KK.2015.00022

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2015.00022 I . Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 22. Mai 2017 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Stössel Stössel Meier Gähweiler Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8400 Winterthur gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1986, war ab 1. Oktober 2012 bei Y.___ zunächst unbefristet (Anstellungsvertrag vom 25. September 2012, Urk. 9/A4/3), durch Änderungsvertrag vom 29. No vember 2012 ab dem 3. Dezember 2012 befristet bis am 2. März 2013 als Hochbauzeichner EFZ / Architektur angestellt (Urk. 9/A4/2-3). Der Ar beit geber hatte für seine Angestellten eine Kollektivkrankentaggeldversiche rung nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der AXA Versicherungen AG (nach fol gend: AXA) mit einem Taggeld von 80 % des AHV-Lohnes an 730 Tagen abzüglich einer Warte frist von 30 Tagen abge schlossen (Police Nr. Z.___, gültig ab 1. Januar 2011, Urk. 9/B2). Mit Schreiben vom 15. Januar 2013 kündigte er das Arbeits verhältnis mit X.___ per 22. Januar 2013 (Urk. 9/A4/1). Am 29. Januar 2013 meldete der Arbeit geber der AXA eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit von X.___ ab dem 11. Januar 2013 (Urk. 9/A1/1-2).

Vom 29. Januar bis 27. Februar 2013 wurde X.___ im Zentrum für Abhängigkeitserkrankungen, Spezialstation E1 für Dualdiagnosen, der A.___ stationär zum Entzug von Opiaten nach sechsmonatiger Methadonsubstitution vor dem Hintergrund einer Opiatabhängigkeit und Polytoxikomanie behandelt (Urk. 9/M11). Im Anschluss daran wurde er zur stationären Weiterbehandlung der emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ auf der Station für Impulskontrollstörungen im Zentrum für Psychia trische Rehabilitation der A.___ aufgenommen, wo er bis am 22. Juli 2013 behandelt wurde (Urk. 9/M4-M5, Urk. 9/M11 S. 4, Urk. 9/M13/4).

Am 22. Juli 2013 trat X.___ im Rahmen eines vorzeitigen Mass nahme antrittes nach Art. 59 und Art. 60 des Schweizerischen Strafgesetz buches (StGB) in die stationäre Therapieabteilung der B.___ ein (Berichte vom

25. September 2013, Urk. 9/M6 , und vom 6. Januar 2014, Urk. 9/M8), nachdem der Gutachter Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zuhanden des Bezirksgerichts Winterthur am 23. April 2013 in einem Strafverfahren ein psychiatrisches Gutachten über die Schuldfähigkeit von X.___ be züglich der ihm zur Last gelegten Taten erstellt hatte (Urk. 9/M9). Mit Urteil des Bezirks gerichts Winterthur DG130033 vom 21. August 2013 wurde eine kombinierte stationäre Be hand lung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB an ge ordnet und der Vollzug der verhängten Freiheits strafe zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben sowie die mit Verfügung des Zwangsmassnahmerichters Win terthur vom 24. Mai 2012 (entsprechend) angeordneten Zwangs massnahmen aufgehoben (Urk. 9/M10/2 S. 5). 1.2

Die AXA hatte vom 10. Februar bis 22. Juli 2013 Taggeldleistungen erbracht (Urk. 9/A42). Eine weitere Leistungspflicht lehnte sie mit Schreiben vom 12. November 2013 gestützt auf die Stel lungnahme ihres beratenden Arztes, Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. No vember 2013 (Urk. 9/M7) ab (Urk. 9/A42). Mit Schreiben vom 27. Februar, 2. April und 11. September 2014 bestätigte die AXA die Leistungseinstellung mit der Begründung, beim stationären Aufenthalt ab dem 22. Juli 2013 handle es sich um einen Strafvollzug, der die berufliche Tätigkeit verun mög liche, wobei keine krankheitsbedingte Arbeitsun fähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 9/A44, Urk. 9/A48, Urk. 9/A50). 2.

Mit Eingabe vom 17. Juni 2015 erhob X.___ Klage gegen die AXA und bean tragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 28‘993.90 samt Zins von 5 % seit dem 22. April 2014 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh rung zu gewähren und es sei ihm Rechtsanwalt Thomas Stössel als unent geltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 26. Oktober 2015 auf Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 3. November 2015 wurde dem Kläger die un ent geltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Thomas Stössel als unent geltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10 S. 2). Im weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Replik vom 9. Dezember 2015, Urk. 12 S. 2; Duplik vom 18. April 2016, Urk. 19 S. 2). Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 wurde den Parteien Ge legenheit gegeben, um zum Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) in sachlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Der Kläger wurde zudem auf ge fordert, sich dazu zu äussern, ob bezüglich des Urteils des Bezirks gerichts Winterthur DG130033 vom 21. August 2013 eine Begründung ver langt wor den sei und bejahendenfalls das begründete Strafurteil einzureichen (Urk. 26 S. 2). Die Parteien nahmen dazu mit Eingabe vom 27. Januar 2017 (Urk. 28) und vom 31. März 2017 (Urk. 32) Stellung. Mit Eingabe vom 10. April 2017 (Urk. 34) nahm der Kläger dazu unaufgefordert erneut Stellung, was der Beklagten am 11. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 36).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als ein zige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial ver sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versiche rungsgericht , GSVGer ). Die sachliche Zu ständigkeit ist damit gegeben. Aufgrund von Art. 17 ZPO und der Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. J1 Abs. 2 der hier anwendbaren Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) / Per sonenversicherung Professio nal (Ausgabe Juli 2010, Urk. 9/B3 S. 18; vgl. Police der Y.___, gültig ab Januar 2011, Urk. 9/B2 S. 1) ist auch die ört liche Zuständig keit gegeben.

Auch im Übrigen richtet sich d as Verfahren nach der ZPO, wobei das verein fachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt

beim Sozialversicherungsg ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

1.2

1.2.1

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Unter suchungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sach ver halts elemente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Ver fahrens erge ben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweis würdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vem ber 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle mögli chen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).

Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zuspre chen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegen seite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 2 7. Juni 2013 E. 6). 1.2.2

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivil gesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der ver sicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Ver sicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Ver sicherungsvertrag gegen über dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsbe rech tigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversiche rungs recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Be weis grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. No vem ber 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert

(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.3

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechts ordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor for mulierten Allgemeinen Ver tragsbe dingungen richtet (Iten, Der pri vate Ver sicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt die Bestim mungen des Obligatio nen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vor schriften enthält. 1.4

Gemäss Art. 9 VVG ist der Versicherungsvertrag - unter Vorbehalt der Fälle nach Art. 100 Abs. 2 VVG - nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Ver sicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis schon eingetreten war. 2. 2.1

Gemäss der hier massgeblichen Versicherungsp olice Nr. Z.___,

gültig ab Januar 2011, leistet die Beklagte für das Personal der Y.___ 7 3 0 Krankentaggelder abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen

im Umfang von 80 % des ver sicherten Lohnes (Urk. 9/B2 S. 4) . Anwendbar sind die All gemeinen Ver tragsbedingungen (AVB) / Personenversicherung Profes sional (Ausgabe Juli 2010, Urk. 9/B3 S. 18; Urk. 9/B2 S. 1) 2.2

2.2.1

Nach Ziff. E1 Abs. 1 AVB erbringt die Beklagte die in der Police auf ge führten Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit.

Nach Abs. 2 von Ziff. E1 AVB nicht versichert sind unter anderem Krank heiten, die bei Eintritt in den Betrieb bestehen, solange sie eine Arbeits unfä higkeit zur Folge haben; es sei denn, die Beklagte müsse die Weiterfüh rung des Ver sicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Ver sicherern gewährleisten.

Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Be klagte nach Ziff. E7 Abs. 1 AVB das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer.

Die Wartefrist pro Krankheit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Fest stellung die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Ziff. E7 Abs. 4 AVB).

Arbeitsunfähigkeit ist nach Ziff. A4 Abs. 3 AVB die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Krankheit ist laut Ziff. A4 Abs. 2 AVB jede Beeinträchtigung der körper lichen, geistigen oder psychi schen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medi zinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähig keit zur Folge hat. 2.2.2

Der Versicherungsschutz beginnt für den einzelnen Arbeitnehmer am Tag, an dem er in den versicherten Betrieb eintritt, frühestens jedoch an dem in der Police aufgeführten Versicherungsbeginn (Ziff. E3 Abs. 1 AVB).

Der Versicherungsschutz erlischt für den einzelnen Versicherten unter ande rem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen und mit dem Erlöschen der Versicherung (Ziff. E3 Abs. 2 AVB).

Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld gemäss

Ziff. E7 Abs. 7 AVB für Rückfälle und laufende Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) oder ent sprechender ausländischer Versicherungs einrichtungen . 3. 3.1

3.1.1

Der Kläger begründet seine Klage damit, dass er nach Antritt seiner Anstel lung bei Y.___ ab dem

2. Oktober 2012 an schweren psychischen Krankheiten zu leiden begonnen habe, und zwar seien eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung (impulsiver Typ), eine rezidi vie rende depressive Störung sowie eine Aktivitäts- und Aufmerksamkeits stö rung diagnostiziert worden. Er sei am 11. Januar 2013 daher krank geschrie ben worden. Damit liege eine Krankheit im Sinne der AVB vor, was einen vertraglichen Anspruch auf Krankentaggelder begründe. Die Beklagte habe die 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor behaltlos anerkannt und nach Ablauf der Wartefrist bis am 22. Juli 2013 Krankentaggelder erbracht. Er sei jedoch auch nach dem Übertritt in die B.___ am 22. Juli 2013 weiterhin zu 100 % arbeits unfähig, was mehrere Arztzeugnisse bestätigen würden. Beweise dagegen würden keine bestehen. Insbesondere würde den von der Beklagten eingeholten Stel lungnahmen von Dr. D.___ als blosse Privatgutachten kein Beweiswert zu kom men und sie seien mit Hinweis auf das Urteil des Bundes gerichts 4A_178/2015 vom 11. Sep tember 2015 ledig lich als Parteibehauptungen zu betrachten, welche vollum fänglich bestritten würden und die vorliegenden Beweise nicht zu erschüttern vermöchten. Aber selbst aus dessen Bericht vom 7. Oktober 2015 (Urk. 9/M12) gehe hervor, dass eine arbeitsintegrative Behandlung not wendig gewesen sei. Er sei krank geschrieben worden und infolge der angeord neten Kombinationsbehandlung auf An weisung des Amtes für Justizvollzug von der A.___ in die B.___ verlegt worden. Die schwere psychische Krankheit, welche die Arbeits un fähigkeit verursacht habe, sei auch nach diesem Übertritt bestehen geblie ben. Die Suchter krankung stelle lediglich eine Folge der schweren psychi schen Erkrankung mit mehrfacher Komorbi dität dar, wie namentlich Dr. med. E.___, Chefarzt des Stadtärztlichen Dienstes der B.___ der Stadt Zürich, im Bericht vom 6. Januar 2014 (Urk. 2/5) ausgeführt habe. Die Wiederherstellung der Arbeits fähigkeit und die Behand lung der schweren psychischen Erkran kung hätten zu den Hauptzielen der in der B.___ angewandten Therapien gehört. Die gleichzeitig durch geführte Suchtbehandlung und die sekundäre Suchterkrankung seien für den vorlie genden Fall nicht relevant. Die schwere psychische Krankheit sei auch der Grund dafür, weshalb er (vom Strafgericht) mit einer Massnahme be zie hungsweise einer kombinierten stationären Behandlung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB (Behandlung psychischer Störungen) und Art. 60 Abs. 1 StGB (Suchtbehandlung) sank tioniert worden sei. Es sei die Recht sprechung von BGE 133 III 185 auf den vor liegenden Fall anwendbar. Hätte keine dringend zu behan delnde Krankheit vorge legen, so wäre vom Gericht ledig lich eine bedingte Freiheitsstrafe ausge sprochen worden, die nicht hätte voll zogen wer den müssen und damit keine eigenständige Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt hätte. Zudem wäre er auch dann in der B.___ geblieben, um seine Krank heiten behandeln zu lassen, wenn keine gericht liche Massnahme hinzu ge treten wäre. Der Kausal zusammenhang zwischen der Einkommenseinbusse und der (Grund-)Erkran kung sei zu bejahen. Hin zuweisen sei insbe sondere auch auf den Bericht von Dr. med. F.___, Ober ärztin im A.___, vom 3. Juli 2013 (Urk. 9/M5), worin eine weitere Behandlung zur Wieder erlan gung der Ar beits fähig keit als Voraussetzung genannt werde. Er wäre somit auch ohne stationäre Massnahme und Behandlung arbeitsunfähig gewesen. Auch sei aufgrund des Berichtes von Dr. med. G.___, Leiterin Therapie & Integration der B.___ der Stadt Zürich, vom 25. September 2013 (Urk. 9/M6) glaubhaft, dass nach dem 22. Juli 2013 weiterhin psychische Probleme und eine damit zusam menhängende Sucht problematik sowie aufgrund dessen weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit vorge legen hätten. Das Vorliegen einer schweren psychischen Erkrankung sei auch vom gericht lichen Gutachter Dr. C.___ bestätigt worden, der zudem eine sta tio näre Behand lung der Persönlich keitsstörung in einer Einrichtung zur Be handlung der vorliegenden psy chischen Doppelproblematik als notwendig erachtet habe. Aus dem Gutachten von Dr. C.___ gehe zudem hervor, dass er, der Kläger, in seiner Vergangenheit mehrfach Schwierig keiten im beruflichen Umfeld gehabt habe. Es könne festgestellt werden, dass er im Frühling 2013 nach wie vor unter einer schweren, behandlungs bedürftigen psychischen Erkrankung gelitten habe. Ohne die stationäre Behandlung wäre er erst recht nicht arbeitsfähig gewesen. Es treffe nicht zu, dass jeweils lediglich eine Arbeitsunfähigkeit bei ihm eingetreten sei, wenn er gleichzeitig an depressi ven Episoden gelitten habe oder sich dem Sucht mittelmissbrauch hingegeben habe. Korrekt sei zwar, dass beide Gründe zu einer Arbeitsun fähigkeit geführt hätten. Der Suchtmittelmissbrauch sei jedoch lediglich eine Folge der psy chischen Störung und die psychische Störung habe auch ohne diesen und ohne eine depressive Episode zur Arbeitsunfähigkeit geführt. Nicht zutreffend sei auch, dass Personen mit Borderline -Persönlichkeits störungen nach drei bis vier Monaten soweit stabilisiert seien, dass sie wieder arbeiten könnten. Massgeblich sei ohne hin die konkrete Situation, für welche erwiesen sei, dass er bis am 22. April 2014 nicht arbeitsfähig gewesen sei. Am 22. April 2014 habe er die B.___ frei willig verlassen. Auch in diesem Zeitpunkt sei er nach wie vor zu 100 % krankgeschrieben gewesen. Für diese Zeit werde indes kein An spruch auf Krankentaggelder geltend gemacht. Es wür den daher für die Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 192 Taggelder à Fr. 151.01, mithin insgesamt Fr. 28‘993.90 zuzüglich Zins geltend gemacht. Soweit die Beklagte ihre Ausführungen im Übrigen nicht ausdrücklich auf einzelne Aktenstücke stütze und auf diese verweise sowie auch nicht von ihm ausdrücklich zitiert würden, seien die von ihr eingereichten Akten nicht zu beachten und aus dem Recht zu weisen (Urk. 1 S. 3 ff., Urk. 12 S. 2 ff.). 3.1.2

Zum sogenannten Rückwärtsversicherungsverbot gemäss Art. 9 VVG führte der Kläger aus, er habe im Zeitpunkt vom 1. Januar 2011, in welchem die Versicherungspolice ihre Wirkung zu entfalten begonnen habe, noch an keiner psychischen Erkrankung gelitten. Es hätten sich weder in seiner Jugend noch im Zeitpunkt seiner Arbeitsaufnahme irgendwelche Krankheits symptome gezeigt, geschweige denn solche, welche sich in einer Verminde rung der Arbeitsfähigkeit niedergeschlagen hätten. Die bereits früher bezie hungsweise schon während der Jugend (2007) bestehende Suchtproblematik, die aller dings nicht als eigenständige sowie anspruchsberechtigende Krank heit gelte und somit auch nicht von Art. 9 VVG erfasst werde, spiele in die sem Kontext keine Rolle. Die effektive Krankheit, mithin die diagnostizierte Persönlich keitsstörung sei erst während der Dauer seines Anstellungsverhält nisses be ziehungsweise im Herbst 2011 ausgebrochen. Gegebenenfalls wäre in Kom bination mit der Suchtmittelproblematik ein Fall gegeben, welcher nicht von Art. 9 VVG erfasst sei. Denn nicht von Art. 9 VVG erfasst seien Fälle, bei denen die versicherte Gefahr beim Vertragsabschluss nur teilweise ein getreten sei; die Versicherung eines nach Vertragsschluss eingetretenen Teil ereignisses sei zulässig. Es könne zudem auch nicht von einem nach träg lichen Wegfall der versicherten Gefahr ausgegangen werden, weil etwa die Persönlichkeitsstörung bereits während des stationären Aufenthaltes im A.___ erfolgreich behandelt wor den wäre, was nicht der Fall sei. Nach der bundesgerichtlichen Recht sprechung sei es der Versicherung bei Fällen mit einem lediglich „schlechten“ Ver sicherungsrisiko wie dem vorliegenden, in denen bei Vertrags schluss die Krankheit weder diagnostiziert noch dem Ver sicherten bekannt gewesen sei und die Entwicklung hin zu einer Erwerbsun fähigkeit daher ungewiss ge we sen sei, nicht gestattet, sich ihrer vertraglichen Pflichten zu entziehen. Art. 9 VVG komme daher nicht zum Tragen und es bestehe folglich auch keine Nichtigkeit des Versicherungsvertrages. Die Beklagte habe folglich unein ge schränkt für die von ihr versicherten Risiken, welche sich nach Ver trags ab schluss ereignet hätten, einzustehen (Urk. 28). 3.2

3.2.1

Die Beklagte bringt dagegen vor, bei der Krankentaggeldversicherung, die der Forderung des Klägers zugrunde liege, handle es sich um eine kausale Ver sicherung. Leistungen seien nur geschuldet, wenn eine Krankheit während einer bestimmten Periode zu einer Arbeitsunfähigkeit und zu einem ent spre chenden Erwerbsausfall führe. Die Leistungsvoraussetzungen gemäss Ziff. A4 Abs. 3 und Ziff. E1 Abs. 1 AVB seien hier jedoch (ab dem 22. Juli 2013) nicht (mehr) erfüllt. Denn im Zeitpunkt des Eintritts in die B.___ am 22. Juli 2013 habe keine psychische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit im Sinne von Ziff. A4 Abs. 3 AVB mehr vorgelegen. Zwar liege beim Kläger wohl eine Krankheit beziehungsweise eine patholo gische Krankheitsanlage in Form der von Dr. C.___ diag nostizierten emotio nal instabilen Persönlichkeitsstörung, Border line-Typus , vor, welche als Ursache für die angeordnete Vollzugsmass nahme nach Art. 59 StGB und Art. 60 StGB zu betrachten sei. Es könne jedoch weder allein aus der Behandlung der diagnostizierten Persön lichkeitsstörung noch aus der ange ordneten Massnahme eine medizinisch indizierte Arbeitsun fähigkeit ab dem 22. Juli 2013 abgeleitet werden. Der vorliegende Sach verhalt unterscheide sich daher vom jenem, der BGE 133 II 185 zugrunde liege, weshalb dieser Entscheid hier nicht einschlägig sei. Die Persön lichkeitsstörung , welche ursächlich für die Suchterkrankung ge wesen sei, sei bereits anlässlich des Aufenthaltes in der A.___ erfolg reich behandelt worden, und ein erfolgreicher Entzug der Sucht sei zuvor in der A.___ (im Zentrum für Abhän gigkeitserkran kungen in Zürich, Urk. 9/M11) erfolgt. Die B.___ habe eine 100%ige Arbeits unfähigkeit zudem lediglich mit dem stationären Setting und nicht mit der psychiatrischen oder suchtspezifischen Problematik begründet, wobei dort die suchttherapeutische Behandlung im Vordergrund gestan den habe. Auch Dr. med. H.___, Oberärztin Psychi atrie der I.___ (Urk. 2/11), habe die Arbeitsun fähigkeit einzig mit dem statio nären Aufenthalt begründet. Dr. C.___ habe sich zur Arbeitsfähigkeit nicht geäussert . Es habe mit dem Aufenthalt in der B.___ primär ein Rückfall in die Sucht und in ein delin quentes Ver halten ver hindert werden sollen. Zur Beurteilung der Arbeits un fähigkeit des Klägers seien die psychiatrischen Beurteilungen von Dr. D.___ beachtlich. Diese seien nicht von vorneherein irrelevant. Es handle sich dabei um besondere, topp sub stantiierte Parteibehauptungen. Wie dieser ausge führt habe, führe die stationäre Be handlung einer Borderline-Persönlichkeitsstö rung von drei bis vier Monaten in der Regel zu einer Stabilisierung des Gesund heits zu standes und zu einer Wiederaufnahme der Arbeit. Tat sächlich habe die stationäre Behandlung in der A.___ zu deutlichen Fort schritten geführt. Die depressive Episode sei während des Aufenthaltes in B.___ höchstens von leichter Ausprägung gewesen, was nicht dazu geeignet sei, eine volle Arbeitsun fähigkeit herbeizuführen. Die Diagnose einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung habe nicht bestätigt werden können. Die Mass nahmen nach Art. 59 StGB und Art. 60 StGB hätten zudem primär dazu gedient zu ver meiden, dass der Kläger wieder in den Suchtmit telkonsum zurückfalle oder wieder straffällig werde. Es gelte zudem zu berücksichtigen, dass die Persönlichkeitsstörung beim Kläger bereits während mehrerer Jahre vorge legen habe. Dennoch sei es ihm möglich gewesen, eine Lehre als Hochbauzeichner abzuschliessen und diese Tätigkeit danach auszu üben. Eine Arbeits unfähigkeit sei jeweils nur einge treten, wenn er gleichzei tig an einer depres siven Episode gelitten oder sich dem Suchtmittelmiss brauch hingege ben habe. Im Übrigen sei die Einkommensbusse in der Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 eine Folge der gerichtlich angeordneten Massnahme und nicht der (Grund-)Erkrankung, zumal der Erwerbsausfall unabhängig davon eingetreten wäre, ob der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei oder nicht. Für ein solches Risiko habe sie, die Beklagte, nicht aufzukommen. Eine ähnliche Regelung gelte auch bei Taggeldern der Unfall versicherung. Somit fehle es an der Voraussetzung einer krankheitsbedingten wirt schaft lichen Erwerbseinbusse im Sinne von Ziff. E1 Abs. 1 AVB. Die Einstellung der Tag geldleistungen per 23 Juli 2013 sei somit zu Recht erfolgt (Urk. 8 S. 2 ff., Urk. 19 S. 2 ff.). 3.2.2

Zum Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG erklärte die Beklagte, das Bundesgericht verstehe unter dem Versicherungsfall in der Krankentag geldversicherung nach VVG die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Dies ent spreche der vertraglichen Regelung im konkreten Fall. Unter dem Begriff des Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG sei das Eintreten des versicherten Risikos zu verstehen, wobei der Vertrag nichtig sei, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das befürchtete Ereignis bereits eingetreten sei. Der Klä ger sei erst am 2. Oktober 2012 bei der Versicherungsnehmerin einge treten und daher erst ab diesem Zeitpunkt krankentaggeldversichert gewesen. Seine psychische Erkrankung einer Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 F60.30 res pektive F60.31 habe in diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen und einen nega tiven Einfluss auf seine Arbeitsfähigkeit gehabt, wie dem Gutach ten von Dr. C.___ vom 23. April 2013 zu entnehmen sei. So sei auch auf die Stel lungnahme von Dr. D.___ vom 7. Oktober 2015 zu verweisen, der be stätigt habe, dass die Arbeitsfähigkeit bei Patienten mit Borderline -Störungen immer wieder durch Krisen mit mehrtägiger oder ein- bis zweiwöchiger Arbeitsunfähigkeit beeinträchtigt sei. Es könne daher nicht zweifelhaft sein, dass die diagnostizierte Persönlichkeitsstörung beim Kläger bereits vor Beginn der Versicherungsdeckung zu einer Arbeits un fähigkeit geführt habe. Die ebenfalls akten kundigen rezidi vierenden depressiven Störungen leichten bis mittel schweren Grades seien gemäss Dr. C.___ nicht losgelöst von dieser Erkran kung anzu sehen. Hinzu komme, dass der Kläger sich bereits vom 12. Juli bis 8. August 2007 bei multiplem Substanzengebrauch in der B.___ im Entzug befunden habe. Es sei daher nicht erst in der Zeit vom 29. Januar bis 27. Februar 2013, sondern bereits vor Beginn der Versicherungsdeckung zu einem stationären Entzug mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gekommen. Das versicherte Risiko sei somit bereits vor Vertragsschluss eingetreten und es liege folglich ein Anwendungsfall von Art. 9 VVG vor. Zudem fehle es an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und den wirtschaft lichen Folgen (Erwerbsausfall), weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen sei (Urk. 32). 3.3

3.3.1

Es ist ausgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Arbeitge ber Y.___ ab dem 1. Oktober 2012 bestand und bis am 2. März 2013 befristet war (Anstellungsverträge vom 25. September und 29. November 2012, Urk. 9/A4/2-3, Krankmeldung Urk. 9/A1/1). Der Ver sicherungs schutz der Krankentaggeldversicherung des Arbeitsgebers gemäss der Police Nr. Z.___ (Urk. 9/B2) dauerte für ihn nach Ziff. E3 Abs. 1 AVB folglich ab dem 1. Oktober 2012 und erlosch spätestens mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der Ver sicherten der Kollektiv-Krankentaggeld versicherung am 3. März 2013 (vgl. Ziff. E3 Abs. 2 AVB), wobei weitere Tag geldleistungen nach diesem Zeit punkt aufgrund von Ziff. E7 Abs. 7 AVB nicht bereits deshalb ausge schlossen sind. Unstrittig ausgewiesen ist sodann, dass der Kläger vom 11. Januar bis 22. Juli 2013 wegen psychischer Beschwerden zu 100 % arbeitsun fähig war (Urk. 9/M13/4-11) und stationär, zuerst vom 29. Januar bis 27. Februar 2013

im Zen trum für Abhängigkeitserkrankungen, Spezialstation E1 für Dual diag nosen , der A.___ zum Entzug von Opiaten (Bericht vom 26. Februar 2013, Urk. 9/M11 S. 1) und hernach vom 27. Februar bis 22. Juli 2013 wegen einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ auf der Station für Impulskontrollstörungen im Zentrum für Psychia trische Reha bi litation der A.___

(Urk. 9/M4-M5, Urk. 9/M11 S. 4, Urk. 9/M13/4 ) behandelt wurde. Fest steht auch, dass der Kläger anschliessend daran ab dem 22. Juli 2013 im Rahmen eine r

strafgerichtlich angeordneten Massnahme nach Art. 59 und Art. 60 StGB (Urk. 9/M10/2 S. 5 ) auf der Therapie abt eilung der B.___

stationär weiterbehandelt wurde (Berichte vo m 25. Sep tember 2013, Urk. 9/M6, und vom 6. Januar 2014, Urk. 9/M8) . 3.3.2

Uneinig sind sich die Parteien darin, ob die Beklagte die Taggeldleistungen ab dem 22. Juli 2013 zu Recht einstellte. Strittig ist dabei insbesondere, ob beim Kläger ab dem Eintritt in die stationäre Therapieabt eilung der B.___ am 22. Juli 2013 eine krankheitsbedingte Arbeitsun fä higkeit vorlag, welche kausal-ursächlich einen Erwerbsausfall verursachte.

Zunächst ist die Frage nach der Versi cherungsdeckung näher zu prüfen, da ohne eine solche sich die Frage nach dem Beginn und der Dauer der Arbeits un fähigkeit nicht mehr stellt . Und zwar ist mit Art. 9 VVG von Gesetzes weg en ein Rückwärtsversicherungsverbot vorgesehen, welches als zwingend ausgestaltete Vor schrift ( Art. 97 Abs. 1 VVG ) zu beachten ist

(BGE 127 III 21 E. 2b/ bb in fine ; Urteil des Bun des gerichts 5C.45/2004 vom 9. J uli 2004 E. 2.1.2). 4. 4.1

4.1.1

Art.

9 VVG besagt, dass der Versicherungsvertrag nichtig ist, wenn das be fürchtete Ereig nis im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung schon ein getreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sog. Rückwärts ve r sicherung, bei welcher der Ver sicherer die Deckung für ein bereits vor Ver t ragsschluss eingetretenes Ereig nis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig d avon, ob der entsprechende Scha den vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis ha tten, ist grundsätzlich unerheb lich (BGE 127 III 21 E. 2b/ aa , Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.1 ).

Das Rückwärtsversicherungsverbot erfasst nicht nur den Neuabschluss eines Versicherungsvertrages, sondern auch dessen Abänderung oder Wiederin kraftsetzung (Urteil des Bundes gerichts 4A_580/2011 vom

2. April 2012 E. 4.2.2). Es lässt sich sodann nicht mit einem vertraglichen Übertrittsrecht aufheben. Art. 100 Abs. 2 VVG lässt indes bestimmte Ausnahmen vom Rück wärt sversicherungsverbot zu und ver weist auf Art. 71 Abs. 1 und 2 (Übertritt in die Einzelversicherung) sowie Art. 73 KVG (Koordination mit der Arbeits losenversicherung), die sinn ge mäss auch im VVG Anwendung finden, sofern der Versiche rungs nehmer und Versicherte nach Art. 10 des Bundes gesetzes über die Arbeitslo sen ver sicherung (AVIG) als arbeitslos gilt (zum Ganzen: Urteil des Bundes gerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009 E. 3.5.2).

Diese Ausnahmen können hier ohne Weiteres vorab ausgeschlossen werden. 4.1. 2

Mit Blick auf die Krankenversicherung, bei der die versicherte Gefahr in der Erkrankung der versicherten Person besteht, erkannte das Bundesgericht, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung beziehungs weise nicht als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer bereits einge tretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits einge trete nen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b; Urteil des Bundes gerichts 4A_491/2014 vom 3 0. März 2015 E. 2.1.1).

In einem späteren Entscheid zu einer Lebensversicherung hat das Bundes gericht diese Rechtsprechung relativiert. Und zwar sah das Bundesgericht die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 VVG i n Bezug auf eine Ver sicherung gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer krankheitsbeding ten Erwerbsunfähigkeit geführt habe. Die Krankheit sei (im dort zu beur tei lenden Fall) bei Ver tragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Ver sicher ten bekannt und die Entwicklung hin zu einer Erwerbsun fähigkeit sei unge wis s gewesen, weshalb keine verbotene Rück wärtsversicherung im Sinne von Art. 9 VVG vorliege (BGE 136 III 334 E. 3 , 142 III 671 E. 3.6; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.2).

Diese Auffassung bestätigte das Bundesgericht in seinem Urteil 4 A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2, wo eine Kollektiv-Lohnausfall ver sicherung zu beurteilen war BGE 142 III 671 E. 3.6 ). 4.1.3

Zusammenfassend versteht das Bundesgericht als Versicherungsfall in der Krankentaggeldversicherung als Versicherungstypus die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit (BGE 142 III 671 E. 3.6 und E. 3.9) . Dies entspricht der vorliegend geltenden vertraglichen Regelung (vgl. Art. E1 Abs. 1 und E7 Abs. 1 AVB).

Massgeblich und im Folgenden zu prüfen ist in Nachachtung dieser Recht sprechung somit, ob dieselbe gesundheitliche Störung, welche die Arbeitsun fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 verursacht hat, bereits vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, be ziehungsweise des erstmaligen Einschlusses des Klägers in die Versicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.3) am 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3 Abs. 1 AVB) zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte, mithin ob der Ver siche rungsfall vor dem 1. Oktober 2012 bereits eingetreten war, ohne dass her nach ein neuer Ver sicherungsfall mit einer Arbeitsun fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 und weiterhin ab dem Eintritt in die B.___ am 22. Juli 2013 (Urk. 9/M8 S. 1) eingetreten ist (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.10). 4.2 4.2.1

Gemäss dem Austrittsbericht des Zentrums für Abhängigkeitserkrankungen der A.___ vom 26. Februar 2013 wurden die folgenden Diagnosen gestellt: Psychische und Verhaltensstörungen durch Opioide: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10 F11.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol: Abhän gigkeitssyndrom (ICD-10 F10.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Schädlicher Gebrauch (ICD-10 F14.1), psychische und Verhaltens störungen durch multiplen Substanzgebrauch und Konsum anderer psycho troper Substanzen: Schädlicher Gebrauch von Cannabinoiden , Sedativa oder Hyp notika, Kokain, Amphetamine, LSD (ICD-10 F19.1), emotional instabile Per sönlichkeitstörung: Impulsiver Typ (ICD-10 F60.30) und rezidivierende dep ressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1). Während des stationären Aufent haltes des Klägers vom 29. Januar bis 27. Februar 2013 wurden ein Alkoholentzug und der Entzug des Heroinkon sums kompli kationslos durchgeführt und die depressive Symptomatik sowie die Persön lichkeitsstörung medikamentös behandelt (Urk. 9/M11 S. 1 und S. 4).

Auch die Ärzte des Zentrums für Psychia trische Reha bilitation der A.___, wo der Kläger bis am 22. Juli 2013 stationär weiterbehandelt wurde (Urk. 9/M13/4 ), hielten nebst den Suchterkrankungen die Diagnosen einer emo tional instabilen Persönlichkeitsstörung, impulsiver Typ (ICD-10 F60.30), und einer rezidi vierenden dep ressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1), fest. Die Doppeldiagnose der Persönlichkeitsstörung einerseits und der Suchterkrankungen andererseits würden in komplexer Weise zusammenhängen (Urk. 9/M4 S. 2).

Es ist somit davon auszugehen, dass diese Beschwerdebilder der Suchterkran kungen , der Persönlichkeitsstörung und der depressiven Störung die un strit tige 100%ige Arbeits unfähigkeit vom 11. Januar bis 22. Juli 2013 be gründe ten. 4.2.2

Laut dem Bericht vom 6. Januar 2014 stellten auch die Ärzte der B.___, wo der Kläger ab dem 22. Juli 2013 behandelt wurde, die obgenannten Diagnosen. Sie hielten ausserdem fest, es lasse sich anamnestisch nachweisen, dass die Suchterkrankung als Folge mehrere zugrunde liegender Störungen, nämlich einer chronischen psychischen Stö rung (Persönlichkeitsstörung, ICD-10 F60.30; depressive Störung, ICD-10 F33.1) und einer neurologischen Störung (Einfache Aktivi täts

- und Auf merksamkeitsstörung , ICD-10 90.0) anzusehen sei. Es liege eine psychische Beeinträchtigung der Gesundheit vor, welche eine stationäre psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung erfordere und die Arbeitsun fähigkeit begründe. Die stationäre Therapiephase, in der die Patienten nicht als arbeitsfähig ein gestuft würden, dauere in der Regel 12 bis 18 Monate. Der Kläger gelte daher bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/M8 S. 1 und S. 4).

Der vom Strafrichter beauftragte psychiatrische Experte Dr. C.___ kam gemäss dem Gutachten vom 23. April 2013 ebenfalls zum Schluss, dass nebst den Suchterkrankungen im Sinne einer Störung durch multiplen Substanz gebrauch und Konsum anderer psychotroper Substanzen, Abhängigkeits syn drom , gegenwärtig abstinent, aber in beschützender Umgebung ([psychia t rische Klinik], ICD-10 F19.21; Urk. 9/M9 S. 54 f.), eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung, und zwar vom Borderline -Typus (ICD-10 F60.31), sowie eine rezidivierende depressive Störung leichten bis mittel schweren Grades (ICD-10 F33.0 und F33.01) vorlägen (Urk. 9/M9 S. 53). Dabei bestünde die Persönlichkeitsstörung (beim 26-jährigen Kläger) seit der Jugend respektive dem frühen Erwachsenenalter (Urk. 9/M9 S. 69) und die zweitweilen auftretenden depressiven Störungen würden sich auf der Basis der Persönlichkeitsstörungsproblematik manifestieren (Urk. 9/M9 S. 69). Die Störung durch multiplen Substanzgebrauch sodann liege (eben falls) seit mehreren Jahren vor (Urk. 9/M9 S. 69). 4.2.3

Es kann damit gestützt auf die übereinstimmende Aktenlage festgehalten werden, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die Arbeitsunfähigkeit ab 11. Januar 2013 begrün deten, auch nach dem Eintritt in das städtische Behandlungs zentrum B.___ am 22. Juli 2013 fortbe standen, behandlungsbedürftig waren und die von den dortigen Ärzten attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit mitbe gründeten.

Des Weiteren ist aufgrund der zitierten, schlüssigen, die Zusammenhänge aufzeigenden fachärztlichen Beurteilungen ausge wiesen, dass die Suchter krankung und die depressive Störung auf der Persönlichkeitsstörung basieren und jedenfalls untrennbar zusam menhängen (Urk. 9/M9 S. 69, Urk. 9/M8 S. 4, Urk. 9/M4 S. 2). Von letzterem geht auch der Kläger aus (Urk. 1 S. 7, Urk. 12 S. 16). 4.3 4.3.1

Des Weiteren lassen die Art der gestellten Diagnosen und insbesondere die gutachterlichen Ausführungen von Dr. C.___ darauf schliessen , dass diese gesundheit lichen Störungen bereits vor dem erstmaligen Einschluss des Klä gers in die Krankentaggeld versicherung ab dem 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3 Abs. 1 AVB) bestanden. Dies ergibt sich auch aus dem Folgenden.

So ist den vorliegenden Urkunden zu entnehmen, dass der Kläger bereits im Jahr 2007 in der B.___ mehrere Monate stationär be handelt worden war, und zwar vom 12. Juli bis 8. August in der Entzugs station und anschliessend vom 8. August bis am 2. November 2007 in der Therapiestation. Es waren die Diagnosen Stö rung durch Stimulanzien (ICD-10 F15.24) und Cannabisabhängigkeit (ICD-10 F12.24) gestellt worden ( Aus trittsbericht vom 27. September 2007, Urk. 9/M2).

Gemäss dem Bericht des J.___ der K.___ vom 20. Juni 2011 war der Kläger des Weiteren vom 16. bis 20. Juni 2011 stationär behandelt worden. Es wurde die Diagnose Anpassungsstörungen, mit vorwiegender Störung anderer Gefühle (ICD-10 F43.23), und Störungen durch multiplen Sub stanz gebrauch und Konsum anderer psychotroper Substanzen (Kokain, Am pheta mine, Cannabinoide ), schädlicher Gebrauch, im Sinne von ICD-10 F19 ge stellt. Es sei eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 16. bis 20. Juni 2011 ausgehändigt worden (Urk. 9/M1).

Gemäss den Angaben des Klägers gegenüber dem Gutachter Dr. C.___ fand er im Anschluss daran nicht wieder in die bisherige Anstellung zurück. Er, der Kläger, habe versucht, die Arbeit wieder aufzunehmen. Er habe sich vom Hausarzt aber schliesslich ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausstellen lassen und seinen Arbeitgeber um die Kündigung gebeten, um zumindest Arbeits losen entschädigung zu erhalten (Urk. 9/M9 S. 17). Laut Dr. C.___ ist davon auszugehen, dass sich zu dieser Zeit, im Herbst 2011, eine depressive Störung eingestellt hat (Urk. 9/M9 S. 56). Der Versicherte habe erst wieder im Februar 2012 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, obschon er bereits eine Anstellung ab Januar 2012 gehabt hätte. Diese Anstellung sei nach vier Wochen indes wieder gekündigt worden, nachdem sein Chef von seinem Heroinkonsum erfahren habe (Urk. 9/M9 S. 17 f.). 4.3.2

Damit ist ausgewiesen, dass mindestens in den Zeiträumen der stationären Be handlung im zweiten Halbjahr 2007 und im Juni 2011 sowie anschliessend aufgrund der hausärztlichen Krankschreibung eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeitsun fähig keit aufgrund der Suchterkrankungen und der depres siven Symptomatik bestanden hatte.

Auch wenn die Ärzte gemäss den hiervor zitierten Berichten des K.___ und der B.___ die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung nicht gestellt hatten, hatte sich doch die suchtspezifische und depressive Prob le matik, welche von Dr. C.___ und den Ärzten der B.___ nachvollziehbar als Auswirkung der seit Jahren bestehenden Persönlich keits störung beurteilt wurden, auch für den Kläger erkennbar manifestiert und auf die Leistungs fähigkeit ausgewirkt. Dr. C.___ kam im Zusammenhang mit der Besprechung der Persönlichkeitsstörung und der depres siven Symp tomatik denn auch überzeugend zum Schluss, dass sich letztlich unschwer erkennen lasse, dass der Kläger (bereits vor der Anstellung bei Y.___) in seiner beruflichen und sozialen Leistungs fähigkeit beein trächtigt gewesen sei, auch wenn er zuletzt (im Som mer/Herbst 2012) noch eine hohe Initiative zur Findung einer neuen Arbeits stelle (bei Y.___) an den Tag gelegt habe (Urk. 9/M9 S. 52 f.).

Etwa sechs Monate vor dem Eintritt in die stationäre Behandlung vom 29. Januar 2013 hatte der Kläger gemäss dem Bericht des Zentrums für Abhängigkeitserkrankungen der A.___ vom 26. Februar 2013 zudem mit dem Methadonprogramm begonnen, wobei er im September/Oktober 2012, als er mit der Methadonreduktion angefangen habe, regelmässig nach der Arbeit etwa zwei Liter Bier getrunken, um den Methadonabbau aushalten zu können (Urk. 9/M11 S. 1 f., Urk. 9/M9 S. 29 ). Somit war er bei Antritt der Anstellung bei Y.___ im Oktober 2012 erst seit kurzer Zeit im Metha donprogramm , so dass zu diesem Zeitpunkt nicht von einer gesicherten Stabi lisierung der gesundheitlichen Störungen ges prochen werden kann und eine erhebliche Rückfallgefahr mit Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbs fähigkeit zu bejahen ist. 4.3.3

Da dieselben gesundheitlichen Störungen wie jene, welche die Arbeitsun fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 und weiterhin ab dem 23. Juli 2013 begründeten, somit erstmals und wiederholt vor dem Beginn der Anstellung des Klägers am

1. Oktober 2012 zu einer 100 % Arbeitsun fähigkeit geführt hatten, ist rechtsprechungsgemäss

(BGE 142 III 671 E. 3.9-10, 127 III 21 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4 A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1.1) davon auszu gehen, dass sich die versicherte Gefahr aufgrund derselben gesund heitlichen Störung bereits zuvor verwirklicht hatte. 4.4

4.4.1

Nach dem Gesagten ist daher darauf zu schliessen , dass der Versiche rungs fall, für welchen der Kläger ab dem 23. Juli 2013 von der Beklagten Kran ken tag gelder beansprucht, bereits vor dem massgeblichen Zeitpunkt am 1. Okto ber 2012 eingetreten ist.

Es liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 9 VVG vor mit der

Folge, dass der Versicherungsvertrag in Bezug auf den Kläger beschränkt auf die betref fende Krankheit des Klägers als teil nichtig anzusehen ist

( Art. 20 Abs. 2 OR; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 1 2. Februar 2008 E. 4.2.1 und 4A_580/2011 vom 2. April 2012 E. 4.3 ) und daher mangels Versiche rungsdeckung keine Krankentaggelder für die durch die Persön lichkeitsstö rung , rezidivierende depressive Störung und Suchterkrankung bedingte Arbeits un fähigkeit ge schuldet sind. 4.4.2

Was der Kläger dagegen vorbringt (Urk. 28) , rechtfertigt keine andere Be trachtungs weise. Namentlich ist - wie hiervor ausgeführt - nicht der Beginn der Police (1. Januar 2011, Urk. 9/B2 S. 1) massgeblich für die Frage der vor- respektive erstmalig aufgetretenen krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit, sondern der erstmalige Ein schluss des Klägers in die Ver sicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.3) am 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3 Abs. 1 AVB).

Auch aus dem Vorbringen, die Versicherung eines nach Vertragsschluss ein-getretenen Teilereignisses sei zulässig in Fällen, in denen die versicherte Gefahr beim Vertragsabschluss nur teilweise eingetreten sei (Urk. 28 S. 2), kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn hier war die ver sicherte Gefahr der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aufgrund dersel ben seit mehreren Jahren bestehenden komplexen gesundheitlichen Beein trächtigung wie ausgeführt bereits vor dem 1. Oktober 2012 gänzlich ver wirklicht gewesen. 5.

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die vom Kläger eingeklagten Kran kentaggelder für die Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 im Gesamt be trag von Fr. 28‘993.90 zuzüglich Zins von der Beklagten aus dem Ver siche rungsvertrag Police Nr. Z.___ mangels Versicherungsdeckung nicht geschuldet sind.

Ausführungen zur strittigen Bedeutung der vom Strafrichter angeordneten (Urk. 9/M10/2), vorzeitig ab dem 22. Juli 2013 angetretenen (Urk. 9/M6, Urk. 9M8) kombinierten stationären Behandlung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 StGB erübrigen sich bei diesem Ausgang.

Sämtliche weiteren Vorbringen des Klägers führen zu keinem anderen Ergeb nis. Von Beweismassnahmen, namentlich dem vom Kläger beantragten Gut achten und schriftlichen Auskünften (Urk. 13, Deckblatt), sind keine neuen/anderen entscheidrelevante n Er kenntnisse zu erwarten , weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Beweis wür digung ; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).

Die Klage ist folglich abzuweisen. 6.

6.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatz ver sicherun gen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. D as Ver fahren ist kostenlos. 6.2

Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers gel tend (Urk. 8 S. 2).

Die Prozessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge genstand von Art. 114 lit . e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. No vember 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver tretenen Versiche rungsträger grund sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5). Da die Beklagte im vorliegenden Ver fahren nicht durch einen externen Anwalt ver treten war, ist ihr für ihr Ob siegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre chen. 6.3

6.3.1

Dem Kläger wurde Rechts anwalt Thomas Stössel als unentgeltlicher Rechts vertreter für das vorliegende Ver fahren bestellt (Urk. 10 S. 2). Der unent gelt liche Rechtsvertreter ist für seinen Aufwand ausgangsgemäss daher aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Prozessentschädigung ist gemäss § 34 des Geset zes über das Sozialver sicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streit sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter Berück sich tigung der Honorarnote vom 12. April 2017 (Urk.

38) fest zusetzen .

In der Honorarnote ist ein Aufwand von insgesamt 30,76 Stunden zu Fr. 220.-- zuzüglich einer Spesenpauschale von 4 % in der Höhe von Fr. 270.70

und Mehr wertsteuer von Fr. 563.05 mit einem Gesamt betrag von Fr. 7‘600.95 auf geführt (Urk. 38 ). Dieser Betrag ist der Bedeutung der Streit sache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen und zu kürzen, wie sich im Einzelnen aus dem Folgenden ergibt. 6.3.2

Für das Abfassen der 11-seitigen Klageschrift

inklusive der Begründung des Antrages auf unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1) wurde ein Zeitaufwand von insgesamt 6,76 Stunden (Aufwand vom 9. April bis 17. Juni 2015) und für das Abfassen der 18-seitigen Replik (Urk. 12) ein solcher von insgesamt 15,5 Stunden (Aufwand vom 10. November bis 8. Dezember 2015) eingesetzt. Ein weiterer Aufwand in diesem Zeitraum von dreimal 0,17 Stunden wurde zur Sichtung der Verfügung vom 19. Juni 2015, mit welcher die Beklagte zur Klageantwort aufgefordert worden war (Urk. 4), und der Kopien der Frister streckungsgesuche der Beklagten (Urk. 6-7), mithin mit 0,51 Stunden erfasst, obschon dies den Kläger nicht betraf.

Der so geltend gemachte Aufwand von insgesamt 22,7 Stunden ist der Sache nicht angemessen, zumal hier keine der artige Be sonderheit in der Schwierig keit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache aus zu machen ist und der Aktenumfang nicht ausserordentlich gross ist. Der Aufwand für die Zeit vom 9. April bis 8. Dezember 2015 ist daher auf angemessene 14 Stunden (inklusive Instruktion und Aktenstudium) zu kürzen. 6.3.3

Im weiteren Verfahrensverlauf wurde der Kläger lediglich mit Verfügung vom 5. Januar 2017 (Urk. 26) nochmals aufgefordert, eine Stellungnahme einzu reichen. Für die Entgegennahme dieser Verfügung und das Verfassen dieser dreiseitigen Stellungnahme vom 27. Januar 2017 (Urk. 28) wurde ein Aufwand von insgesamt 2,17 Stunden eingesetzt, was angemessen erscheint.

Ebenfalls nachvollziehbar sind die Positionen betreffend die Honorarnoten inklusive Telefonate mit dem Gericht (Urk. 23/1-2, Urk. 25, Urk. 35-38) mit einem Aufwand von insgesamt 0,75 Stunden (2. Mai und 25. August 2016, 11. April 2017). 6.3.4

Hingegen wurde der Kläger zur weiteren zweiseitigen Stellungnahme vom 10. April 2017 (Urk. 34), für welche ein Aufwand von 0,50 Stunden geltend gemacht wird, nicht aufgefordert. Dazu bestand auch kein Anlass, zumal auch inhaltlich damit nichts Neues/Wesentliches vorgebracht wurde.

Nicht nachvollziehbar und angemessen ist sodann der Aufwand für die Zeit vom 17. De zember 2015 bis 11. April 2017 von insgesamt 1,02 Stunden (6 x 0,17 h), der sich auf den Erhalt von allein an die Beklagte gerichtete Ver fü gungen (Urk. 15) und von Orientierungskopien der Fristerstreckungsge suchen der Be klagten (Urk. 17-18, Urk. 29-31) richtet.

Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist der Aufwand vom 2. und 7. März 2017 von insgesamt 0,58 Stunde für die Orientierung der Kinde s- und Erwach se nenschutzbehörde (KESB) über den Verfahrensstand, was höchstens mit einem geringen Aufwand von wenigen Minuten zu berücksichtigen ist, soweit dies überhaupt als Verfahrensaufwand gelten kann.

Zusammen mit der Entgegennahme der Duplik (Verfügung vom 19. April 2016, Urk. 21), wofür eine Stunde Aufwand geltend gemacht wird (29. April 2016), ist der Gesamtaufwand dieser Positionen von 4,1 Stunden auf ange messene zwei Stunden zu kürzen. 6.3.5

Des Weiteren wurden im Zusammenhang mit dem zukünftigen Aufwand für die Entgegennahme dieses Urteils zwei Stunden geltend gemacht, was indes auf einen angemessenen Aufwand von einer Stunde zu kürzen ist.

Sodann sind die Bar auslagen von Fr. 270.70

als Pauschale nicht ausgewiesen und ungewöhnlich hoch. 6.3.6

Insgesamt ergibt dies somit einen zeitlich angemessenen Aufwand für dieses Verfahren von gerundet 20 Stunden à Fr. 220.-- (14 h + 2,17 h + 0,75 h + 2 h + 1 h) zuzüglich einer pauschalen Entschädigung von 3 % für Bar aus lagen und der 8%igen Mehrwertsteuer von Fr. 360.--, so dass der Betrag von Fr. 4‘895.-- resultiert.

Die

Entschädigung ist dementsprechend auf Fr. 4‘895.-- (inkl. Bar auslagen und Mehrwert steuer von 8 %) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Thomas Stössel , Win terthur , wird mit Fr. 4‘895.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse ent schädigt. Der Kläger wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hin gewiesen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Stössel - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bun desge richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. De zember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be weismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann