KK.2015.00032

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2015.00032 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

8. März 2016 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich gegen Basler Versicherung AG Hauptsitz Aeschengraben 21, Postfach, 4002 Basel Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli Stationsstrasse 66a, 8907 Wettswil Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1977, war ab 2 4. Juni 2009 als Chauffeur bei der Y.___ AG tätig ( Urk. 7/2/1

Ziff. 1-6 ) und über diese im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Ver sicherungsvertrag (VVG) bei der Basler Versicherung AG (nachfolgend: Basler) gegen die finanziellen Folgen von krankheitsbedingter Erwerbsunfähig keit versichert ( vgl. Urk. 7/0/1-2).

Nach Eingang einer

Krankheitsanzeige vom 2 3. Mai 2013 ( Urk. 7/2/1) richtete die Basler vom 1 6. Juni 2013 bis 3 1. Mai 2014 Krankentaggelder für eine volle A rbeitsunfähigkeit des Versicherten aus .

Für die Zeit danach verneinte sie ihre Leistungspflicht ( Urk. 7/6/1 ff., Urk. 7/2/30, Urk. 7/2/41a) . Seit April 2014 wird der Versicherte vollumfänglich durch die Sozial behörde der Stadt Z.___

(nachfolgend: Stadt Z.___ ) un terstützt ( Urk. 2/2). 2. 2.1

Am

6. August 2015 erhob der Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine unbegründete Klage und beantragte, es sei die Basler zur Zahlung von Fr. 47‘086.65 zuzüglich Zins von 5 % ab dem jeweiligen Fällig keitsdatum zu verpflichten ( Urk. 1 S. 2 oben).

A m 2 2. September 2015 wurde d ie vom Kläger beantragte mündliche Hauptver handlung ( vgl. Urk. 1 S. 2 unten)

durchgeführt. A nlässl ich der H auptverhand lung erfolgten d ie mündliche Klage begründung und die mündliche Klageant wor t . Sodann räumte das Gericht den Parteien Gelegenheit zu je einer weiteren Stellungnahme ein (vgl. Urk. 10 -11 ). In der Klagebegründung nannte der Kläger als relevanten Zeitraum der eingeklagten Forderung die Zeit zwischen dem 1. Juni 2014 bis 1 7. Mai 2015 ( Urk. 11 S. 1 oben). 2.2

Nachdem die Beklagte in der Klageantwort vorab die Aktivlegitimation des Klä gers bestritten hatte mit der Begründung, dass di e se r seinen Anspruc h auf Tag gelder am 2 6. März 2014 an die Stadt Z.___ abgetr eten habe ( Urk. 10 S.

1 Mitte), beantragte der Kläger mit Eingabe vom 2 3. September 2015 ( Urk. 13) , es sei die Stadt

Z.___ aufzufordern, sich als Litisdenunzia t in am Hauptprozess zu beteiligen . Am 2 9. Oktober 2015 teilte der Kläger dem hiesigen Gericht als dann mit, dass die seitens des Gerichts anlässlich der Hauptverhandlung vom 2 2. September 2015 angeregten aussergerichtlichen Vergleichsgespräche (vgl. Urk. 10 S. 4) zu keinem Ergebnis geführt hätten ( Urk. 14).

Mit Gerichtsverfügung vom 1 7. November 2015 ( Urk.

15) wurde den Parteien das Protokoll der Hauptverhandlung vom 2 2. Sept ember 2010 ( Urk.

10) zuge stellt. Gleichzeitig wurde

der Beklagten Gelegenheit gegeben, sich zur Eingabe des Klägers vom 2 3. September 2015 zu äussern und wurde die Stadt Z.___ auf gefordert, sich zur Frage der Aktivlegitimation des Klägers sowie dessen Ein gabe vom 2 3. September 2015

zu äussern.

Die Beklagte teilte mit Eingabe vom 1 9. November 2015 ( Urk.

17) den Verzicht auf eine Stellungnahme mit. Die Stadt Z.___ liess sich am 2 1. Dezember 2015 vernehmen ( Urk. 19). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem VVG . Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist ( Art. 7 der Schweizeri schen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO ( vereinf ach t es Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben (vgl. Urk. 7/0/2 S. 8 lit . G18). 2. 2.1

Vorab

zu prüfen ist die Aktivlegitimation des Klägers . 2.2

Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation des Klägers mit de r Begründung, die ser habe seinen Anspruc h auf Taggelder am 2 6. März 2014 (vgl. Urk. 7/2/42a) an die Stadt Z.___ abgetreten ( Urk. 10 S. 1 Mitte und S. 3).

Der Kläger machte demgegenüber geltend, mit der Abtretungserklärung vom 2 6. März 2014 sei lediglich eine Zahlstelle angegeben worden

( Urk. 10 S.

2 oben , Urk. 13 S. 1 unten).

Die Stadt Z.___ vertrat in ihrer Eingabe vom 2 1. Dezember 2015 ( Urk.

19) ebenfalls die Auffassung, dass mit der Abtretungserklärung vom 2 6. März 2014 blo ss eine Zahlstelle bezeichnet worden sei , und dass dadurch die Aktivlegiti mation des Klägers nicht berührt werde. 2.3

Gemäss Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Un fall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbstän diges Forderungsrecht gegen den Versi cherer zu. Dieser Anspruch kann, sobald der Schadensfall eingetreten und der Anspruch somit entstanden ist, von der versicherten Person jemand anderem abgetreten werden

( Peter Stein, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Pri vat recht, VVG, Basel 2001, Art. 87 N 16 ). Auch wenn es sich bei einer privaten Unfall- oder Krankenversicherung um eine Schadensversicherung handelt, richtet sich die Abtretung von Leistungen nach Art. 73 VVG, welcher bei den besonderen Bestimmungen über die Personenversicherung eingeordnet ist (Ur teile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2012.00048 vom 9. April

2014, E.

7.7, KK.2011.00036 vom 2 8. Juni

2013, E.

3.2.1, KK.2008.00022

vom 2 0. August 2010, E.

3 sowie KK.2005.00008 vom 1 2. Juli

2006, E.

2.5 ; Moritz

Kuhn in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privat recht, VVG, Basel 2001, Art. 73 N 20 ; Kuhn in: Basler Kommentar, VVG, Nach füh rungs band , Basel 2012, Art. 73 ad N 20 ).

Gemäss Art. 73

Abs. 1 Satz 2 VVG bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen Anzeige an den Versicherer. Am Erfordernis der Übergabe der Police kann bei der Ab tretung eines Forderungsrechts gemäss Art. 87 VVG nicht festgehalten werden, weil der Versicherer nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 11 Abs. 1 VVG und nach Meinung der Mehrheit der Lehre einzig dem Versicherungsnehmer und nicht der versicherten Person eine Police auszuhändigen hat (Urteile des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2011.00036 vom 2 8. Juni 2013, E.

3.2.1, KK.2007.00015 vom 3 1. Januar 2010, E. 1.1 sowie KK.2002.00016 vom 2 3. Feb ruar 2005, E.2.3.2; Hasenböhler , in: Basler Kommentar zum Schweizeri schen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 11 N 10; vgl. auch Kuhn, VVG-Kom mentar,

Art. 73 N 27). 2.4

Am 26. März 2014 unterzeichnete der als versicherter Arbeitnehmer

anspruchs berechtigte Kläger folgendes Dokument (Urk. 7/2/42a):

Der Auffassung des Klägers

- und auch d e r Stadt Z.___ - wonach es sich bei dieser vom Kläger am 2 6. März 2014 unterzeichneten Abtretung serklärung

um die Angabe einer blossen Zahlst e lle handle, kann nicht beigepflichtet werden.

Viel mehr hat d er Kläger ausdrücklich „seine gesamten Ansprüche auf Entschä digung aus der Taggeldversicherung der Beklagten“ per

1. April 2014 - und damit auch für den Zeitraum der eingeklagten Forderung ( 1. Juni 2014 bis 1 7. Mai 2015 ) - an die Stadt Z.___ abgetreten.

Die Grundlage für diese Abtretung findet sich in § 19 Abs. 1 des kantonalen Sozialhilfegesetzes (SHG). Gemäss dieser Bestimmung kann die Leistung wirt schaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass der Hilfesuchende be stehende oder künftige vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber Dritten bis zur Höhe der empfangenen Leistungen an die Fürsorgebehörde abtritt, soweit eine Abtretung zulässig ist. Dabei handelt es sich um eine ordentliche Abtretung im Sinne von Art. 164 des Obligationenrechts (OR), bei der der Zessionar - vor liegend die Stadt Z.___ -

R echtsnachfolger des Gläubigers - vorliegend des Klägers

- und Inhaber der auf ihn übergegangenen Forderung w ird ( vgl. Daniel Girsberger , in : Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht , OR I, Art. 164 N 1; sowie auch das vom kantonalen Sozialamt Zürich herausgegebene Sozialhilfe-Behördenhandbuch des Kantons Zürich, komplett überarbeitete Neu auflage vom August 2012, S. 2 Ziff. 2).

In Anbetracht dessen, dass weder Gesetz noch Vereinbarung noch die Natur des Rechtsverhältnisses der Abtretung entgegenstanden ( Art. 164 Abs. 1 OR; vgl. Kuhn, VVG-Kommentar, Art. 73 N4 und Stein, a.a.O., Art. 87 N 16) , dass die Höhe der von der Beklagten auszurichtenden Taggelder im Zeitpunkt der Ab tretungserklärung feststand - diese betrug en aufgrund der damaligen 100%igen Arbeitsunfähigkeit Fr. 134.15 pro Tag ( Urk. 7/6/4) - , die entsprechenden Tagg elder dem Kläger seit November 2013 direkt ausbezahlt worden waren ( Urk. 7/6/11) und er diese somit kannte, die künftigen Taggelder mittels der jeweils attestierten Ar beitsunfähigkeit bestimmbar waren (vgl. dazu Girsberger , a.a.O., Art. 164 N 36)

und auch die Formvorschriften von Art. 73 Abs. 1 VVG eingehalten wurden, indem die Stadt Z.___ die Beklagte mit Schreiben vom 1 5. Mai 2014 ( Urk. 7/2/42b) über die erfolgte schriftliche Abtretung informierte und ihr die Abtretungserklärung vom 2 6. März 2014 zukommen liess, hat der Kläger seine Ansprüche aus der Taggeldversicherung rechtsgültig an die Stadt Z.___ ab getreten . Daraus folgt, dass ihm kein Anspruch auf Taggelder gegen die Be klagte zusteht, ihm mithin die Aktivlegitimation für die Klage fehlt (vgl. auch Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2002.00016 vom 2 3. Februar 2005, E.

2.4, KK.2007.00015 vom 3 1. Januar

2010, E.

1.2, KK.2008.00022 vom 2 0. August 2010, E.

3, KK.2011.00036 vom 2 8. Juni 2013 ,

E. 3.2.2 und E. 3.3 sowie KK.2012.00048 vom 9. April 2014 , E. 7.8) . 2.5

Soweit die Stadt

Z.___ in ihrer Stellungnahme vom 2 1. Dezember 2015 ( Urk. 19 ) ausführte, es entspräche nicht der langjährig geübten Praxis des hiesi gen Gerichts, dass bei einer Abtretung zukünftiger Leistungen, welche zum Standardprozedere aller Sozialhilfebehörden des Kantons Zürich gehöre, davon ausgegangen werde, die Aktivlegitimation liege bei der jeweiligen Sozialhilfe behörde , ist nicht ers ichtlich, auf welche langjährig geübte Praxis sich die Stadt Z.___ beruft. Vielmehr ist auf die gegenteiligen, in vorstehender E.

2. 4 zitier ten Urteile des hiesigen Gerichts hinzuweisen, insbesondere auf die Urteile KK.2007.00015 vom 3 1. Januar 2010

und KK.2011.00036 vom 2 8. Juni 2013, in welchen die Stadt Z.___ als Klägerin auftrat. 3. 3.1

Der Kläger beantragte mit Eingabe vom 2 3. September 2015 ( Urk. 13), die Stadt Z.___ sei aufzufordern, sich als Litisdenunziat in (im Sinne von Art. 78 ff. ZPO) am Hauptprozess zu beteiligen. Nur so könne das Szenario, da ss der vorliegende Prozess aufg r u nd Ermangelung der Aktivlegitimation verloren gehe und er im Anschluss seitens der Stadt Z.___ in die Pflicht genommen werde, verhindert werden, da gemäss Art. 79 Abs. 1 lit . b ZPO die Möglichkeit des Parteiwechsels während des laufenden Prozesses offenstehe.

Die Stadt Z.___ ersuchte das hiesige Gericht in ihrer Eingabe vom 2 1. Dezem ber 2015 ( Urk. 19) , den möglichen Partei wechsel gemäss Art. 79 Abs. 1 lit . b ZPO

verfügungsweise mit verfahrensleitender Verfügung anzuord nen, sollte die Aktiv legitimation wider Erwarten auf sie übergegangen sein. 3.2

Gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person be fürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen. Der Streitverkün dungsgrund , welcher im Zeitpunkt der Streitverkündung bloss behauptet wer den muss, bezeichnet den materiell-rechtlichen Anspruch, welchen der Streit ver kün der im Falle des Prozessverlustes gegen den Streitberufenen zu haben glaubt beziehungsweise von diesem befürchtet. Ein tauglicher Streitverkün dungsgrund liegt nicht nur im Falle der Rechtsgewährleistung und anderen ge setzlich aus drücklich geregelten Fällen vor, sondern generell bei allen Rechts verhältnissen, aus denen sich ein Anspruch auf Gewährleistung, Regressnahme oder Schadlos hal tung herleiten lässt ( Naoki D. Takei in: Thomas Sutter- Somm /Franz Hasen böhler /Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2. Auf l age , Zürich 2013, Art. 78 N 14-16). 3.3

Nach dem Gesagten (vorstehend E.

2.4) steht fest, dass dem Kläger die Aktiv legi timation für die vorliegende Klage fehlt und dass die Stadt Z.___ die Tag geldleistungen hätte einklagen müssen. Das Institut der Streitverkün dung taugt bei dieser Ausgangslage nicht, um den Prozess nunmehr mit der Stadt Z.___

als neue Hauptpartei

weiterzuführen , da es nicht der Kläger sondern

– wenn schon - die Be klagte wäre, welche Ansprüche eines Dritten - nämlich der an spruchsberechtig ten Stadt Z.___

- zu befürchten hätte. I n der vorliegenden Konstellation kann daher dem Kläger , dem es bereits an der Aktivlegitimation fehlt , das Recht zur Streitverkündung nicht zugestanden werden und die ver fü gungsweise Anordnung eines Parteiwechsels ist ausgeschlossen. 3.4

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abzuweisen ist. 4. 4.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO). 4 . 2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlich tungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, je doch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 4.3

Die Beklagte beantragte die Zusprechung einer Prozessentschädigung ( Urk. 10 S. 1 Mitte).

Nach der zu alt Art . 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan genen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsie gende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil e des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E.

2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; 5C.2 44/2000 vom 9. Ja nuar 2001, E. 5 mit Hinweisen).

Nachdem die anwaltschaftlich vertretene Beklagte im vorliegenden Verfahren vollumfänglich obsiegt, ist ihr eine Prozessentschädigung zuzusprechen , welche ermessensweise auf Fr. 1‘ 6 00 .-- (inklusive Barauslagen u nd Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. 4.4

Der Kläger beantragte die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz ( Urk. 1 S. 2 oben).

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus setzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozess führung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeistän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

Aufgrund der obigen Ausführungen zur mangelnden Aktivlegitimation des Klä gers (vorstehend E. 2 ) muss die vorliegende Klage als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abzuweisen ist. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen, und erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Sebastian Lorentz unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17 und Urk. 19 - Rechtsanwalt Adelrich Friedli unter Beilage einer Kopie von Urk. 19 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf