KK.2014.00020

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2014.00020 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

15. Januar 2016 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann schadenanwaelte.ch AG Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich gegen Helsana Zusatzversicherungen AG Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf Beklagte vertreten durch Helsana Versicherungen AG Recht & Compliance Postfach, 8081 Zürich Helsana Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1964 ,

war seit Februar 2003 bei der Y.___ als R a umpflegerin tätig (Urk. 2/9) und über diese im Rahmen eines kol lek tiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der Helsana Zusatzversi che rung en AG (nachfolgend: Helsana ) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/3 = Urk. 8/2 ). Am 28. November 2008 zog sie sich bei einem Auffahrunfall ein Halswirbel säulen ( HWS ) -Distorsionstrauma zu ( vgl. Urk. 2/7). Die SUVA als Unfallver si che rer richtete die gesetzlichen Leistungen aus, stellte diese aber mit Verfügung vom 26. Januar 2011 per 14. Februar 2011 ein, da die Adäquanz nicht gegeben sei (Urk. 2/8). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 1.2

Mit Schadenmeldung vom 28. März 2011 meldete die Y.___ der Helsa na , dass d ie Versicherte seit dem

28. November 2008 im Umfang von 6 0 % ar beits unfähig sei (Urk. 8/4). Schon davor, nämlich am 14. Dezember 2010 , wa r das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten p er 31. März 2011 seitens der Arbeit geb erin aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden (Urk. 8/5/2). Am 23. Juni 2011 lehnte die Helsana ihre Leistungspflicht ab , da keine Diagnose vorli ege, die die Arbeitsunfähigkeit, insbesondere auch deren la ng e Dauer, ausreichend begründe (Urk. 8/16) . In der nachfolgenden Korrespondenz konnten sich die Parteien , auch nachdem die Versicherte bei einem weiteren Verkehrsunfall am 13. Dezember 2011 erneut ein HWS-Distorsions trauma erlitten hatte (vgl. Urk. 2/10) ,

nicht einigen . 2.

Am 4. Juni 2014 erhob

die Versicherte

Klage gegen die Helsana mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): „ 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeld im Umfang von CHF 35‘116.70 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Zinsen von 5 % p.a. auf die nachzuzahlenden Leistungen seit jeweiligem Fälligkeitsdatum zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“

Mit Klageantwort vom 16. September 2014 beantragte die Beklagte Abweisung der Klage (Urk. 7). Mit Replik vom 22. Oktober 2014 (Urk. 12) beziehungsweise Duplik vom 9. Januar 2015 (Urk. 16) sowie Stellungnahme vom 21. Januar 2015 (Urk. 18) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. 3.

Mit Urteil vom 22. September 2015 hiess das hiesige Gericht die Beschwerde der Versicherten vom 12. Februar 2014 gegen die Verfügung der Sozialversiche rung s anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 10. Januar 2014 betreffend IV-Rente teilweise gut und stellte fest, dass die Versicherte vom 1. November bis zum 31. März 2012 Anspruch auf eine ganze Rente und ab 1. April bis zum 31. Jul i 2012 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und ab 1. August 2012 An spruch auf eine (unbefristete) Viertelsrente hat (Prozess Nr. IV.14.00172 E. 4.6). Dieses Urteil ist - da beim Bundesgericht angefochten – noch nicht rechts kräftig. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag ( VVG ) . Streitigkeiten aus solchen Ver sicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E.

2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht privat recht liche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versi che rungs unternehmen und Versicherten. Das Sozialversicherungsgericht ist als ein zige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatz ver sicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig ( Art. 7 der S chweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mit wir kung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. 1.2

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leis tung en im Versicherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes gerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, N 15 zu Art. 87 VVG; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.3

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders b estimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be weis last für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Ent stehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab wei chende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zel fal l zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/ aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Be reich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsneh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche rungsvertrags , den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des An spruchs . Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür zung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchs berechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte). 1.4

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi che rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich ge macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bundesge richts 5C.146/2000 vom 1 5. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen). 2.

Streitig ist, ob die Klägerin aus dem Krankentaggeldvertrag zwischen ihrer Ar beitgeberin und der Beklagten aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfä higkeit Anspruch auf Krankentaggelder in unterschiedlicher Höhe für den Zeit raum vom 15. Februar 2011 bis 6. März 2013 hat (vgl. Urk. 1 S. 9). Die Beklagte bestreitet dies im Wesentlichen mit der Begründung, bei der Klägerin hätten nie Diagnosen vorgelegen, die eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zur Folge h ätt en (vgl. Urk. 7 Ziff. 9 S. 8 unten). 3. 3.1

Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice haben die Y.___ und die Beklagte einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatz versicherung für das Personal der Y.___ abgeschlossen und ein Kran ken taggeld in der Höhe von 80 % des effektiven Lohnes für eine Leistungsdauer vo n 730 Tagen bei einer Wart efrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 2/3 = Urk. 8/2 S. 2-3 ). Als Vertragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemeinen Versi cherungsb edingungen

(AVB) für die Kollektiv- Taggeld versicherung, Aus gabe

1. Januar 2004 ( Urk. 8/1) , verwiesen, welche durch Übernahme Vertrags bestand teil wurden. 3.2

Gemäss Ziff. 1 AVB Satz 1 gewährt die Beklagte Versicherungsschutz unter anderem gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und, sofern vertrag lich vereinbart , was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. Urk. 2/3) , von Unfällen. Als Krankheit gilt jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Beein träch tigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Ziff. 3.1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit be dingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe reich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Ziff. 3.4 AVB). Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich dauernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre allfällig ver bleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufs wechsel erfordert. Die Beklagte fordert die versicherte Person zum Berufswech sel auf und macht sie auf die F olgen gemäss Ziff. 14 AVB aufmerksam (Ziff. 13.5) . 3.3

Bei Arbeitnehmenden ist der in der Po lice aufgeführte Prozentsatz des AHV-Lohnes mit seinen Bestandteilen versichert ( Ziff. 6.1 Satz 1 AVB). Die Berech nung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsu mme durch die Zahl 365 beziehungsweise 366 in Schaltjahren. Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet ( Ziff. 12.1 AVB). 3. 4

Die Leistungspflicht beginnt nach Ablauf der in der Police vereinbarten Warte frist. Die Wartefrist beginnt mit dem 1. Tag der ärztlich festgestellten Arbeits unfähigkeit, frühestens jedoch 3 Tage vor Beginn der ärztlichen Behandlung ( Ziff. 15 AV B ). Die vereinbarte Wartefrist ist in der Police aufgeführt und wird pro Schadenfall berechnet. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage (Ziff. 16 AVB ). Die Beklagte leistet das Taggeld pro Schadenfall während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der verein barten Wartefrist. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage ( Ziff. 17.1 Satz 1). Demgemäss beträgt die Wartefrist für die Klägerin 30 Tage und die Leistungsdauer beträgt 730 Tage, abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen (vgl. Urk. 8/2 S. 3) . 3.5

Bezüglich der Auslegung des Vertrages gilt, dass Individualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E.

4b S.

326; 123 III 44 E.

2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 33 Rz 77 ff.). Im Übrigen sind vorformu lierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grund sätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3). So mit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirk lichen Parteiwillen ( Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationen recht, OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprin zips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bun des gerichts 5C.271/2004, vom 1 2. Juli 2005 E. 2).

Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Ver trauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichti gen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil der jenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut lichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 2 0. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24).

Vorliegend

stimmen

der Krankheitsbegriff in Ziff. 3.1 AVB und der Begriff der Arbeitsunfähigkeit in

Ziff. 3.4 Satz 1 AVB im Wesentlichen mit d en Definitio nen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit gemäss

Art. 3 und 6 des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) über ein . Zudem nimmt Ziff. 3. 1

AVB mit der Einschränkung auf vom Willen der versicherten Person unabhängige Störungen der Gesundheit offensichtlich Be zug auf die Frage der Überwindbarkeit einer gesundheitlichen Einschränkung und damit auf die in Art. 7 Abs. 2 ATSG zu Grunde liegende Thematik. 4. 4.1

Im Folgenden ist die für den Taggeldanspruch im streitigen Zeitraum vom

15. Februar 2011 bis 6. März 2013 massgebende medizinische Aktenlage zu prüfen . 4.2

Laut Einschätzung im handschriftlichen, kaum lesbaren Bericht der Vertrauens ärztin der Beklagten, Dr. med. Z.___ , Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates , vom 23. Juni 2011 (Urk. 8/15) ist die Arbeitsunfähigkeit nicht ausgewiesen. Eine HWS-Distorsion Grad II heile binnen drei Monaten folgenlos ab. 4.3

Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeinmedizin, diagnostizierte im Ber icht vom 18. Juli 2011 (Urk. 2/7 ) einen Status nach HWS-Distorsionstrauma am 28. November 2008 durch Heckauffahrunfall. Daneben bestünden gleichzei tige Kontusionen der Hände, der Knie sowie der Lendenwirbelsäule (LWS) im Sinne einer Distorsion beim gleichen Unfall. Als Nebendiagnose erwähnte er eine behandelte Hypertonie. Die Behandlung sei medikamentös, insbesondere mittels Analgesie , erfolgt. Gleichzeitig habe eine osteopathische Physiotherapie statt gefunden. In seiner Praxis seien die Flashbacks und die posttraumatischen Be lastungen mittels hypnotherapeutischen Techniken behandelt worden. Durch diese Sitzungen sei es bis Herbst 2010 zu einer weitgehenden Verbesserung dieser Problematik gekommen , und diese sei auch nicht mehr Thema der ge gen wärtigen Teilarbeitsunfähigkeit.

Die Arbeitsunfähigkeit habe vom 2 8. b is 30. November

2008 100 %, vom 1. Dezem ber 2008 bis 14. Juni 2009 80 % und ab 15. Juni 2009 bis 15. August 2010 70 % betragen. Aktuell bestehe eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit als Reini gungsfrau . 4. 4

Der Vertrauensar z t der Beklagten, Dr. med. und Dipl. Psych. B.___ , Fach arzt für Gynäkologie , erwog in seiner Aktenbeurteilung vom 14. Oktober 2011 (Urk. 2/21 = Urk. 8/14) , bei der Klägerin sei nie ein struktureller Schaden nach gewiesen worden .

E ine posttraumatische Belastungsstörung zu destillieren, wi der spreche dem ICD-10 völlig. Wenn nach einem Unfall lang dauernde Verlet zungs folgen der HWS geltend gemacht würden, liege nach Verletzungen vom Quebec Typ I und II bei länger dauernden Beschwerden eine somatoforme Stö rung vor, die angegebenen Schmerzen liessen sich morphologisch nicht nach weise n und zähl ten diagnostisch zu den banalen Schmerzstörungen. Die – nur in Ausnah mefällen anzunehmende – Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüber win dung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzte je denfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbi dität von erheb licher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder das Vor handensein an de rer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. Eine Komorbidität liege nicht vor, weshalb die Foerster-Krite rien nicht erfüllt seien. Eine andauernde Arbeitsunfähigkeit sei zu verneinen. 4. 5

Am 13. Dezember 2011 erlitt die Klägerin erneut einen Verkehrsunfall. Die Ärzte des Spitals C.___ diagnostizierte n im Bericht vom 13. Dezember 2011 (Urk. 2/10) eine HWS-Distorsion Gr ad I und einen unklaren Rundherd im late ral-konventionellen Röntgen des Thorax und attestierten eine 100%ige Arbeits unfähigkeit am 13. Dezember 201 1. 4. 6 4. 6 .1

Gemäss dem zu H a nden der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erstatteten polydisziplinären (Allgemeine Innere Medizin, Psychiatrie und Psychotherapie, Neurologie und Rheumatologie) Gutachten des D.___ vom 30. August 2012 (Urk. 2/11 = Urk. 8/37 Bei lage ) liegen folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vor (S. 45): - z ervikal und thorako lumbal betontes Panvertebralsyndrom mit/bei: - Streckhaltung zervikal und diskreter rechtskonvexer Skoliose zervikal, leichter Hyperlordose lumbal, diskre ter s-förmiger Skoliose thorako lumbal , tieflumbal linkskonvex. Cho ndrose und leichtgradige bilate rale Uncovertebralarthrosen Halswirbelkörper (HWK) 4/5 und HWK 5/6, leichtgradige beidseitige Spondylarthrosen HWK 5/6 und HWK 6/7, Osteochondrosen der Brustwirbelsäule mit irregulären Deck- und Bodenplatten. Osteochondrose Lendenwirbelkörper (LWK) 3/4 und LWK 4/5 mit minimaler Retrolisthesi s von je 2 mm sowie Retrolisthe sis LWK 5/Sakralwirbelkörper (SWK) 1 von 1-2 mm, beidseitigen Spondylarthrosen LWK 5/SWK 1 und weniger LWK 4/5 - k linisch ausgeprägter Fehlhaltung und insuffizienter muskulärer Rumpfstabilisation - Status nach zweimaligen Autoauffahr unfällen (2008 Heck-, 2011 Fron talkollision) mit jeweils HWS- Decellerations trauma - Chondropathia

patellae und degenerative Veränderungen des medialen Hinterhorns des rechten Knies - Posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1)

Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hielten die Ärzte anamnestisch einen Status nach mehreren Frakturen in der Kindheit fest, welche ohne Folgen ausgeheilt seien (S. 45 unten). 4. 6 .2

Die psychiatrische Evaluation durch Dr. med.

E.___ , Facharzt für Psy chiat rie und Psychotherapie , ergab, dass der Explorandin für den Zeitpunkt ab Dezember 2011 in jeglicher den körperlichen Leiden adaptierten Tätigkeiten eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % attestiert werden könne. Für die Zeit vor Dezember 2011 lasse sich aus rein psychiatrischer Sicht keine Ein schränkung der Arbeitsfähigkeit attestieren (S. 46). 4. 6 .3

Dr. med. F.___ , Facharzt für Neurologie, hiel t dafür, dass der Exploran din aufgrund der Problemat ik von Seiten des Bewegungsappa rates keine kör per lich mittelschweren und schweren Arbeiten zumutbar seien. Ebenfalls nicht zu mutbar seien Arbeiten über Kopf, im Bücken, mit Schieben und Ziehen von Lasten und schweren Geräten sowie Tätigkeiten mit Gewichts belastung über 5 kg, ausnahmsweise 10 kg. Des Weiteren seien keine Arbeiten mit längerer Zwangs haltung der Wirbelsäule insbesondere der Halswirbelsäule zumutbar. In den Tätig keiten einer Parfümerie -Verkäuferin sowie einer Kosme tikerin bestehe heute

aus rein neurologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Als Raum pflegerin bestünden die im Fachgutachten gemachten und oben aus führ lich dargelegten Einschränkungen, das heisse , dass aus neurologischer Sicht zur zeit lediglich körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten zumutbar seien . Zumutbar seien ebenfalls Tätigkeiten im administrativen Bereich. Aus neurolo gischer Sicht sei davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit nach dem ersten Unfall am 2 8. November 2008 eingeschränkt gewesen sei, es sei entspre chend de n umfangreichen Überlegungen im Fachgutachten zu einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit gekommen, dies bis Ende 200 9. Danach hätte die Arbeits fähig keit der heutigen Einschätzung entsprechen dürfen. Auch nach dem letzten Un fall vom 1 3. Dezember 2011 könne eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis Ende des Jahres 2011 nachvollzogen werden. Danach sei von ei ner mehr oder weniger kontinuierlichen Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis 50 % ab Ende Februar 20 12 und auf die heutige Einschät zung ab Ende April 2012 aus zugehen (S. 46 f.). 4. 6 .4

Dr. med. G.___ , Fachärztin für Rheumatol ogie, hielt in ihrem Fach gutach ten zur Arbeitsfähigkeit aus rheumatologische r Sicht (Urk. 2/16) fest, das s der Ex plorandin körperlich schwere Arbeiten bleibend nicht mehr zugemutet werden könnten. Möglich seien leichte bis mittelschwere, wechselbelastende und

rü ckenadaptierte Tätigkeiten, wobei jegliche Arbeiten, welche repetitives Drehen des Oberkörpers, Einnehmen von Zwangshaltungen mit dem Oberkörper und dauerndes Arbeiten mit den Armen in oder über der Horizontalen notwendig machen würden, ausgeschlossen werden müs sten. Aufgrund der Knieproblema tik seien ihr zudem stark kniebelastende Tätigk eiten, d.h. Arbeiten mit wieder holtem oder dauerndem Knien, wiederholtem oder dauerndem Steigen auf Trep pen oder Leitern, Arbeiten in der Höhe sowie Ge hen auf unebenem Grund prak tisch nicht mehr möglich. Angepasste Tätigkeiten seien der Explorandin aus rheumatologischer Sicht aktuell zu 70 % zumutbar. Das 30%ige Rendement er gebe sich durch den erhöhten Pausenbeda rf zur Einnahme von Entlastungs stel lungen (S. 75).

Die obgenannte Arbeitsfähigkeit in angepass ten Tätigkeiten sei theoretisch je weils sechs bis neun Monate nach den Unfallereignissen zumutbar gewesen, wobei eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit rein aufgrund der Akten immer sehr schwierig sei (S. 76).

In der aktuellen Tätigkeit als Leiterin eines Reinigungsinstitutes verrichte die Explorandin nicht nur administrative Arbeiten, sondern arbeite auch aktiv als Reinigungsfrau. Es handle sich vorwiegend um Büroreinigungen, zum Teil auch Reinigungen von Privathäusern. Bis zum ersten Unfallereignis habe die Explo ran din noch Bauendreinigun gen durchführen können. Bei die sen handle es sich in der Regel um körperlich stark belastende Tätigkeiten, es sei somit nicht ver wunderlich, sondern gut nachvollziehbar, dass sie diese nicht mehr ausüben könne. Auch bei Reinigungen von Büros und Privathaushalten komme es je nach Ausgestaltung zu eher körperlich belastenden Tätigkeiten. Insbesondere sei es immer wieder notwendig, Treppen hinauf und hinunter zu steigen und dabei auch Rei nigungsmaterial bzw. Reinigungswerkzeug hinauf und hinunter zu tragen , oder auch auf Leitern zu arbeiten. Diese Arbeiten seien der Explorandin eigentlich nicht mehr zumutbar. Sie selbst berichte, dass sie schwerere Reini gungsarbeiten delegiere, so auch im eigenen Haushalt. Aufgrund der wahr schein lich doch stärkeren körperlichen Belastung könne ihr die aktuelle Tätig keit aus rheumatologischer Sicht zu maximal 60 % zugemutet werden. Eine rein administrative Tätigkeit mit jedoch wechselbelastender Beanspruchung (d.h. nicht nur reine Arbeit am PC, sondern auch Besuch von Kunden, Kontrolle der durch geführten Arbeiten, Erstellen von Offerten u.a.) dürfe als angepasste Tä tigkeit angesehen werden und wäre ihr zu 7 0 % möglich (S. 76). 4. 6 .5

Gesamtmedizinisch sei somit festzuhalten, da ss der Explorandin ledig lich noch leichte bis intermittierend mittelschwere wechselbelastende und rückenadap tier te Tätigkeiten, welche die Einschränkungen aus neurologischer und rheu mato logischer Sicht berücksichtigen, zugemutet werden könnten. In der aktuel len Tätigkeit als Leiterin des Reinigu ngs-Institutes bestehe gesamtme dizinisch eine 60%ige Arbeitsfähigkeit, in einer rein administrativen Tätigkeit bestehe eine 70%ige Arbeitsfähigkeit (S. 48). 4. 7

Zum obigen Gutachten nahm Dr. B.___ (vgl. oben E. 4.) am 14. Juli 2013 Stel lung (Urk. 2/22 = Urk. 8/39 ) und erwog zusammengefasst, dass laut Gutachten keine eigenständige Krankheit vorliege, sondern die geklagten Beschwerden eindeutig Unfallfolgen seien. Widersprüche im Gutachten seien nicht nachvoll ziehbar, ebenso wenig die inkonsistenten, widersprüchlichen anamnestischen An gaben der Klägerin, die teilweise mit der Realität nicht in Einklang zu brin gen seien. 5. 5.1

Betreffend Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen der Klägerin ist das hiesige Gericht zum Schluss gekommen, dass das polydiszipli näre Gutachten der D.___ vom 30. August 2012 ( vgl. oben E. 4.6) sämtliche nach der Rechtsprechung erforderlichen Kriterien für die beweiskräftige ärztli che Entscheidungsgrundlagen erfülle (Urteil IV.2014.00172 vom 22. September 2015 E.

3.1). Daran ist festzuhalten , und es ist mit den Gutachtern der D.___

davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit der Klägerin im Zeitpunkt der Begutachtung (30. August 2012) 60 % in der ursprünglichen Tätigkeit und 70 % in einer angepassten Tätigkeit betrug. Betreffend Arbeitsfähigkeit vor der Be gutachtung sind die Experten zum Schluss gekommen, dass die Arbeitsfähig keit aufgrund der vorhandenen ärztlichen Berichte nach dem ersten Unfall vom 28. November 2008 vollständig eingeschränkt

und es bis En de 2009 zu einer Steigerung derselben gekommen war, die der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung entsprach. Für die Experten war aufgrund der ärztlichen Berichte nachvollziehbar, dass nach dem Unfall vom 13. Dezember 2011 eine vorüberge hende Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis Ende 2011 bestanden hatte, und danach eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis 50 % ab Ende Februar 2012 und bis 60 % in der bisherigen beziehungsweise bis 70 % in einer angepassten Tätigkeit ab Ende April 2012 stattgefunden hatte.

Somit ist für den hier strittigen Zeitraum vom 15. Februar 2011 bis 6. März 2013 davon auszugehen, dass vom 15. Februar bis 12. Dezember 2011 eine Ar beits un fähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 4 0 %, vom 13. Dezember 2011 bis 28. Februar 2012 von höchstens 8 0 %, vom 1. März bis 30. April 201 2

von 50 %

und ab 1. Mai 2012 von 4 0 % bestanden hatte. 5.2

Das Bundesgericht hat seine Praxis zur Beurteilung des Anspruchs auf eine Inva lidenrente wegen somatoformer Schmerzstörungen und vergleichbarer psy cho somatischer L eiden in BGE 141 V 281 geändert . Gemäss d iesem Entscheid wurde die bisher geltende Vermutung aufgegeben, wonach solche Leiden in der Regel mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sind. Stattdessen ist in einem strukturierten Beweisverfahren das tatsächliche Leistungsvermögen be troffener Personen ergebnisoffen und einzelfallgerecht zu bewerten. 5.3

Unabhängig von der geänderten Rechtsprechung verkannte n die Beklagte und die von ihr zugezogenen Vertrauensärzte Dr. Z.___ und Dr. B.___ , dass bei der Klägerin gar kein psychosomatisches Leiden vorliegt. Zwar wurde nach den Un fällen jeweils ein HWS-Distorsionstrauma diagnostiziert, indessen befand Dr. G.___ (E.

4.6.4) , der klinische Untersuchungsbefund korreliere gut mit dem radio logischen Befund. In den aktuellen konventionellen Aufnahmen der Hals wirbelsäule fänden sich degenerative Veränderungen im Sinne von Chondrosen , beidseitigen Uncovertebral

- und Spondylarthrosen . Durch die Veränderungen sei auch die feststellbare Bewegungseinschränkung im Bereich der Halswirbel säule erklärbar.

Die Fehlhaltungen der Brust- und Lendenwirbelsäule imponier ten klinisch etwas weniger als sie sich radiologisch manifestierten. Auf den vor lie genden Thoraxaufnahmen

liessen sich Osteochondrosen der gesamten Wirbel säule mit Unregelmässigkeiten im Bereich der Rand- und Bodenplatten fest stel len, was auf einen d u r chgemachten Morbus Scheuermann, wie er auch anam nestisch von der Versicherten erwähnt worden sei, hindeute. Zudem fän den sich im Bereich der Lendenwirbelsäule degen e rative Veränderungen im Sinne von Osteochondrosen , Spondylar th rosen und geringen Instabilitäten. Hier sei der klinische Untersuchungsbefund nicht so eindrücklich, de r Rüttelschmerz von verschiedene n Intervertebralgelenken lasse jedoch eine gewisse Reizung dieser Gelenke vermuten ( Urk. 2/11 S. 41) . Gesamthaft liessen sich somit die Beschwer den der Versicherten weitestgehend durch die erhobenen Befunde er klären (S. 42) .

Auch wenn die neurologische Untersuchu ng (E. 4.6.1) zeigte , dass der ge samte neurologische Status keine Ausfälle ergab ( Urk. 2/11 S. 21), kann angesichts der rheumatologischen Befunde nicht gesagt werden, es liege den Beschwerden der Klägerin kein somatisches Korrelat zugrunde. 6.

Nach Lage der Akten wurde die Klägerin von der Beklagten nie zu einem Be rufswechsel aufgefordert, weshalb sich diese nicht darauf berufen kann, es habe gemäss den Gutachtern des D.___ ab dem Zeitpunkt, in welchem die Klägerin Taggelder beanspruche, in angepasster Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 70 % bestanden (vgl. Urk. 16 Ziff. 7 S. 3 Mitte). 7. 7.1

Aufgrund der medizinischen Akten ist ausgewiesen, dass sich der Gesund heitszustand der Klägerin nach dem zweiten Unfall vom 13. Dezember 2011 ver schlech tert hat (vgl. E . 4.6.3 ). Unbestritten ist auch, dass die Klägerin dem Un fallversicherer den zweiten Unfall nicht gemeldet und keine Leistungen des Unfallversicherers bezogen hat (vgl. Urk. 12 Ziff. 26 f. ).

7.2

Fest steht, dass die Klägerin im Zeitpunkt des zweiten Unfalls an krankhaften degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule litt , erlitt sie doch anlässlich des ersten Unfalls keine strukturellen Verletzungen. Darauf berief sich auch die Beklagte unter Hinweis auf die Beurteilung durch

Dr. B.___ (vgl. Urk. 7 Ziff. 9 S. 8). Die degenerativen Veränderungen haben sich durch den Unfall nicht ver schlimmert, kann doch dem Bericht des Spitals C.___

entnommen werden, dass anläss lich der Untersuchung vom 13. Dezember 2011 (E. 4.5) keine struk turellen Läsi onen ausgemacht werden konnten. Damit ist davon auszugehen, das s sich der krankhafte Gesundheitszustand, nachdem die vorübergehend atte stierte Arbeits unfähigkeit von 80 % wieder bis auf eine solche von 4 0 % ver ringert wer den konnte, gleich präsentierte wie vor dem Unfall. Daraus kann ge schlosse n wer den, dass die Unfallfolgen spätestens bei Erreichen der Arbeits fähig keit von 60 % vollständig abgeheilt waren. Dies entspricht auch der von Dr. Z.___ als allgemein anerkannt bezeichneten Tatsache, dass HWS-Distorsionen Grad II in der Regel nach drei Monaten folgenlos abheilen (vgl. E. 4.1). Die Klägerin erlitt beim Unfall vom 13. Dezember 2011 eine HWS-Distorsion lediglich leichten Grades.

Damit kann als erwiesen erachtet werden, dass die Klägerin unmittelbar vor dem Unfall und nach dem Abheilen der Unfallfolgen aufgrund der degenerati ven krankhaften Veränderungen an der Wirbelsäule zu 40 % in der Arbeitsfä higkeit eingeschränkt war. Offen bleiben kann, o b

die krankheitsbedingte Ein schrän kung der Arbeitsfähigkeit zwischen den beiden Zeitpunkten durch die Unfall folgen konsumiert w orden ist oder nicht . Denn ginge man davon aus, dass der Unfallversicherer, wäre der Unfall gemeldet worden , ein volles Taggeld ausge ri chtet hätte , hätte die Klägerin für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf ein Krankentaggeld gehabt . Der Anspruch auf ein Krankentaggeld wäre aber nach Einstellung der Leistungen seitens des Unfallversicherers wieder aufge lebt

und hätte um die Anzahl Tage, für welche Anspruch auf Unfalltaggelder be standen hätte , länger angedauert (vgl. Ziff. 17.2 der AVB). Allerdings hat die Beklagte während der unfallbedingten zusätzlichen Einschränkung der Arbeits fähigkeit lediglich für eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 40 % e inzustehen. 8. 8.1

Der hier fraglichen Arbeitsunfähigkeit liegt das Ereignis vom 28. November 2008 zugrunde, in dessen Folge der Unfallversicherer die gesetzlichen Leistun ge n erbrachte . Per 14. Februar 2011 stellte er seine Leistungen ein, da er ab diesem Zeitpunkt das Vorliegen des adäquaten Kausalzusammenhanges als nicht mehr gegeben erachtete (vgl. Urk. 2/8).

Dementsprechend ist

ab dem 15. Februar 2011 nicht mehr von einer

unfall kausal en

sondern von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auszu gehen . Damit ist der Schadenfall am 15. Februar 2011 einge treten und die 30-tägige Wartefrist begann an diesem Tag zu laufen

und endete am 16. März 201 1.

Damit besteht der Taggeldanspruch frühestens a b

17. März 2011 und dauert e längstens bis zum

14. Februar 2013 . 8.2

Die Höhe des maximalen Taggelds von Fr. 92.05 wird nicht bestritten . Aufgrund der obigen Ausführungen hat die Klägerin somit Anspruch auf Krankentaggel der in der Höhe von Fr. 25‘774.-- (700 Tage à CHF 92.05 x 40 %). 9.

Das Urteil im Prozess Nr. IV.2014.00172 betreffend Leistungen der Invaliden ver sicherung in Sachen d er Klägerin ist noch nicht rechtskräftig, wes halb die Höhe der Invalidenrente noch offen ist. Insoweit die Beklagte ein Recht au s

Über entschädigung im Sinne von Ziff. 22 der AV B geltend macht (vgl. Urk. 7 Ziff. 14 S. 11), hat sie einen entsprechenden Verrechnungsantrag direkt bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zu stellen. 10. 10.1

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Re gelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfül lungsdatums bedürfen (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [VVG-Kommentar], Art. 41 VVG, S. 703 Rz 20). Die A V B der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung. Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste dem nach entgegen der Auffassung de r Kläger in ( vgl. Urk. 1 Ziff. 29 S. 10 ) zur Zah lung der fälligen Krankentaggelder gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war. 10.2

Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Er bringung der fälligen Leistung beansprucht. Es muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar zum Ausdruck gebracht werden , dass der Gläubiger die verspro chene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfüllungsort richtig bezeichnen (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Auflage 2011, Art. 102 Rn 5). D ie Kläger in forderte die Beklagte zwar mehrfach um Prüfung und Ausrichtung der Taggel der auf (vgl. diverse Schreiben, Urk. 8/19, Urk. 8/21, Urk. 8/23, Urk. 8/28 , Urk. 8/30, Urk. 8/35 -37 ). Eine eigentliche Mahnung erfolgte jedoch nicht. 10.3

Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht erstmals mit Schreiben vom

23. Juni 2011 ab (Urk. 8/16 ). Es folgte eine Stellungnahme von Dr. B.___

vom 14. Okto ber (richtig: September) 2011 an die Beklagte (Urk. 2/21 = Urk. 8/24 ), worauf diese mit Schreiben vom

15. September 2011 an ihrem Entscheid fest hielt

(Urk. 8/22) . Nachdem das polydisziplinäre Gutachten der D.___ vom 30. August 2012 (Urk. 8 / 37 Beilage) vorgelegen und die IV-Stelle mit Vorbe scheid vom 1. Juli 2013 die Ausrichtung einer Invalidenrente in Aussicht ge nommen hatte (Urk. 8/38), verneinte die Beklagte den Taggeldanspruch am 29. Juli 2013 nach Rücksprache mit Dr. B.___ (vgl. Urk. 8/39) weiterhin (Urk. 8/40).

Demnach lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht am

29. Juli 2013 zu Unrecht definitiv ab und ist somit ab diesem Tag verzugszinspflichtig. 11.

Zusammengefasst hat die Klägerin in teilweiser Gutheissung der Klage An spruch auf Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr.

25‘774. -- zuzüglich Z ins zu 5 % seit 29. Juli 2013. 12. 12. 1

Gemäss

Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO). 12.2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96

ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) , enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG ). Dasselbe gilt für die Vero rdnung über die Anwaltsgebühren . Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial versiche rung s gericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsa che, der Schwie rig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 12.3

Die Klägerin hat nur im Umfang von knapp drei Vierteln obsiegt. Die de r an waltlich vertretenen Kläger in zustehende Parteientschädigung ist in Anwendung der genannten Kriterien beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200. -- (zu züglich Mehrwertsteuer) für bis Ende 2014 sowie Fr. 220.-- (zuzüglich Mehr wert steuer) für ab Januar 2015 angefallenen Aufwand

um einen Viertel redu ziert auf Fr.

1‘900 -- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Tag gelder im Betrag von Fr. 25‘774.-- zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 29. Juli 2013 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1‘900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt David Husmann - Helsana Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher