Beklagte und Widerkläger (nachfolgend: Beklagter) aufgefordert, die Personalien des Untermieters der Geschäftsliegen schaft Z.___, 8005 Zürich, und den Untermietvertrag respektive geeignete Beweismittel zu diesem Vertragsverhältnis einzureichen. Ausserdem wurde er aufgefordert, geeignete Beweismittel zur Frage, ob und in welcher Art er weiterhin am Geschäft beteiligt sei, einzureichen und zur Frage Stellung zu nehmen, ob er eine Einzeltaggeldversicherung abgeschlossen habe (Urk. 9). Die entsprechende Stellungnahme des Beklagten datiert vom 2. März 2017 (Urk. 11, 12/1-11). Die Klägerin verzichtete auf Weiterungen hierzu. Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Gericht weder einen zwei ten Schriftenwechsel noch die Durchführung einer mündlichen Hauptverhand lung für angezeigt erachte, es den Parteien jedoch unbenommen sei, sich noch mals zur Sache zu äussern oder die Durchführung einer Verhandlung zu wün schen (Urk. 16). Die Parteien liessen sich nicht vernehmen.

Auf ihre Vorbringen und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Ent scheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art . 12 Abs. 3 KVG dem VVG . Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Kranken taggeldversicherung en nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungsgericht , mithin ohne vorgängiges Schlichtungs verfahren anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist uns trittig gegeben; die Klägerin reichte die Klage zudem innert Monatsfrist seit Rückzug der beim Bezirksgericht Zürich einge reichten Klage ein, weshalb für den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 ZPO

auf das Datum der Einreichung der ersten Klage abzustellen ist. 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO). Der Unter suchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhalts elemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6) 1.3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgeset z buches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versiche rungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tat sachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Ve rsicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten geschei tert (BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertrags bedingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5

Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indivi dualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1

E. 2, 135 III 410 E. 3.2). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn die ser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Bei vorformulierten Ver tragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarheitenregel zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind mehrdeutige Wen dungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2012 vom 29. Juni 2012 E. 4.1). 2.

2.1

Gegenstand der Klage bildet ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in der Höhe von Fr. 27‘883.-- für die von August 2014 bis Februar 2015 erbrachten Taggelder, welchen die Klägerin damit begründete, dass der Beklagte spätestens seit 1. August 2014 nicht mehr im versicherten Betrieb gearbeitet habe, weshalb der Versicherungsschutz gemäss Art 8 Abs. lit . g der Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung für den Inhaber des Geschäfts geendet habe (Urk. 1 S. 8). 2.2

Der Beklagte hält dem entgegen, dass er immer noch Mieter der Geschäftslokali tät an der Z.___ in Zürich sei und dieses Geschäft lediglich in Untermiete weitervermietet habe, wozu er aufgrund seines Krankheitsfalls gezwungen gewesen sei. Die geschäftlichen Tätigkeiten und die damit verbun dene Verantwortung gegenüber dem Vermieter und den Behörden würden wei terhin von ihm erledigt und getragen. Auch sei er weiterhin im Handelsregister eingetragen und bei der SVA Zürich als Selbständigerwerbender gemeldet. Im Rahmen der Widerklage seien ihm alle seit Beginn der 100%igen Arbeitsfähig keit zustehenden Taggeldentschädigungen (100 % des versicherten Lohnes) zu erbringen und es sei die Betreibung aufzuheben (Urk. 7, 11). 3. 3.1

Gemäss der Vertragsübersicht zur Police Nr. O.___ sind im Rahmen der zwischen der Klägerin und dem Beklagten als Inhaber des Einzelunternehmens Y.___, Z.___, 8005 Zürich, abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung das gesamte Personal des versicherten Betriebs und der Beklagte versichert. Der namentlich versicherte Beklagte ist für ein Kran kentaggeld von 100 % des versicherten Lohnes von Fr. 48‘000.-- bei einer Leis tungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen versichert (Urk. 2/4). 3.2

Gemäss Art. 6 Ziff. 2 der hier anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (Urk. 2/4), ist der Betriebsin haber nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung im schriftlichen Vertrag – wie zwischen den Parteien vereinbart – versichert.

Gemäss Art. 8 lit . g AB erlischt der Versicherungsschutz für sämtliche für einen Betriebsinhaber versicherten Leistungen unter anderem bei Aufgabe oder Unter bruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurtei lung des Risikos massgebend war. Ein Anspruch auf ausnahmsweise Nachleis tung besteht nicht, wenn der Versicherungsschutz gemäss Art. 8 lit . g AB endet (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit . d AB).

Der Versicherungsnehmer hat der Gesellschaft innert 30 Tagen schriftlich zu melden, wenn sich ein Beendigungsgrund unter anderem gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . g verwirklicht hat bei Personen, die mit festem Taggeld oder fixer Lohn summe versichert sind (Art. 8 Abs. 2 AB). 4. 4.1

Strittig und zu prüfen ist im Folgenden zunächst, ob der Beklagte, indem er sein Geschäftslokal an der Z.___, 8005 Zürich, per 1. August 2014 untervermietet hat (vgl. Untermietvertrag vom 27. Juli 2014, Urk. 12/2), die ver sicherte Tätigkeit gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit . g AB aufgegeben oder unterbrochen hat und damit sein Versicherungsschutz mangels Nachleistungsanspruch (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit . d AB) per Ende Juli 2014 erloschen ist. 4.2

Was die Tragweite von Art. 8 Ziff. 1 lit . g AB anbelangt, ist zwar ein überein stimmender wirklicher Wille der Parteien nicht feststellbar, jedoch bleibt bei einer objektivierten Auslegung kein Raum für die Unklarheitenregel . Das Erlöschen des Versicherungsschutzes für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung des Risikos massgebend war, als Pendant zum Erlöschen des Ver sicherungsschutzes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitneh mer/innen ist weder ungewöhnlich noch unbillig.

Auch besteht insofern kein Auslegungsbedarf, als aus dem Wesen der Taggeld versicherung hervorgeht, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätig keit als Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Arbeits unfähigkeit gemeint ist. Vielmehr ist diese Formulierung ohne Weiteres dahin gehend zu verstehen, dass der Versicherungsschutz für den namentlich und aufgrund einer besonderen Vereinbarung versicherten Betriebsinhaber erlischt, wenn er seine Funktion als Inhaber des versicherten Betriebs ganz oder vorübergehend aufgibt/verliert, sei es, weil der Betrieb als solcher nicht mehr existiert oder weil der Betriebsinhaber seine Funktion in demselben nicht mehr innehat. 4.3

Gemäss Aktenlage vermietete der Beklagte gestützt auf einen am 27. Juli 2014 abgeschlossenen Untermietvertrag (Urk. 12/2) das Mietobjekt Y.___ (Ladenlokal, Küche, WC, Lager, Parkplätze), Z.___, 8005 Zürich, ab 1. August 2014 an A.___. Der Mietzins wurde auf Fr. 5‘500.-- monatlich zuzüglich Mehrwertsteuer festgelegt. Gemäss Ziffer 4 des Untermiet vertrags verpflichtete sich der Untermieter, sämtliche Wartungs-, Unterhalts- und Reparaturkosten und/oder Auslagen, welche das Inventar betreffen, voll umfänglich zu tragen. Ebenfalls vom Untermieter zu leisten sind gemäss Ziffer 13 sämtliche anfallenden Betriebskosten (Strom, Wasser, Gas, Entsorgung, Mietnebenkosten, usw.) und die Auslagen, welche für den Betrieb getätigt wer den. Auch verpflichtete sich der Untermieter zur Übernahme des Warenvorrats zum Einstandspreis und zur anteilmässigen Übernahme der Betriebsbewilli gungskosten für das Jahr 2014 und der vollständigen Übernahme derselben ab Geschäftsjahr 2015 (Ziffern 14 und 15 des Untermietvertrags, Urk. 12/2).

Mit Abschluss dieses pachtähnlichen Untermietvertrags übernahm der Unter mieter das Tagesgeschäft und mit ihm das volle Geschäftsrisiko; Hinweise auf eine Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung oder ein Mitspracherecht des Beklag ten im Betrieb des Untermieters respektive auf seine Mitarbeit im Betrieb ab 1. August 2014 fehlen. Dass der Beklagte weiterhin im Handelregister des Kan tons Zürich mit seinem Einzelunternehmen Y.___, eingetragen ist und Mieter des Geschäftslokals an der Z.___ sowie Eigentümer des Inventars blieb (vgl. dazu Urk. 11), mithin die Verantwor tung gegenüber dem Vermieter der Liegenschaft trägt, ändert nichts am Umstand, dass er den gastgewerblichen Betrieb des Y.___ zumindest vorübergehend unterbrochen hat, indem er die Räumlichkeit samt Inventar untervermietete. Die bei Abschluss der Taggeldversicherung für die Beurteilung des Risikos ausgeübte Tätigkeit als Betriebsinhaber und Betreiber des Takeaways wäre ihm somit ab 1. August 2014 gar nicht mehr möglich gewesen, respektive die hypothetische Wiederaufnahme der Tätigkeit hätte eine Kündigung des Untermietvertrags unter Einhaltung der dreimonatigen Kündi gungsfrist bedingt, welche bis heute nicht geltend gemacht wurde.

Damit aber stellte sich die Klägerin zu Recht auf den Standpunkt, dass der Ver sicherungsschutz des Beklagten in Anwendung von Art. 8 Ziff. 1 lit . g AB per 31. Juli 2014 erloschen ist. Da der Beklagte über keinen Anspruch auf Nachleis tungen verfügt (Art. 9 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit . d AB) und keine Einzeltaggeldver sicherung abgeschlossen hat (vgl. Urk. 11 S. 2), bestand ab 1. August 2014 kein Anspruch mehr auf Krankentaggelder der Klägerin.

Den seither erbrachten Taggeldern in der vom Beklagten unbestritten gebliebe nen Höhe von Fr. 27‘883.-- fehlt es folglich an einem Rechtsgrund und es bleibt zu prüfen, ob der Beklagte der Klägerin diese zurückzuerstatten hat. 4.4

In den AVB der Klägerin fehlt eine Regelung zur Pflicht zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteten Taggeldern. Hingegen ist der Beklagte aufgrund der rechtsgrundlosen Ausrichtung der Taggelder von August 2014 bis Februar 2015 im Betrag von Fr. 27‘883.-- ungerechtfertigt bereichert im Sinne von Art. 62 OR.

Gemäss Art. 64 OR soll der gutgläubig Bereicherte nur das zurückerstatten müs sen, um das er im Zeitpunkt der Rückforderung noch bereichert ist (BGE 106 II 36 E. 4). Der gute Glaube des Bereicherten wird dabei vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Er fehlt jedoch, wenn der Empfänger mit der Rückerstattung rechnen muss, weil er im Zeitpunkt der Entäusserung nach den Umständen bei gebote ner Aufmerksamkeit wissen müsste, dass der erlangte Vermögensvorteil unge rechtfertigt war (Art. 3 Abs. 2 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4C.162/2003 vom 8. September 2003 E. 2.1; vgl. allgemein zu Art. 3 ZGB: BGE 131 III 511 E. 3.2.2).

Das Mass der angesichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit nach Art. 3 Abs. 2 ZGB bestimmt sich nach einem objektiven Kriterium (BGE 131 III 418 E. 2.3.2). Es muss jenem entsprechen, das von einem ehrlichen Menschen oder einem durchschnittlichen Menschen in einer analogen Situation zu erwarten ist (BGE 119 II 23 E. 3c/ aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 5.2.1). Schon eine geringfügige Nachlässigkeit genügt dabei für den Ausschluss des Gutglaubensschutzes (BGE 119 II 23 E. 3c/ aa " une

négligence

même

légère "; vgl. Sibylle Hofer, Berner Kommentar, 2012, N 120 zu Art. 3 ZGB; Heinrich Honsell , Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 5. Auflage 2014, N 35 zu Art. 3 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, N 59 zu Art. 3 ZGB; Alfred Koller, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, 1985, Rz 149; a.M. Peter Jäggi, Berner Kommentar, 1962, N 127 zu Art. 3 ZGB; je mit Hinweisen).

Wie die Klägerin richtig erwog (Urk. 1 S. 8), wäre der Beklagte gemäss Art. 8 Ziff. 2 AB verpflichtet gewesen, innert 30 Tagen schriftlich zu melden, dass er seine Funktion/Tätigkeit als Betreiber und Inhaber des Y.___ per 31. Juli 2014 mit der Untervermietung des Geschäftslokals aufgegeben res pektive unterbrochen hat. Die Unterlassung dieser Meldung stellt eine Nachläs sigkeit dar, welche den Gutglaubensschutz nach der oben dargelegten Recht sprechung entfallen lässt. Damit kann offenbleiben, ob die Bereicherung noch vorhanden ist.

Die Klägerin hat nach dem Gesagten aus dem Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Rückerstattung des Betrags von Fr. 27‘883.--. 5.

Soweit die Klägerin auf dieser Forderung Verzugszins zu 5 % ab dem 16. April 2015 verlangt (Urk. 1 S. 2), sind ihr diese ebenfalls zuzusprechen. Bei unge rechtfertigter Bereicherung können Verzugszinsen ab Datum des Schuldnerver zugs ( Art. 102 Abs. 1 OR) oder ab Datum der Rückforderungserklärung des Gläubigers ( Art. 62

ff . OR) berechnet werden (SZS 2005, 329 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts B 77/03 vom 14. Juni 2004 ). Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 16. April 2015 und Rechnung vom selben Tag zur Begleichung der zu viel ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 27‘883.-- auf (Urk. 2/40 und 2/41). Der Beklagte schuldet der Klägerin daher ab diesem Datum die Zahlung von Verzugszins zu 5 %. 6.

Was die von der Klägerin ebenfalls beantragte Verpflichtung des Beklagten zur Entschädigung der Klägerin mit Fr. 500.-- für das Schlichtungsverfahren anbe langt, ist sie darauf hinzuweisen, ist ein Schlichtungsverfahren im Kanton Zürich bei Streitigkeiten im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung gemäss BGE 138 III 558 obsolet ist. Die mit Einleitung des Schlichtungsverfahrens unnötigerweise verursachten Kosten hat die Klägerin selber zu tragen. Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen. 7.

Zusammenfassend ist der Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu ver pflichten, der Klägerin Fr. 27‘883.-- zuzüglich Zinsen von 5 % seit 16. April 2015 zu bezahlten. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. P.___ des Betreibungsamtes Q.___ ist in diesem Umfang aufzuheben.

Die Widerklage des Beklagten ist bei diesem Ausgang des Verfahrens ohne Wei terungen abzuweisen. 8.

Die Klägerin hat den Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung gestellt (Urk. 1 S. 1).

Zwar ist die Prozessentschädigung an die Parteien nicht Gegenstand von Art. 114 lit . e der Zivilprozessordnung (ZPO), wonach bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertrete nen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E. 5).

Die Klägerin ist nicht durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr (fast vollumfängliches) Obsiegen keinen Anspruch auf eine Prozessentschä digung. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 27‘883.-- zuzüglich Zinsen von 5 % seit 16. April 2015 zu bezahlen. Im Mehrbe trag wird die Klage abgewiesen.

2.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. P.___ des Betreibungsamtes Q.___ wird im Betrag von Fr. 27‘883.-- zuzüglich Zinsen von 5 % ab 16. April 2015 aufge hoben. 3.

Die Widerklage wird abgewiesen. 4.

Das Verfahren ist kostenlos. 5.

Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen 6.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - X.___ - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 7.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGasser Küffer