KK.2016.00033

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2016.00033

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

31. August 2018 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch C.___ Soziale Dienste Rechtsanwalt Oliver Streiff , Sozialversicherungsrecht, Team Recht Hönggerstrasse 24, 8037 Zürich gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Direktion Bern Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, war seit September 20 13 als Servicemitarbei terin bei der Y.___

SA angestellt (Urk. 14/K1). Die Arbeitgeberin hatte mit der Schweizerische n Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG

(nachfolgend: Mobiliar) für ihre Angestellten eine kollektive Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) abgeschlossen ( Police Nr. G-0161- 4176: 7 30 Taggelder in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist v on 2 Tagen je Arbeitsjahr; Urk. 2/35). Am 2 0. November 2013 ging bei der Mobiliar die Meldung ein, die Versicherte sei seit dem 3 0. Oktober 2013 und voraussichtlich bis auf weiteres krankheitsbeding t arbeitsunfähig (Urk. 14/K1 S. 2 f.). Die behandelnden Ärzte der Versicherten, Dres . med. Z.___ , Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin, und A.___ , Facharzt FMH für Innere Medizin, stellten entsprechende Arbeitsunfähig keitsatteste aus ( Arbeitsunfähigkeit 100 %; Urk. 14/B1 ff.). Die Mobiliar richtete in der Folge Taggelder aus (vgl. Urk. 2/36).

Sowohl

Dr. Z.___

als auch Dr. A.___ h ielten in ihren Berichten an die Mobiliar fest, die Versicherte leide unter den Folgen einer aktivierte n

Cox arthrose links , und merkte n an, das Leiden wer de derzeit ambulant behandelt, m it einem operativen Vorgehen werde noch zuge wartet (Urk. 14/M1 -2 ). D ie Ärzte der Uni klinik B.___ , an die die Versicherte überwiesen wurde,

nannten

in ihren Berichten als Diagnose nebst der linksseitigen Coxarthrose eine Hyposensibilität im Bereich der linken Körperhälfte mit unk larer Ursache (Urk. 14/M5, Urk. 14/M7). Am 1 6. April 2014 erfolgte durch die Ärzte der Uniklinik B.___ eine operative Versorgung mit einer Hüft-Totalprothese (Urk. 14/M10). Die hier für nötige stationäre Behandlung dauerte bis zum 1 9. April 2014 (Urk. 14/M12). Im Anschluss an eine Kontrolluntersuchung hielten die Ärzte der Uniklinik B.___ am 1 8. Juli 2014 fest, die Versicherte sei beschwerdearm und zufrieden. Sie erhalte Physiotherapie und benötige nachts noch Schmerzmittel. Es bestehe derzeit eine Insuffizienz der Hüftabduktoren. Im Übrigen sei der Verlauf regel recht. Angezeigt sei jetzt ein Belastungsaufbau sowohl im Alltag als auch in der Freizeit (Urk. 14/M14).

Am 1 3. August 2014 teilte die Mobiliar der Versicherten mit, in einer geeigneten Tätigkeit bestehe mittlerweile eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Im Sinne einer Übergangsfrist würden die Taggeldleistungen noch bis zum 3 1. August 2014 erbracht und hernach eingestellt (Urk. 14/K 31). Gegen die vorgesehene Einstel lung der Leistungen opponierte Dr. A.___ am 2 2. August 2014 im Namen der Versicherten. Er wies darauf hin, a ls Mitarbeiterin im Service oder in der Küche bestehe nach wie vor eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Erst ab Mitte Septem ber 2014 könne mit der Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % gerechnet werden (Urk. 14/M15). D ie Ärzte der Uniklinik B.___

hielten am 4. November 2014 ergänzend fest, nach wie vor seien die Hüftabduktoren insuf fizient und drucksch merzhaft, weswegen die Tätigkeit im Service derzeit nicht möglich sei. Bis zum 1 2. Oktober 2014 werde eine vollständige Arbeitsunfähig keit attestiert (Urk. 14/M18).

Die Mobiliar richtete in der Folge bis zum 1 2. Okto ber 2014 Taggelder aus . Für die Zeit ab dem 1 3. Oktober 2014 ging sie von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer angepassten Tätigkeit aus (vgl. Urk. 14/ K 39 , Urk. 14/K 42 ). Trotz Einwänden seitens der Versicherten (Urk. 14/K46 f.) blieb die Mobiliar bei ihrem Entscheid (Urk. 14/K49, Urk. 14/K52). 2.

Am 3 0. Juni 2016 erhob die Versicherte gegen die Mobiliar Klage mit dem Rechts begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ab dem 1 3. Oktober 2014 bis zur Erschöpfung des Leistungsanspruchs Krankentaggelder in der Höhe von Fr. 27'331.50, mindestens aber Fr. 19'401.37 zu bezahlen, zuzüglich Zi ns zu 5 % seit 1 3. Oktober 201 4. Mehrforderungen seien

vorbehalten. Eventualiter bean tragte die Versicherte die Einholung eines Obergutachtens respektive die Durch führung weitere r medizinische r Abklärungen . Ferner ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1). In der Klageantwort vom 1 2. Oktober 2016 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 12). Am 2 5. Oktober 2016 gab das Gericht der Klägerin die Gelegenheit zu r Replik und bewilligte die unentgeltliche Prozessführung (Urk. 15). Vom R echt auf Replik machte die Kläge rin keinen Gebrauch (vgl. Urk. 17) und sie verzichtete in der Folge auch auf eine Stellungnahme zu den beigezogenen Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (vgl. Urk. 20, Urk. 21/1-73, Urk. 25). Die Beklagte nahm am 2 1. Februar 2018 Stellung zu den Akten der IV-Stelle (Urk. 28).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem VVG. Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kol lektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Ein tritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozess ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zustän dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer ). 1.2

Die für das Sozialversicherungsgericht verbind liche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicher ungen zur sozialen Krankenversi cherung findet sich in Art. 32 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen tenverträgen das Gericht am Wohn sitz oder Sitz einer der Parteien zuständig ( Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter- Somm / Hasenböhler /Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Die Klägerin hat ihren Wohnsitz im Kanton Zürich ; damit ist die örtliche Zustän digkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gege ben. 1.3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht we niger, als die Gegenpartei anerkannt hat ( Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeu gung nach freier Würdigung der Beweise ( Art. 157 ZPO). 1.4

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein eine r behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des An spruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwie genden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 1.5

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a i.V.m . Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Strei tigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt lung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behaup tungen und Beweise zu versichern, wenn dies bezüglich ernsthafte Zweifel be stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsma xime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 2. 2.1

Die Beklagte macht geltend, die Vertretung der Klägerin und damit die Klage seien mangelhaft.

Es sei von einer berufsmässigen Vertretung auszugehen, denn die C.___ erhoffe sich, durch die Führung des Prozesses zu einem Erlös zu kommen, um so die der Klägerin ausbezahlten Sozialhilfeleistungen teilweise wieder einzubringen . Zur berufsmässigen Vertretung befugt seien gem äss Art. 68 Abs. 2 lit . a ZPO ausschliesslich Anwältinnen und Anwälte die nach dem Anwaltsgesetz zur Vertretung zugelassen und im Anwaltsregister eingetragen seien. Dies treffe weder für die C.___ noch für Rechtsanwa lt Oliver Streiff zu (Urk. 12 S. 3 ff. Rz 4 ff.). 2.2

Gemäss Art. 68 Abs. 2 lit . a ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung in allen Verfahren Anwältinnen und Anwälte zugelassen , die nach dem Bundesge setz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten .

Rechtsan walt Streiff führt das Mandat für die C.___ , die die Klägerin vertritt und deren Angestellter er ist (vgl. Urk. 3 ). Von einer berufsmässigen Vertretung im Sinn von Art. 68 Abs. 2 ZPO kann indessen nicht gesprochen werden, auch wenn die Vertretung durch die C.___ vor dem Hintergrund der an die Klägerin ausgerichteten Sozialhilfe erfolgt. Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufs mässigen Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 2 lit . a ZPO auf Anwältinnen und Anwälte, die gemäss dem BGFA zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerich ten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt.

Für die Auslegung des Begriffs der «berufsmässigen Vertretung» kommt es darauf an, ob der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Das Element des persönlichen Näheverhältnisses

steht nicht im Vordergrund . Dies rechtfertigt es, solche Vertreter den Restriktionen für berufsm ässige Vertreter zu unterwerfen (BGE 140 III 555 E. 2.3, ausführlich und mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten offensichtlich nicht, wenn eine Behörde oder eine diese vertretende Verwaltungs einheit einen Prozess führt, dessen Ziel zwar ist, das vertretene Gemeinwesen finanziell besser zu stellen, dieses Ziel aber klar zu dessen eigentlichen öffentlich-rechtlichen, gesetzlich definierten Aufgaben gehört, wie es beim Handeln einer Sozialhilfebehörde oder eines Sozialamtes der Fall ist, welche von Gesetzes wegen geschuldete Leistungen ausrichten und trotz ungenügender Grundlage bereits ausgerichtete Leistungen wieder einfordern müssen oder - wie im vorliegenden Fall - für die von ihnen unterstützten Klientinnen und Klienten einzufordern ver suchen, um sich selber finanziell entlasten zu können. Beim angestellten Anwalt der Sozialhilfebehörde oder des Sozialamt es respektive der Verwaltungseinheit, der diese vor Gericht vertritt, kann nicht angenommen werden, seiner Vertretung der Behörde oder des Amtes komme der Charakter einer «berufsmässigen Vertre tung» im Sinne von Art. 68 Abs. 2 lit . a ZPO zu. Das Vertretungsverhältnis ist nicht zu beanstanden. Der Einwand der Beklagten ist unbegründet. 3.

In der angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte bestand en

nach Darstellung der Klägerin ab Oktober 2014 folgende

Perioden von Arbeitsunfähigkeit : 100 % bis zum 1 2. Oktober 2014 , 50 %

ab dem 1 3. O ktober 2014 bis zum 3 1. Mai 2015 , 100 % ab dem 1. Juni 2015 bis zum 3 1. Juli 201 5 , 50 %

im August 2015 und wiederum 100 %

ab September 2015 bis auf weiteres ( Urk. 1 S. 8 Rz 29).

Demnach ist nach Auffassung der Klägerin auch nach dem 12. Oktober 2014 der Taggeld anspruch erfüllt (Urk. 1 S. 3 ff.).

Die Beklagte beurteilte den An spruch ab dem 1 3. Oktober 201 4

demgegenüber basierend

auf

einer nicht mehr eingeschränkten

Arbeitsfähigkeit in einer körper lich nicht belastenden angepassten Tätigkeit , was für sie einen weiteren Taggeld anspruch ausschliesst (Urk. 12 S. 5 ff., Urk. 14/K68 ) . 4 . 4 .1

Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen ( AVB ; Urk. 13/1) , auf die in der Ver sicherungspolice verwiesen wird (Urk. 2/35 S. 1), enthalten mit lit . G Ziff. 4.4 Abs. 2 eine Klausel betreffend Schadenminderung. D ie versicherte Person, die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, muss 120 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende Tätigkeit aufnehme

n. Unterlässt sie e s, sich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen, lehnt sie eine solche ab oder meldet sie sich nicht bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an, wird der Grad der Arbeitsunfähigkeit neu beurteilt und die Leistungen der Tag geldversicherung werden entsprechend gekürzt (Urk. 13/1 S. 8) . 4 .2

Gemäss den Angaben der Klägerin anlässlich der Anmeldung zum Leistungs bezug bei der Invalidenversicherung dauerte das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ SA bis Ende November 2013 (Urk. 21/2/4 Ziff. 5.4). Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ist ab dem 3 0. Oktober 2013 ärztlich attestiert (Urk. 14 /B1 ff.) und dau erte somit a m 2 6. Februar 2014 während 120 Tagen ununterbrochen an. Zu die sem Zeitpunkt stand die Klägerin nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis, weswe gen ab dann die Vertragsklausel betreffend Schadenminderung (AVB lit . G Ziff. 4.4 Abs.

2) für die Klägerin beachtlich war. 4 .3

Die Klägerin wendet ein, die im VVG statuierte Schadenminderungspflicht sei nur im Rahmen der Bestimmungen über die Schaden versicherung beachtlich, nicht aber in der Personenve rsicherung (Urk. 1 S. 9 Rz 33). Obschon bei den Bestim mungen über die Schadenversicherung normiert

(Rettungspflicht; Art. 61 VVG) , ist der Grundsatz der Schadenminderungspflicht praxisgemäss auch im Bereich der Personenversicherung zu beachten ( vgl. Hönger / Süsskind in: Honsell /Vogt/Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, Art. 61 N 3, und Süsskind in: Honsell /Vogt/Schnyder/ Grolimund [Hrsg.], Basler Kommentar , Ver sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 61 ad N 3). Der Einwand der Klägerin ist unbegründet. 4 .4

Ferner argumentiert die Klägerin, ein Berufs- oder Stellenwechsel könne nur ver langt werden, wenn er auch zumutbar sei. Zu berücksichtigen seien die persön lichen Verhältnisse und die auf dem Arbeitsmarkt effektiv in Frage kommenden Stellen . Ferner habe die Beklagte keine Anpassungsfrist gewährt (Urk. 1 S. 9 f. Rz 34 f f .).

Die Klägerin verfügt über keine berufliche Ausbildung ( Urk. 21/2/4 Ziff. 5.3) und bei der angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte (vgl. Urk. 21/2/4 Ziff. 5.4) handelte es sich um ein e ungelernte. Auch als angepasste Tätigkeit kommt für die Klägerin eine Hilfstätigkeit in Betracht. Zur Ausübung einer solchen Tätigkeit bedarf es keiner weiteren Massnahme n . Ein Stellenwechsel war der Klägerin somit zumutbar. Der Antritt einer Stelle bei der D.___ AG im November 2014 (vgl. Urk.

21/46) bestätigt diese Annahme. Allerdings handelte es sich um eine Stelle im Reinigungssektor, die nicht optimal angepasst war (vgl. Urk. 21/46/3) . Der Antritt einer neuen

Stelle beleg t jedoch die Eingliederungsbereitschaft und - f ähigkeit der Klägerin . Eine zusätzliche Anpassungsfrist erübrigte sich damit, zumal die B eklagte die Klägerin bereits am 1 3. August 2014

auf die Erfüllung der Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht hatte (Urk. 14/K31) . Dass mit der neuen Tätigkeit die vorhandenen Ressourcen nicht optimaler genutzt wurden , h at die Klägerin

zu vertreten . Bereits bei leichter Fahrlässigkeit ist von einer schuldhaften Verletzung der Schad enminderungspflicht auszugehen (vgl. Süss kind, a.a.O., Art. 62 ad N 25). 5 . 5 .1

Die Sachdarstellung der Beklagten, spätestens ab dem 1 3. Oktober 2014 habe in einer angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden,

stützt sich auf

die Beurteilung ihres Vertrauensarztes Dr. med.

E.___ , Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates . Die Sachbearbeiterin der Beklagten, F.___ , hielt die Ergebnis se der Rück sprachen mit Dr. E.___ schriftlich fest (Urk. 14/A1-7).

Zur Besprechung vom 5. März 2014 ist vermerkt, dass Dr. E.___ die attes tierte Arbeitsunfähigkeit als nachvollziehbar beurteilte, jedoch die Notwendigkeit eines Hüftgelenksersatzes in Frage stellte (Urk. 14/A1).

Nach der am 1 6. April 2014 erfolgten Hüftoperation (vgl. Operationsbericht der Uniklinik B.___ gleichen Datums; Urk. 14/M10) kam Dr. E.___ gemäss Besprechungsnotiz am 2 1. Mai 2014 zum Schluss, die aktuell attestierte Arbeits unfähigkeit sei nachvollziehbar. Im Übrigen seien die Ergebnisse der auf d en 1 4. Juli 2014 vorgesehenen Untersuchung in der Uniklinik B.___

(vgl. Urk. 14/M11) abzuwarten (Urk. 14/A3).

Am 1 3. August 2014 vertrat Dr. E.___ die Auffassung, aufgrund des Berichts der Uniklinik B.___ vom 1 8. Juli 2014 (vgl. Urk. 14/M14) könne die Klägerin ab August 2014 wieder arbeiten, namentlich in einem anderen Tätig keitsbereich (Urk. 14/A4).

Gemäss der Besprechungsnotiz vom 5. November 2014 nahm der Vertrauensarzt telefonisch mit dem Hausarzt Dr. A.___ Kontakt auf und kam mit diesem überein, dass der Heilungsverlauf verzögert sei, weswegen noch bis zum 1 2. Oktober 2014 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Danach werde von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin in einer angepassten Tätigkeit ausge gangen (Urk. 14/A5).

Nach Einsicht in den Bericht des G.___ , Klinik für Nuklear medizin, vom 9. April 2015 (vgl. Urk. 14/M25) , blieb Dr. E.___ gemäss Besprechungsbericht vom 1 3. Mai 2015 bei seiner Einschätzung, eine weitere Arbeitsunfähigkeit sei nicht begründet (Urk. 14/A7).

Gemäss der Besprechungsnotiz vom 3 0. September 2015 sodann hielt Dr. E.___ fest, die weiterhin geklagten Beschwerden seien objektiv nicht erklärbar . Das Hüftgelenk sei nicht gelockert. Das zeige das Ergebnis der Skelett szintigrafie vo m 9. April 2015 (vgl. Urk. 14/M2 5). Der Beric ht der Uniklinik B.___ vom 1 7. September 2015 (vgl. Urk. 14/M29) sei nicht aussagekräftig, sondern stütze sich auf die Angaben der Klägerin. Es sei damit weiterhin daran festzuhalten, dass in einer angepassten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähig keit bestehe (Urk. 14/M30). 5 .2

Die Klägerin bestritt die

Sachdarstellung der Beklagten nicht und ebenso wenig monierte sie den Umstand, dass die vertrauensärztlichen Beurteilungen indirekt , in Form von Berichten der fallführenden Sachbearbeiterin über die mit dem Ver trauensarzt geführten Besprechungen , Eingang gefunden haben. Die Klägerin äusserte sich

weder im Rahmen des förmlichen zweiten Schriftenwechsels dazu (vgl. Urk. 15 und Urk. 17 ) noch nutzte sie das gewährte rechtliche Gehör nach dem

Beizug der Akten der Invalidenversicherung zu einer Stellungnahme (Urk. 20, Urk. 23 und Urk. 25 ). In der Klageschrift hatte sie lediglich d a rauf hin gewiesen , es bestünden noc h funktionelle Einbussen bei langem Stehen oder Gehen sowie beim Bücken, d er Heilungsverlauf sei noch nicht abgeschlossen und die behandelnden Ärzte hätten eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf attestiert. Dies habe die Bekla gte nicht bestritten (Urk. 1 S. 9 Rz 32 und S. 10 Rz 37 ).

Tatsächlich gingen die behandelnden Ärzte auch für die Zeit ab dem 1 3. Oktober 2014 von Restbeschwerden bei einem noch nicht abgeschlossenen Heilungsver lauf und einer beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in der Tätigk eit als Serviceange stellte aus (vgl. u.a. Urk. 14/K19 S. 2, Urk. 14/K21, Urk. 14/K23, Urk. 14/K29 , Urk. 14/B23-26 ) . B eide s bestritt die Beklagte nicht, i ndessen sagt beides nichts über die Arbeitsfähigkeit in einer den vorhandenen Ressourcen angepassten beruflichen Tätigkeit aus. Vielmehr stimmt

die von den behandelnden Ärzte n

attestierte Teilarbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und das effektiv ausge übte Teilpensum in der damit vergleichbaren Tätigkeit als Reinigerin bei der D.___ AG mit der Einschätzung einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich nicht belastenden Tätigkeit überein . Es i s t plausibel, dass in einer solchen Tätigkeit von einer höheren Arbeitsfähigkeit auszugehen ist , zumal nicht erst die Wiedererlan gung der vollen Arbeitsfähigkeit , sondern bereits eine Arbeitsunfähigkeit von unter 25 % den weiteren Anspruch auf Taggelde r ausschliesst (AVB lit . N Ziff. 1 Abs. 1; Urk. 13/1 S. 9). 5 .3

A us den IV-Akten ergeben sich ebenfalls keine gegenteiligen Anhaltspunkte . D ie IV-Stelle verneinte in ihrer unangefochten gebliebenen Verfügung vom 1 8. März 2016 den Anspruch auf Leistungen mit der Feststellung, in einer angepassten Tätigkeit bestehe ab dem 1 3. Oktober 2014 eine volle Arbeitsfähigkeit ( Urk. 13/3). Eigene medizinische Abklärungen tätigte die IV-Stelle keine, sondern sie bezog sich auf ärztliche Unterlagen, die ihr die Beklagte zur Verfügung stellte. Massge bend für die IV-Stelle war ebenfalls die Beurt eilung von Dr. E.___

(vgl. Urk. 21/10/1-6, Urk. 21/19). 5 .4

Gemäss Attesten des Hausarzt es

Dr. A.___ bestand zwar ab dem 1. S eptember 2015 erneut eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (U rk. 2/34/1-3). Diese Atteste

stehen jedoch im Widerspruch zu den Beurteilungen der behandelnde n Fachärzte der Uniklinik B.___ vom 17. Septemb er und 27. November 2015, worin diese unter Darlegung ihrer Überlegungen weiterhin eine Teilarbeitsfähigkeit von 50 %

in der angestammten Tätigkeit a ls gegeben erachteten (Urk. 14/M29 und Urk. 14/M 31).

5.5

Anzeichen für eine erneute Verschlechterung nach Antritt der neuen Arbeitsstelle bei der D.___ AG am 1. November 2014 liegen keine vor . Gemäss Arbeitgeberbe richt der D.___ AG vom 1 9. Mai 2017 zu Handen der

IV -Stelle kam es während des Arbeitsverhältnisses zu keinen Krankmeldungen , und die Kündigung per Ende August 2015 erfolgte nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern wegen unbe friedigender Leistungen ( „wiederholte Reklamationen der Kunden”; Urk. 21/46).

Die f ür den Anspruch relevant e maximale Bezugsdauer

lief

gemäss der unbestrit ten gebliebenen Darstellung der Beklagte n

bis zum 26. Oktober 2015 (Urk. 12 S. 17 Rz 44) . Hinweise für eine gesundheitliche Verschlechterung ergeben sich dann aus den Akten der IV-Stelle im Zusammenhang mit der Neuanmeldung vom April 2017 ( Urk. 21/33/8) , jedoch

aufgrund eine r andere n gesundheit liche n Problema tik ( Urk. 21/33/6 f. ; vgl . auch Urk. 21/41/1-6, Urk. 21/43, Urk. 21/47 ), worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat (vgl. Urk. 28 S. 1 Rz . 2). Die Klägerin hat diese Angaben nicht bestritt en. Es ist somit darauf abzustellen und eine Rückfallprob lematik auszuschliessen (vgl. lit . N Ziff. 4 Abs. 3 AVB) . 5.6

Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass d ie Beklagte zu Recht ab dem 13. Oktober 2014 von einer den Taggeldanspruch ausschliessenden Arbeitsfähig keit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen ist und ab dann die Leistungen eingestellt hat. Bei dieser Sachlage braucht die Frage nicht geprüft zu werden, ob der Versicherungsschutz

auch durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erloschen ist ( vgl. Urk. 12 S. 6 Rz 12) . Vielmehr ist die Klage abzuweisen. 6.

6.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei. Nach der zu alt Art . 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan genen, weiterhin gültigen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche rungsträger Anspruch auf eine Prozess entschädigung, falls er durch einen exter nen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bun desgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen). Diese Voraus setzung war betreffend die Beklagte bis zur Beendigung des Mandates von Für sprecher Schleifer am 2 8. Dezember 2017 erfüllt ( Urk. 18), weshalb sie bis zu die sem Zeitpunkt Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. 6.2

Die z u den Prozesskosten gehören de Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO ) umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen sowie die Kosten einer berufsmäs sigen Vertretung ( Art. 95 Abs. 3 lit . a und b ZPO). Der Klägerin ist zwar die von ihrer Vertreterin, der S ozialen Dienste der C.___ ,

beantragte unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 2 5. Oktober 2016 bewilligt worden , allerdings vom Gericht irrtümlich als unentgeltliche «Prozessführung» statt - wie korrekt beantragt - «Rechtspflege» bezeichnet ( Urk. 15).

Das Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist gemäss Art. 7 ZPO von Gesetzes wegen kostenlos ( Art. 114 lit . e ZPO). Der unterliegenden Partei werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Deshalb war und ist die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh rung nicht nötig.

Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung einer klagenden Partei befreit zudem gemäss Art. 118 Abs. 3 ZPO - wie auch die gewährte unentgeltliche Prozessführung

- nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei. Dazu ist die Klägerin dementsprechend gemäss dem Ausgang des Verfahrens zu verpflichten.

Zur unentgeltliche n Rechts vertretung sind

grundsätzlich ausschliesslich im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte zu bestellen ( Art. 68 Abs. 2 ZPO). Denn wenn schon als von den Parteien selber beauftragte Rechtsvertreter grundsätzlich nur im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte in Frage kommen (Erwägung 2 oben), gilt dies umso mehr bei der Bestellung einer unent geltlichen Rechtsvertretung durch das Gericht im Auftrag des Staates. Somit kommt die Bestellung des während der Dauer der Vertretung der Klägerin bei der C.___ angestellt gewesenen Rechtsanwalts Streiff nicht in Betracht.

Theoretisch käme in Frage, der Klägerin aus der Gerichtskasse eine angemessene Umtriebsentschädigung

nach Art. 95 Abs. 3 lit . c ZPO unter dem Titel «unentgelt liche Rechtspflege» zuzusprechen; dies jedoch nach der Formulierung der genannten Bestimmung lediglich ausnahmsweise in begründeten Fällen . Die Klä gerin lässt indessen nicht dar legen , welche notwendigen bzw. besonderen Ausla gen ih r im Zusammenhang mit ihrer eigenen Vertretung i m vorliegenden V er fahren entstanden sind und inwiefern ein zusätzlich noch ein « begründeter Fall », das heisst besondere Umstände im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit . c ZPO vorliegen könnten (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 2 2. Oktober 2013, E. 4.2 mit Hinw eisen ; BSK ZPO-Rüegg,

Art. 105 N 2 und Art. 95 N 21). Solche Gründe sind nicht ersichtlich, weil die Klägerin durch die Sozialen Dienste der C.___ vertreten worden ist und nichts dagegen spricht , dass diese Vertre tung unentgeltlich erfolgt ist. Somit wären auch die Voraussetzungen für eine Umtriebsentschädigung nicht erfüllt . Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Klägerin wird

verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 2’300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Der Klägerin wird keine Entschädigung ausgerichtet. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - C.___ Soziale Dienste - Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigWilhelm