KK.2014.00026

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2014.00026 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom

27. Januar 2016 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli Schraner & Partner Rechtsanwälte Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Direktion Bern Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern Beklagte vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer Stampfenbachstrasse 42, 8006 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1949, wurde mit Arbeitsvertrag vom 2 1. Dezember 2006, der einen früheren vom 2 8. Juni 20 0 4 ersetzte, ab dem 1. Januar 2007 als Ladenchef (Geschäftsleiter) der Y.___ AG angestellt (vgl. Urk. 2/1) . Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versi chert (Police-Nummer Z.___; vgl. Urk. 2/1 und 29/1).

V er einbart war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 60 Tagen je Versi cherungsfall in der Höhe von 90 % des Tageslohnes während eine r

Leistungs dauer von 670 Tagen je Versicherungsfall (Urk. 1 S. 2, 2/ 1, 13/16 ff. und 29/1).

Am 1 3. Januar 2010 meldete die Y.___ AG der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG die Erkrankung von X.___, weswegen er seit dem

15. Dezember 2009 arbeitsunfähig sei (Urk. 2/3 = 13/M1) . Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, attestierte dem Versicherten vom 1 5. Dezember 2009 bis zu m 9. Januar 2010 und ab dem 13. März 2010 bis auf Weiteres eine 100%ig e Arbeitsunfähigkeit (vgl. Urk. 2/5 = 13/M10 und 13/M 2- M 5).

Die

Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG

richtete dem Versicherten

ab dem

16 . April 2010 Taggelder à Fr. 248 . 10 aus (vgl. Urk. 2/4). Sie

holte bei Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eine Aktenbeurteilung vom 1 3. August 2010

ein (Urk. 13/M7) und be auf tragte ihn anschliessend mit der Begutachtung des Ver sicherten . Unter Verweis auf d as

Gutachten von Dr. B.___ vom 12. Oktober 2010 (Urk. 2/6 = 13/M8) teilte die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG dem Versicherten mit Schreiben vom 14 . Oktober 2010 mit, dass sie die Taggelder per 1. Januar 20 11 einstellen werde (Urk. 2/7).

Am 9. November 2010 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk . 2/10). Ab dem

1. Januar 201 1 war er als arbeitslos gemeldet und die Krankentaggeldzah lungen wurden wie angekündigt eingestellt (Urk. 1 S. 3 f. und 2/4). Bis zu seiner Aussteuerung am 2 1. Juni 2013 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten 640 Taggelder

aus, wobei ein Taggeld in der Regel

Fr. 269.75

betrug (Urk. 1 S. 4, 2/11 und 22/14).

Mit Zuschrift vom 2 5. März 2014 (Urk. 2/13 = 13/5) liess d er Versicherte gegen über der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG den Stand punkt vertreten, dass er ab dem 1. Januar 2011 noch Anspruch auf die Hälfte des vertraglich vereinbarten

Krankent aggeldes habe. Dies ergebe sich unter anderem aus dem Urteil des Bundesgericht s 8C_839/2013 vom 13. März 2014 (Urk. 2/12 = 13/4), mit welchem seine Beschwerde gegen das Urteil des Sozial versicherungsgerichts (IV. 2012.00882) vom 24. September 2013 betreffend Invalidenversicherung behandelt worden sei . Demgegenüber vertrat die Schwei zerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG mit Schreiben vom 2 0. Mai 2014 unverändert die Auffassung, dass ab dem 1. Januar 2011 kein Anspruch mehr auf Krankentaggelder bestehe, und lehnte dementsprechend weitere Zah lungen ab (Urk. 2/14 = 13/11; vgl. auch Urk. 13/2). 2.

Mit Eingabe vom 21. Juli 2014 (Urk. 1) liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt lic . iur . Reto Zanotelli, Klage gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG erheben mit dem Antrag, die Beklagte sei zu ver pflichten, ihm Fr. 50‘860.50 zuzüglich 5 % Zins ab dem 2 1. Juli 2014 zu bezahlen; unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte erstattete am 1 4. November 2014, ver treten durch Fürsprecher René W. Schleifer, die Klageantwort und beantragte die Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klägers (Urk. 12 S. 2) . Die Replik wurde am 3. März 2015 erstattet (Urk. 18). Mit derselben wurde neu lediglich noch die Bezahlung von Fr. 42‘302.10 zuzüglich 5 % Zins ab dem 2 1. Juli 2014, unter Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer), gefordert (Urk. 18 S. 2). Mit Verfügung vom 6. März 2015 (Urk.

20) zog das Gericht

den insoweit übereinstimmenden Anträgen der Parteien entsprechend (vgl. Urk. 12 S. 5 und 18 S. 7) die Akten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, bei (vgl. Urk. 22). Die Duplik wurde am 8. Juli 2015 erstattet (Urk. 28). Am 1 4. Oktober 2015 reichte der Rechtsvertreter des Klägers eine schriftliche Stellungnahme ein (Urk. 33). Davon hat die Gegenpartei mit Verfü gung vom 1 5. Oktober 2015 Kenntnis erhalten (Urk. 34).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Unterlagen wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Der Kläger machte mit seiner Klage vom 21. Juli 2014 (Urk. 1) eine streitige Zivilsache rechtshängig, welche nach den Verfahrensvorschriften der Schweize rischen Zivilprozessordnung (ZPO) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO zu behandeln ist (Art. 1 lit . a,

Art. 62 Abs. 1 und 243 Abs. 2 lit . f ZPO; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1 und 3.1). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozialversi che rungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungs gericht, GSVGer).

Mit Eingabe vom 3. März 2015 liess d er Kläger die eingeklagte Forderung im Betrag von Fr. 50‘860.50 auf Fr. 42‘302.10, jeweils zuzüglich 5 % Zins ab dem 2 1. Juli 2014,

reduzieren (Urk. 18 S. 2 und 7). Hierbei handelt es sich um einen teilwei sen Klagerückzug, der die gleiche Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides hat (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren ist insoweit als durch Klagerückzug erle digt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). 2.

2.1

Strittig und zu prüfen bleibt, ob der Kläger aufgrund des von seiner letzten Arbeit geberin abgeschlossenen

Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrages mit den Allgemeinen Bedingungen, Ausgabe 2007 (im Folgenden: A V B; Urk. 2/2), ab dem 1. Januar 2011 über einen Taggeldanspruch verfügt .

Das Ver tragsverhältnis betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversiche rung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), weshalb nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejeni gen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG) zu beachten sind (Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Kranken versicherung [KVG] in der bis zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fas sung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgeset zes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]; vgl. auch Art. E11 AVB). 2.2

Vertraglich v ersichert sind unter anderem Personen, welche als Arbeitnehmer im versicherten Betrieb beschäftigt sind und das AHV-Pensionsalter noch nicht erreicht haben (vgl. Art. A3.1 A V B). Nach dem Ausscheiden aus dem versicher ten Personenkreis erlischt die Versicherungsdeckung (Art. E1.2a A V B). Bezieht eine versicherte Person beim Erlöschen der Versicherung gemäss Artikel E1.2a oder b bereits Taggeldleistungen, werden ihr diese auch nach diesem Zeitpunkt ausbezahlt, längstens jedoch während der vereinbarten Leistungsdauer, sofern die vorübergehende Erwerbsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25 % beträgt. Die bereits bezahlten Taggelder werden an die Leistungsdauer ange rech net. Die Nachdeckung endet mit dem Erlöschen des Anspruchs auf das Tag geld im Sinne von Artikel C1.1 (vgl. Art. E1.3 A V B). 2.3

Eine vorübergehende Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu 25 % ausserstande ist, ihre berufliche Tätigkeit im versicherten Betrieb auszuüben (Art. B2.1 Abs. 1 AVB) . 2.4

Als Krankheit gilt die medizinisch wahrnehmbare, vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die nicht auf einen Unfall und dessen Folgen zurückzuführen ist (Art. B1.1 A V B). Ebenso gelten Schwanger schafts

- und Geburtskomplikationen als Krankheiten (Art. B1.2 A V B). 2.5

Wenn die versicherte Person als arbeitslos im Sinne des Arbeitslosenversiche rungsgesetzes (AVIG) gilt, wird bei einer Erwerbsunfähigkeit von über 50 % das volle Taggeld, bei einer Erwerbsunfähigkeit von mehr als 25 % bis 50 % die Hälfte des Taggeldes und bei einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % und weniger kein Taggeld erbracht (Art. C1.1 Abs. 4 A VB). Tage teilw eiser Erwerbsunfähig keit gelten für die Berechnung der Leistungsdauer als ganze Tage (Art. C1.1 Abs. 5 AV B). 3. 3.1

Zu Recht wurde von keiner Partei in Frage gestellt, dass der Kläger bis zur Beendi gung seines Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG am 3 1. Dezember 2010 (vgl. Urk. 22/1 und 22/2) zum Kreis der versicherten Perso nen gehörte. Ebenso ist unbestritten und belegt, dass er von der Beklagten vom 1 6. April bis zum 3 1. Dezember 2010 (d.h. während 260 Tagen) ein volles Tag geld à Fr. 248.10

ausgerichtet erhielt (Urk. 1 S. 3 und 12 S. 3;

vgl. Urk. 2/4) . Uneinigkeit besteht darüber, ob und in welchem Umfang der Kläger während der verbleibenden vereinbarten Leistungsdauer von 410 Tagen (d.h. vom 1. Januar 2011 bis zum 1 4. Februar 2012) vorübergehend erwerbsunfähig im Sinne von Art. B 2.1 Abs. 1 AVB war (vgl. Urk. 1 S. 3 ff., 12 S. 3 f., 18 S. 5, 28 S. 5

und 33 S. 2) . Die Beklagte macht e diesbezüglich insbesondere geltend, dass spätestens

ab dem 1 4. September 2010 keine Störung der Gesundheit,

das heisst keine Krankheit im Sinne der AVB mehr vorgelegen habe (Urk. 12 S. 3). 3.2

V orab ist festzuhalten, dass die vertraglich statuierte Voraussetzung einer vorüber gehenden Erwerbsunfähigkeit (von mindestens 25 %) zur Anspruchsbe grün dung erfüllt sein muss. Was un ter dem Begriff „vorübergehende Erwerbs unfähigkeit“ zu versteh en ist, wird in Art. B2.1 Abs. 1 AVB definiert. Unter diesen Umständen ist es

– entgegen der in der Klageschrift vertretenen Auffas sung (Urk. 1 S. 7) – unerheblich, dass keine von Art. 7 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) abweichende Rege lung zur Definition einer Erwerbsunfähigkeit getroffen wurde. Ob eine Erwerbs unfähigkeit im Sinne von Art. 7 ATSG vorliegt, spielt keine Rolle. Dies wurde bereits von Seiten der Beklagten richtig erkannt (vgl. Urk. 12 S. 8). Ebenso ist allein der in Art. B1.1 und B1.2 definierte Krankheitsbegriff massgeblich, wel cher sich von demjenigen gemäss Art. 3 ATSG deutlich unterscheidet. Im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung gelangen die Bestimmungen des ATSG nicht zur Anwendung, weshalb die klägerische Partei, mit ihren Ausführungen zu Art. 3 ATSG und dem Verweis auf die in diesem Zusammen hang

ergangenen Entscheide

nichts zu ihren Gunsten ab leiten kann (Urk. 18 S. 2 f. und 33 S. 2; vgl. auch Urk. 28 S. 2). 3.3

In tatsächlicher Hinsicht haben sich s owohl der Kläger (Urk. 1 S. 3, 18 S. 3 und 33 S. 2) als auch die Beklagte (Urk. 12 S. 3)

in erster Linie auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 1 2. Oktober 2010 berufen, um den jeweils vertretenen Stand punkt zu untermauern.

E s beruht auf den Untersuchungen des Explor an den am 3 1. August und am 14. September 2010 samt testpsycholo gischen Ab klärungen

sowie den zur Verfügung gestellten U nterlagen (Urk. 2/6 S. 1 und 6).

Dr. B.___ diagnostizierte einen Zustand nach Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22) und eine akzentuierte Persön lichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10: Z73.1). Er habe keine Hinweise für weitere komorbide psychische Störungen gemäss ICD-10 gefunden. Insbeson dere keine depressive Störung, keine Angststörung und keine Persönlichkeits störung (Urk. 2/6 S. 8).

Zur Begründung führte Dr. B.___ hinsichtlich der Anpassungsstörung aus, dass der Explorand während seiner zuletzt ausgeübten beruflichen Tätigkeit über mehrere Monate (2009 und Anfang 2010) einer erheblichen psychosozialen Belastung ausgesetzt gewesen sei, nämlich einem anhaltenden Leistungsdruck als Geschäftsführer mit Budgetverantwortung, die schlechten Umsatzzahlen des Betriebs bei hohem Konkurrenzdruck durch Billiganbieter gewinnbringend zu korrigieren. Dies sei ihm nicht gelungen. Er habe begonnen, unter dem anhal tenden Druck und den fehlenden Ergebnissen seiner Bemühungen zu leiden, sei emotional beeinträchtigt gewesen durch Anspannung, Sorgen, Gereiztheit und Dünnhäutigkeit . Er sei in seinen sozialen Funktionen und seinen Leistungen beeinträchtigt gewesen, so dass er sich immer mehr zurückgezogen habe. Mitte März (2010) sei er derart verstimmt gewesen, dass er subjektiv das Gefühl gehabt habe, nicht mehr zurechtzukommen oder in dieser Situation fortfahren zu können. Die Anspannung, eine phasenweise depressive Stimmung und einige somatoforme Symptome (wie Schwindel, Verdauungsbeschwerden oder Schwit zen) seien jedoch nie so ausgeprägt gewesen, dass eine entsprechende Störung (depressive Störung, F32; Angststörung, F40; somatoforme Störung, F45) hätte diagnostiziert werden können (Urk. 2/6 S. 8) .

I m aktuellen Untersuchungszeitpunkt klage d er Explorand zwar noch über einige Beschwerden wie etwa Schlafstörungen, Schwitzen, eine innere Blockade, eine Anspan nung, eine Tendenz, leicht „in Stress“ zu geraten, oder eine Nei gung zum Grübeln . Dies insbesondere dann, wenn er sich vor anderen expo nie ren müsse, wie etwa bei der gegenwärtigen Begutac htung. Die erwähnten Symptome seien nicht mehr der Anpassungsstörung zu zurechnen, sondern seien vielmehr Ausdruck einer persönlichen grundlegenden Verunsicherung über die eigenen Fähigkeiten sowie den eigenen Wert und die Furcht vor einer ver meintlich negativen Reaktion der Umgebung auf selbst kleine Fehler, wie sie für eine akzentuierte Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen typisch sei. Dies umso mehr, wenn die üblichen Kompensationsmechanismen wie Perfektionismus, ausgeprägter Ehrgeiz, hoher Einsatz oder Ä hnliches zuvor versagt hätten und die Abwehr von habituellen Minderwertigkeitsgefühlen nicht mehr zu garan tieren schienen (Urk. 2/6 S. 8).

Zwar sei beim Exploranden vorbestehend eine erhöhte Vulnerabilität, das heisst eine Anfälligkeit für psychische Störungen durch psychosoziale Belastungen aufgrund der akzentuierten Persönlichkeit festzustellen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass sich die Anpassungsstörung ohne die genannte psychosoziale B elastung nicht entwickelt hätte. Dies habe die Anamnese gezeigt, welche für psychische Störungen bland sei. Die gemäss ICD-10 akzentuierte Persönlichkei t mit narzisstischen Zügen, das heisst in psychoanalytischer Perspektive eine nar zisstische Persönlichkeitsstruktur auf mittlerem Strukturniveau, ergebe sich aus den anamnestischen Angaben von hohen Selbstansprüchen, Perfektionismus, leichter Kränkbarkeit, ausgesprochener Erfolgs- und Leistungsorientierung und eines habituell brüchigen Selbstwertgefühls, die schon seit vielen Jahren bestünden. Die akzentuierte Persönlichkeit stelle keine psychische Störung im engeren Sinn dar und habe somit für sich genommen keinen Krankheitswert. Sie sei jedoch ein Risikofaktor, in spezifisch psychosozialen Belastungssituatio nen wie Misserfolg, Versagen, Kränkung ode r Zurückweisung neurotisch, das heisst mit psychischen Störungen zu reagieren (Urk. 2/6 S. 8).

Eine Leistungseinschränkung könne aufgrund der fehlenden psychiatrischen Diagnose (nach ICD-10) aus psychiatrischer Sicht gegenwärtig nicht abgeleitet und damit eine Arbeitsunfähigkeit nicht attestiert werden. Zwar fühle sich der Explorand beeinträchtigt, wie beschrieben, und habe Symptome genannt, die vor allem bei Exposition bei leistungs- beziehungsweise prüfungsähnlichen Situationen aufträten, wie etwa der gutachterlichen Untersuchung. Hingegen gebe der Explorand in unbelasteten Situationen, zum Beispiel morgens im Café beim Zeitunglesen, aber auch sonst über Tage keine Beschwerden an. Auch habe er angegeben, dass seit der Kündigung im August (2010) und damit seit der potentielle Leistungsdruck von ihm abgefallen sei, sein Gesundheitszustand gebessert habe und auch schon zuvor seit Mitte März stetig besser geworden sei. In der Schilderung des Tagesablaufes sei zudem keine wesentliche Einschrän kung seiner Aktivitäten festzustellen, sei er doch während rund sieben bis acht Stunden pro Tag aktiv. Aufgrund der gegenwärtigen Verunsicherung des Exploranden bei vorbestehender akzentuierter Persönlichkeit und nach „Versa gen“ in einer Leistungssituation sei jedoch damit zu rechnen, dass er in naher Zukunft in einer erneuten Führungsposition wieder ähnlich unter Druck geraten und wiederum eine psychische Störung entwickeln werde. Es sei daher ratsam, die nächste Arbeitsstelle so auszuwählen, dass wenig Führungsverantwortung beziehungsweise diese nicht allein getragen werden müsse. Zudem werde die gegenwärtige Verunsicherung durch die phobische Vermeidungshaltung des Explo randen, zum Beispiel bezüglich sozialer Kontakte, weiter a ufrecht erhalten, da sie verhindere, die katastrophisierenden Denk- und Wahrnehmungsstile an realen Erfahrungen zu korrigieren (Urk. 2/6 S. 9).

Ferner äusserte sich

Dr. B.___ zum Bericht des behandelnden Psychotherapeuten lic . phil. C.___ vom 1 3. Juli 201 0. Darin sei die Diagnose einer Anpas sungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22) seit November 2009 gestellt und die Arbeitsfähigkeit des Exploranden für die Tätigkeit bei der Y.___ AG, das heisst im bisherigen beruflichen Umfeld, als nicht mehr vorhanden beurteilt worden. Hingegen habe lic . phil. C.___ die Arbeitsfähigkeit in einer den Beschwerden angepassten Tätigkeit, wie etwa Beratung, Schulung oder Organisation, als zu 100 % gegeben erachtet.

Hin sichtlich der Diagnose stellte Dr. B.___ für den damaligen Zeitpunkt (Juli 2010) eine Übereinstimmung mit seinen eigenen Befunden und seiner eigenen Diag nose fest . Im aktuellen Zeitpunkt könne jedoch nicht mehr von einer Anpas sungsstörung ausgegangen werden. In der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit

bestehe ebenfalls eine weitgehende Übereinstimmung (Urk. 2/6 S. 10) .

Zusammenfassend hielt Dr. B.___ nochmals fest, dass beim Exploranden kein psychosomatisches/psychisches Leidensbild vorliege, welchem man Krankheits wert zuordnen könne und welches in nennenswerter Weise Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe. Eine Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht liege zurzeit nicht vor. Aufgrund der Verunsicherung und der Versagensängste seien Arbeiten in Führungspositionen mit grosser betrieblicher Verantwortung und erheblichem Leistungsdruck vorerst nicht angezeigt, da sie die Gefahr eines Rückfalls in die alten Beschwerden bärgen. Am geeignetsten wären Tätigkeiten, die das Verkaufstale nt und das W issen des Exploranden voraussetzten, jedoch keinen erheblichen Leistungs- oder Zeitdruck aufwiesen (Urk. 2/6 S. 11). Es kämen alle Tätigkeiten in Frage, die nicht mit einem erheblichen Leistungs- und Zeitdruck verbunden seien, das heisst keine Tätigkeiten mit einer Führungsposi tion, da die Gefahr eines Rückfalls in die alten Beschwerden damit verbunden wäre (Urk. 2/6 S. 12).

Am 1 7. Januar 2011 führte Dr. B.___ zur Präzisierung seines Gutachtens aus, dass bei einer erneuten beruflichen Exposition an gleicher oder ähnlicher Stelle mit einem Rückfall in eine Anpassungsstörung zu rechnen sei. Aus diesem Grund sei eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz aus psychiatrischer Sicht unzumutbar (Urk. 13/M9 S. 3). 3. 4

Das Gutachten von Dr. B.___

vom 1 2. Oktober 2010 wurde von der Beklagten in Auftrag gegeben (vgl. Urk. 2/6 S. 1). Es handelt sich somit um ein Privatgut achten, dem im hier vorliegenden Zivilprozess nicht die Qualität eines Beweis mittels beizumessen ist, sondern dessen Ausführungen als blosse Parteibehaup tung en

zu betrachten sind (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 E. 2.6).

Diese sind jedoch, da beide Parteien inso weit übereinstimmend auf die gutachterlichen Ausführungen verw iesen haben, unbestritten . Es wurde einzig kontrovers diskutiert, wie der von Dr. B.___

fest gestellte und in seinem Gutachten umschriebene Sachverhalt rechtlich zu wür digen ist.

Gestützt auf die unbestrittenen Ausführungen im Gutachten von Dr. B.___ vom 1 2. Oktober 2010

steht somit fest, dass am 3 1. August und am 14. September 2010 lediglich noch ein Zustand nach Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22) und eine akzentuierte Persön lichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10: Z73.1) vorlagen. Bei der letztge nannten handelte es sich nicht um eine psychische Störung, sondern lediglich um einen Risikofaktor, welcher im Zusammenhang mit spezifisch psychosozia len Belastungssituationen zur (erneuten) Entwicklung psychischer Störungen führen kann (Urk. 2/6 S. 8).

Eine medizinisch wahrnehmbare, vom Willen des Klägers unabhängige Störung seiner Gesundheit, namentlich eine Krankheit im Sinne von Art. B

1 . 1 AVB, lag folglich zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr vor. Dementsprechend konnte d er Kläger auch nicht infolge einer solchen mindestens zu 25 % ausserstande sein, seine berufliche Tätigkeit im versicherten Betrieb auszuüben (vgl. Art. B2.1 Abs. 1 AVB). 3. 5

Des Weiteren

beruft sich der Kläger in sachverhaltsmässiger Hinsicht auf das von seinem Rechtsvertreter in Auftrag gegebene Gutachten von Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3 1. März 2011 (Urk. 18 S. 3 und 4 sowie 33 S. 2, je mit Hinweis auf Urk. 13/M11).

Dage gen liess die Beklagte einwenden, es könne nicht darauf abgestellt werd en, da es nicht überzeugend sei (Urk. 28 S. 3 f.). Das fragliche Gutachten basiert eben falls auf den zur Verfü gung gestellten Akten, Untersuchungen des Exploranden, am 7. Januar 2011 durch lic . phil. E.___ und am 1 7. Januar 2011 durch diese und Dr. D.___, und testpsychologischen Abklärungen vom 3 1. Januar 2011 (Urk. 13/M11 S. 1 und S. 11).

Es wurde eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21) bei einer akzentuierten Primärpersönlichkeit mit narzisstischen und selbstunsicheren Zügen (ICD-10: Z 73.1) diagnostiziert (Urk. 13/M11 S. 18).

Zur Begründung wurde angeführt, dass eine Ergänzung der „Momentaufnahme“ der syndromalen Diagnostik gemäss ICD-10 durch den Nachvollzug der Ent wicklung des Exploranden in wichtigen Punkten und die Ergänzung der Befunde durch die operationalisierte psychodynamische Diagnostik eine diffe ren ziertere Beurteilung der Störung des Exploranden und insbesondere deren Beeinträchtigungsschwere, namentlich auch bezüglich der Arbeitsfähigkeit erlaube. Der Explorand schildere seine Kindheit als unauffällig. Es gebe aber zumindest zwei Gegebenheiten, die seine Entwicklung nachhaltig und bis zum aktuellen Tag beeinflusst haben dürften. Zu nennen sei der siebenmonatige krankheitsbedingte Aufenthalt in F.___ im 1 4. Altersjahr. Der Explorand habe unter der Entfernung von der Familie, dem strengen Regime in der Klinik und sehr unter Heimweh gelitten. Es sei auch über seinen Kopf hinweg eine Verlän gerung des Aufenthalts beschlossen und verfügt worden. Es liege nahe anzu nehmen, dass er sich von seinen Eltern im Stich gelassen gefühlt haben dürfte. Zudem dürfte er sich in seinen Bedürfnissen und Wünschen übergangen und gekränkt gefühlt haben. Als zweite für die Entwicklung eines Jugendlichen ungünstige Gegebenheit sei zu nennen, dass die Mutter von ihrem Sohn nicht allzu viel gehalten habe. Sie habe ihn in der Intention, ihn zu schonen, bevor mundet und seine Autonomieentwicklung gebremst. Möglicherweise habe es dafür einen Grund gegeben. Wahrscheinlich aber sei, dass sie auf dem Boden der eigenen Unselbständigkeit, eigener Unsicherheiten und ihrer Ängste, sich vehement gegen den Versuch des Exploranden, seinen Traumberuf zu erlernen, aufgelehnt und durchgesetzt habe . Schliesslich habe der Explorand seine beruf lichen Träume aufgegeben und die Lehre eines kaufmännischen Angestellten und Verkäufers gemacht, wobei ihn die Mutter auch dabei in seinen beruflichen Ambitionen und Plänen stets gebremst habe.

Der Aufenthalt wegen des Asthmas in F.___ als Kind, die Rolle der Mutter bei der Berufswahl, geschäftliche Misserfolge, der Boykott durch unterstellte Mitar beiterinnen, die Kritik und Entlassung durch Herrn G.___, die Beurteilung durch Dr. B.___ und die Einstellung der Taggeldleistungen zögen sich tatsäch lich wie ein roter Faden des Ärgers und der Enttäuschung durch das Leben des Exploranden. Eine derartige Situation des Übersehens und Missachtens indivi dueller Bedürfnisse und die ausbleibende vertrauensvolle Förderung führten, wie beim Exploranden, in der Regel zu einer ungestillten Sehnsucht nach Aner kennung. Es werde versucht, durch Anpassung, Unterwerfung oder Leistung Aner kennung zu bekommen. Das Erreichte sei nie genug. So dürfte auch die Entwicklung des Exploranden verlaufen s ein. Typischerweise halte diese Prob le m atik bis ins hohe Erwachsenenalter an und führe zu einer akzentuierten Persönlichkeit mit narzisstischen und selbstunsicheren Zügen. Diese Diagnose gemäss ICD-10 beschreibe einen Zustand und dürfe nicht als Geringschätzung des Exploranden oder als Bagatellisierung interpretiert werden, wie dies lic . phil. C.___ moniert habe.

Die Verwendung des OPD II erlaube, die aktuelle Persönlichkeitsstruktur diffe ren zierter darzustellen und die grundlegenden den Exploranden in seiner Lebens gestaltung beeinträchtigenden Persönlichkeitszüge festzuhalten. Es seien diesbezüglich erhebliche Defizite festzustellen. Das Berufsleben des Exploranden sei zunächst trotzdem recht befriedigend verlaufen. Er habe mit seiner Leis tungs bereitschaft und Perfektion auf der Suche nach Anerkennung seine Unsi cherheit kompensiert und sich damit schliesslich aber auch überfordert. Hinter seinem Verhalten dürfte deshalb auch ein narzisstischer Groll als Triebmotor gewirkt haben. Seine depressive Seite mit der dazugehörigen Antriebshemmung habe er durch seine Aktivität lange kompensiert. Im Berufsleben des Exploran den habe es offenbar wiederholte Todesfälle von Vorgesetzten gegeben. Er habe diese nicht direkt auf sich bezogen, aber sich gefragt, warum dies immer ihm passieren müsse. Er habe die Todesfälle für sich als schicksalhaft erlebt, indem sie ihn gezwungen hätten, sich eine neue Stelle zu suchen (Urk. 13/M11 S.

16

f.).

Ab 2003 sei der Explorand auch in seinem Privatleben erheblichen Belastungen ausgesetzt gewesen. Sein Vater sei mit einer Thrombose ins H.___ eingeliefert worden. Es seien Komplikationen auf getreten. Nach der Verlegung zur Rehabilitation nach I.___ habe d er Vater schliesslich in die Klinik J.___ eingeliefert werden müssen. Es sei ein schwieriger Krankheitsverlauf mit tödlichem Ausgang gewesen, wobei sich der Explorand aktiv um die optimale medizinische Behandlung seines Vaters bemüht und ihn in seinem Leiden begleitet habe. Die Mutter sei nach der langen symbiotischen Beziehung und dem Tod ihres Ehemannes hilflos zurückgeblieben und habe sich ganz auf den Exploranden abgestützt. In dieser Zeit habe d er Explorand mit den kränkenden und überfordernden Schwierigkeiten bei der Arbeit bei K.___ und bei der Y.___ AG zu kämpfen gehabt. Nach einem ersten Suizidversuch mit Tabletten, habe sich seine Mutter 2004 nach dem Umzug ins Altersheim vo m 8. Stockwerk in den Tod gestür zt. Der Explorand habe ihren Suizid beim besten Willen nicht verhindern können. Damals habe er eben erst die neue Stelle bei der Y.___ AG angetreten gehabt. Er verneine konkrete Schuldgefühle. Seine Art, den Suizid der Mutter darzustellen, weise aber in Richtung uneinge standener Schuldgefühle. Belastend dürften der Tod des Vaters nach schwerer Krankheit und der Suizid der Mutter auf jeden Fall gewesen sein. Die erneuten zunehmenden beruflichen Schwierigkeiten, die erfahrenen Ungerechtigkeiten, das Übergangenwerden durch den Verwaltungsrat und den Seniorchef, die erlebten Kränkungen und die ausbleibende Anerkennung seiner Leistungen in der Anstellung bei der Y.___ AG hätten schliesslich das labile Gleichge wicht des Exploranden ganz zum Kippen gebracht (Urk. 13/M11 S. 17).

Die im vorliegenden Fall geführte Diskussion um die richtige Störungsdiagnose erscheine insgesamt wenig bedeutend. Die Begutachtenden seien der Meinung, dass der Explorand depressiv sei, und dass dabei seine Persönlichkeitsstruktur, auch wenn die Dignität einer Persönlichkeitsstörung nicht gegeben sei, für die Beeinträchtigungsschwer e der Störung massgebend sei. Es werde die Diagnose einer weiter anhaltenden Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion gemäss ICD-10: F43.21 bei einer akzentuierten Primärpersönlichkeit mit nar zisstischen und selbstunsicheren Zügen gemäss ICD-10: Z73.1 gestellt. Die Kri terien für diese Störungsdiagnose seien gemäss gutachterlicher Einschätzung erfüllt. Möglich wäre auch die Diagnose einer leicht- bis mittelgradigen Depres sion. Dr. B.___ führe als Argument für das Fehlen einer psychiatrischen Diag nose auf, dass der Explorand einen gut strukturierten Tagesablauf mit sieben bis acht Stunden Aktivitäten habe. Sie seien der Meinung, dass der Explorand ent sprechend seinem Funktionsmuster mit grosser Anstrengung seine Aktivitäten durchziehe, um seine Depression abzuwehren. Dabei gehe es nicht um Leis tungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt, sondern um Stabilisierungsversuche innerhalb der Störung des Exploranden (Urk. 13/M11 S. 18).

Es bestehe eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Exploranden in sei ner angestammten Tätigkeit von 100 % . Für eine angepasste Tätigkeit sei von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Der Explorand sollte mit dem redu zierten Pensum vorrangig eine Arbeitsstelle ohne Führungsaufgaben und Leis tungsdruck im gewohnten Arbeitsfeld des Verkaufs suchen (Urk. 13/M11 S. 18). 3. 6

Auch das Gutachten von Dr. D.___ vom 3 1. März 2011, welches der Rechts vertreter des Klägers in Auftrag gegeben hatte, ist als Parteigutachten zu quali fizieren. Dementsprechend stellen die darin festgehaltenen gutachterlichen Ausführungen ebenfalls blosse Parteibehauptungen dar (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 E. 2.6). Da sie von der beklagten Partei bestritten wurden (vgl. insbesondere Urk. 28 S. 3 f.), kann nicht einfach darauf abgestellt werden, unabhängig davon, ob sie überzeugend erscheinen oder nicht . Eine Krankheit im Sinne der AVB lässt sich damit folg lich nicht beweisen. Weitere medizinische Unterlagen zum hier interessierenden Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 1 4. Februar 2012 liegen nicht vor. 3. 7

Für den Fall, dass mit den vorhandenen medizinischen Akten der Nachweis einer Krankheit im Rechtssinne nicht erbracht sein sollte, liess der Kläger (erst) am 3. März und am 1 4. Oktober 2015 die Einholung eines Gerichtsgu tachtens beantragen (Urk. 18 S. 4 und 33 S. 2 und 4). Ein solches wurde auch von Seiten der Beklagten zum Gegenbeweis offeriert (vgl. Urk. 28 S. 5). 3. 8

Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismitt el abnimmt (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Das Recht auf Beweis hindert das Gericht jedoch nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an sei nem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisan träge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese wür den durch weitere Beweiserhebu ngen nicht erschüttert (vgl. die Urteil e des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 4.4.1 und 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1, je mit Hinweisen).

Mit dem beantragten Gutachten wäre zu klären, ob in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 1 4. Februar 2012, das heisst Jahre zuvor, eine Störung des Gesundheitszustandes, namentlich eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21), vorlag, welche den Kläger in der Aus übung seiner beruflichen Tätigkeit einschränkte. In Anbetracht der zur Diskus sion stehenden psychischen Problematik erscheint es mehr als fraglich, ob sich mit einer gutachterlichen Untersuchung im heutigen Zeitpunkt wesentliche Erkenntnisse für den bereits längere Zeit zurückliegenden Zeitraum gewinnen liessen. Dies muss umso mehr gelten, als im Verlauf der Zeit beträchtliche Ver änderungen möglich und zu erwarten sind. Einem zu beauftragenden Gutachter stünde überdies nebst den früheren Arztberichten und dem Gutachten von Dr. B.___ vom 12. Oktober 2010 samt Ergänzung vom 17. Januar 2011 (vgl. Urk. 2/6 und 13/M9) lediglich noch das Gut achten von Dr. D.___ vom 31. März 2011 mit der Dokumentation der letzten Untersuchungen vom Januar 2011 (Urk. 13/M11) für eine Beurteilung zur Verfügung . Es fehlen jegliche Hin weise auf die Existenz echtzeitlicher Arztberichte für den hier interessierenden Zeitraum, ebenso für eine medizinische Behandlung . Vor diesem Hintergrund erscheint ein Gutachten als Beweismittel für den Verlauf während der gesamten strittigen Periode als von vornherein ungeeignet.

Zum Gutachten von

Dr. D.___ ist sodann zu bemerken, dass er seinen eige nen Angaben zufolge vor allem die Lebensentwicklung und psychodynamische Überlegungen gewichtete, während er der syndromalen Diagnostik wenig Bedeu tung zumass (vgl. Urk. 13/M11 S. 16 und 19). Es wäre jedoch zu erwarten, dass eine psychiatrische Diagnose mit Krankheitswert, wie sie von Dr. D.___ gestellt wurde, mit entsprechenden psychopathologischen Befunden unter mauert wird. Solche hat er im Januar 2011 aber nur vereinzelt und in einem wenig ausgeprägten Ausmass erhoben (vgl. Urk. 13/M11 S. 14 f.). Darüber hin aus fehlt es auch an einer einleuchtenden und nachvollziehbaren Begründung der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung, wie von Seiten der Beklagten zu Recht moniert wurde (vgl. auch Urk. 28 S. 4 und 5). Namentlich wurde im fraglichen Gutach ten nicht dargelegt, ob und in welchem Umfang sich aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Klägers Einschränkungen ergeben und inwiefern sie sich auf dessen Arbeitsfähigkeit auswirken.

Unter diesen Umständen ist

auch nicht zu erwarten, dass ein neu zu beauftra gender Gutachter alleine aufgrund einer Untersuchung im aktuellen Zeitpunkt und der wenig plausiblen und weitgehend spekulativen Ausführungen im Gut achten von Dr. D.___ vom 31. März 2011 zum Schluss gelangen könnte, der Gesundheitszustand des Klägers habe sich nach der Begutachtung durch Dr.

B.___

verschlechtert (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_839/20 13 vom 1 3. März 2014 E. 4.2.2.2) beziehungsweise es habe ab Januar 2011 wieder eine gesundheitliche Störung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vorgelegen .

Vielmehr wird

auch er zu berücksichtigen

haben, dass sämtlichen vorhandenen

Unterlagen keine Indizien für eine Entwicklung in diese Richtung zu entnehmen sind .

Es bestehen insbesondere keine

Anhaltspunkte

für das Bestehen einer gesund heit lichen Störung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit oder für eine ärztliche Behandlung des Klägers im hier interessierenden Zeitraum (vgl. ins besondere auch

Urk. 1, 18 und 33). Mit den beigezogenen Akten ist dagegen belegt, dass der Kläger gegenüber der Arbeitslosenversicherung im fraglichen Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 1 4. Februar 2012 nie eine Arbeitsunfä higkeit deklarierte, geschweige denn eine solche mit einem Arztzeugnis belegte (vgl. Urk. 22/3 mit den Angaben der versicherten Person für Januar 2011 bis Februar 2012). Zwar liess er geltend machen, er habe sich lediglich für eine angepasste Tätigkeit mit einem Pensum von 100 % zu r Verfügung gestellt (Urk. 18 S. 5). Dies trifft jedoch nicht zu, da er sich nicht nur für eine Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter, sondern auch für eine Kaderfunktion als Geschäftsführer zur Arbeitsver mittlung angemeldet hatte (vgl. Urk. 2/10). Die Akten der Arbeitslosenversicherung lassen daher entgegen der von ihm vertre tenen Auffassung durchaus Rückschlüsse bezüglich des Bestehens einer unein geschränkten Arbeitsfähigkeit und des Fehlens einer gesundheitlichen Störung zu.

Aus dem Gesagten folgt, dass im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Einholung eines Gutachtens zu verzichten ist, soweit es überhaupt ein taug liches Beweismittel darstellt.

3. 9

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis für das Vorliegen einer Krankheit und damit auch einer vorübergehen den Erw e rbsunfähigkeit im Sinne der AVB im relevanten Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 1 4. Februar 2012 (vgl. Art. 8 des Schweizerischen Zivil gesetzbuches; ZBG) nicht

zu erbringen vermag . Daran ändert auch die vom Klä ger angeführte Tatsache nichts, dass im invalidenversicherungsrechtlichen Ver fahren ein Einkommensverlust und eine Invalidität von 36 % ermittelt wurden. Der Kläger kann folglich nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten, unabhängig davon, ob die Beklagte im bundesgerichtlichen Verfahren 8C_839/2013 (und im vorgängigen sozialversicherungsgerichtlichen Verfahren) Parteistellung inne hatte oder nicht (Urk. 1 S. 5 f., 18 S. 5 und 33 S. 2; vgl. auch Urk. 12 S. 7).

Die Klage ist somit abzuweisen, ohne dass die weiteren Vorbringen der Parteien bezüglich einer Anrechnung der im zur Diskussion stehendem Zeitraum (1. Januar 2011 bis 1 4. Februar 2012) bezogenen

Arbeitslosenversicherungstag gelder (vgl. Urk. 12 S. 5 und 7 f., 18 S. 6 f., 28 S. 5 ff. und 33 S. 4 f.) zu prüfen sind . 4 . 4.1

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer kollektiven Kran ken taggeldversicherung

betrifft, welche gemäss ständiger bundesgerichtli cher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversiche rung (nach dem Bundesgesetz vom 1 8. März 1994 über die Krankenversiche rung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO i.V.m . § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bun desgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E.

2.1 mit Hinweisen). 4.2

Ausgangsgemäss hat die vertretene Beklagte gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Pro zessentschädigung . Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsa che und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 3‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht beschliesst, Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 8‘558.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 2 1. Juli 2014 als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben. und erkennt: 1.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 3 ‘ 000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Zanotelli - Fürsprecher René W. Schleifer - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGohl Zschokke