Sachverhalt
1.
1.1
X.___ , geboren 1962, zog sich bei einem Unfall am 2 0. April 1988 einen Bruch seines linken Ell enbogens zu. Mit Verfügungen vom 1 3. Dezember 1991 (Urk. 13 /2-4) wurde ihm von April bis August 1989 sowie von De zember 1989 bis Juli 1991 eine ganze und von August 1991 bis Juli 1994 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen ( Urk. 13 /15 S.
1). Nachdem sich der Versi cherte am 3 . Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leis tungs bezug an ge meldet hatte ( Urk. 13 /6) , verneinte die Sozialversiche rungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 29. Juni 2009 (Urk. 13 /18) einen Anspruch
des Versicherten auf Leistungen der Invalidenver sicherung. 1.2
Vom 2 6. Oktober 2009 bis 2 9. Februar 2012 war der Versicherte bei der Y.___ als Kommissionierer und Chauffeur tätig (Urk. 2/1,
Urk. 2/4, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.1) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der SWICA Kranken versi cherung AG, Winterthur (nachfolgend: SWICA ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 9/1 ). Am 1 9. Septem ber 2012 wurde der Versicherte
an se inem rechten Kniegelenk arth roskopisch ( Teilmeniskektomie ) behandelt ( Urk. 7/25). Mittels Schadenmelde for mular
meldete die Y.___
am 5. Oktober 2011 der SWICA , dass der Versicherte ab 2 0. September 2011 wegen Krankheit vollständig arbeitsun fähig sei ( Urk. 7/1/7). In der Folge richtete die SWICA vorerst Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
7/24, Urk. 7/26) und liess den Ver sicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 2 8. Januar 2013; Urk. 7/18). Mit Schreiben vom 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) teilte sie dem Versicherten mit, dass gestützt auf das Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ab 3. Januar 2013 von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % und ab 2 9. November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit in eine r
angepassten Tätigkeit von 100 % auszu gehen sei und stellte dem Versicherten für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % so wie die Einstellung der Taggeldleistungen per 1. März 2013 in Aussicht. Daran hielt sie am 1 4. Februar 2013 ( Urk. 7/21) fest. 1.3
Am 9. Januar 2012 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversi cherung zum Leistungsbezug an ( Urk. 13 /23). Mit Verfügung vom 2 8. Januar 2014 ( Urk. 13/79 ) sprach die IV-Stelle dem Versicherten rückwirkend eine be fristete ganze R ente von September 2012 bis Februar 2013 zu und stellte fest, dass
a b 1. März 2013 kein Rentenanspruch mehr bestehe . Die vom Versi cherten gegen die Verfügung vom 2 8. Januar 2014 erhobene Beschwerde wies das hie si ge Gericht mit Urteil vom 3. Juni 2015 (Prozess Nr. IV.2014.00250) ab. 2.
Mit Eingabe vom 2 0. Februar 2014 ( Urk. 1 ) erhob der Versicherte Klage gegen die
SWICA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis 2 2. September 2013 Krankentaggeldleistungen im Um fang von Fr. 25‘511.80 nachzuzahlen beziehungsweise zu bezah len (S. 2) .
Mit Klageantwort vom 2 6. März 2014 (Urk. 12) beantragte die SWICA die Ab wei sung der Klage , insoweit der Kläger damit die Ausrichtung eines Kran ken taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit ab 1. Mai 2013 be antrage (S. 2), und anerkannte einen Anspruch des Versicherten auf ein Tag geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom 2 8. Januar bis 3 0. April 2013 (S. 8).
Mit Verfügung vom 3. April 2014 ( Urk. 10) wurden bei der IV-Stelle die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers ( Urk. 13/1-83) beigezogen . Mit Replik vom 2 6. Juni 2014 ( Urk.
16) nahm der Kläger dazu Stellung und hielt an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 2 5. August 2014 (Urk. 19 ) hielt die SWICA an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage ,
insoweit damit die Ausrichtung eines Krankentaggeldes für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % für d ie Zeit ab 1. Mai 2013 beantragt wurde , fest . Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 2 8. August 2014 (Urk. 20 ) zuge stellt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Klagen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess ordnung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver sicherungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2). 1 .2
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Verfahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Be weis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 1.3
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.4
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab weichende gesetz li che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkre ti sieren (BGE 128 III 273 E.
2a/ aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
3.1). Nach dieser Grundregel hat der An spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche rungs neh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün dung des Versicherungs vertrags
zu beweisen, also namentlich das Beste hen eines Versicherungs ver trags , den Ein tritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchs berechtigten berechtigen oder di e den Versicherungsvertrag ge gen über dem Anspruchsbe rech tigten unverbind lich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte). 1.5
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen). 1.6
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor gen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massnahmen die Weisung des Versicherers einholen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
128
III
36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November
2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach A rt. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personen versicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungs rechtlichen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun des ge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be reich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumut baren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver besse rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, ent zieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut bare dazu bei trägt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert wer den, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfol gen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrach tet. Die An pass ungs zeit beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufs wechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a). Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenmin derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist ansetzen, um sich an zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes ge richts 4A_79/2012 vom 27. August
2012 E.
5.1; BGE 133 III 527 E.
3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder / Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 2. 2.1
Den sich bei den Akten befindenden Versicherungspolicen vom 8. Dezember 2009 (Urk. Urk. 9/1) und vom 1 0. Oktober 2012 ( Urk. 9/2) ist zu entnehmen, dass die Beklagte und die Y.___ einen kollektiven Kranken zu satzversicherungsvertrag abgeschlossen und darin für das gesamte Personal der Y.___ (mit Ausnahme des Kaders und der in der Admi ni stration Beschäftigten) ein Kran kentaggeld in der Höhe von 80 %
des AHV-bei tragspflichtigen Verdienstes bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 250 ‘000.-- für eine Leistungs dauer von 730 Tagen pro Fall , bei einer Wartefrist von 14 Ta gen pro Kalenderjahr ,
vereinbart haben. Im Vertrag wurde auf die „Allge meinen Ver tragsbedingungen für die kollektive Taggeld versicherung", Ausgabe 2006 (Urk. 9/3 ; nachfolgend: AVB) verwiesen , welche durch Über na hme Vertragsbe standteil wurden. 2 .2
In Ziff. 4.1 der Versicherungspolice vom 1 0. Oktober 2012 (Urk. 9/2 S. 4 ) wird die Nachleistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit folgender massen umschrieben : „ In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen Versicherungs bedin gungen (AVB) bezahlt SWICA das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlangung der Ar beits fä higkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungs dauer . Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet. Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde “. 2.3
In Art . 3 der AVB (Urk. 9/3 ) wird das versicherte Ereignis „Krank heit“ wie folgt umschrieben : „ Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu chung oder Be handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat “.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art . 16 der AVB (Urk. 9/3 ) defi niert:
„ Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Ar beitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt “.
Der Taggeldanspruch wird in Art. 12- 13 der AVB (Urk. 8/2) umschrie ben : „ Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. ( Art . 12) Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. ( Art . 13)“ 2.4
In Art. 32-37 der AVB (Urk. 9/3) wird die Taggeldberechnung geregelt: „ Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsäch lichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…) ( Art. 32) Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt. ( Art. 34) Die gemäss Art. 32 bis 36 ermittelten Taggelder werden für jeden Kalendertag ausgerichtet. ( Art. 37)“ 2.5
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die un richtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Ver tra ges zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mut massli che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz z u ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Par tei en so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zugehen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich da bei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses verdrän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 2.6
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E.
3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
2.7
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E.
2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus le gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 3. 3.1
D er Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er infolge von Leiden im Be reich seines rechten Kniegelenks und seines linken Ellenbogengelenks vom 1. Feb r u ar bis 1 1. August vollständig und ab 1 2. August 2013 im Umfang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb bis 1 1. August 2013 ein Anspruch auf ein volles Taggeld und ab 1 2. August 2013 ein solcher auf ein halbes Taggeld bestehe ( Urk. 1 S. 8 ). Sollte wider Erwarten ab Ende November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen sein, sei ihm für einen Berufswechsel bis Ende Juli 2013 Zeit einzuräumen ( Urk. 16 S. 6). 3.2
Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass
der Kläger gemäss der medizinischen Ak tenlage in einer angepassten Tätigkeit ab 2 9. November 2012 vollumfänglich arbeitsfähig und in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab 3. Januar 2013 im Um fang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Da sie den Kläger indes erst am 2 8. Januar 2013 zum Berufswechsel aufgefordert habe, habe die vertragliche dreimonatige Frist zum Berufswechsel zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei am 3 0. April 2013 abgelaufen. Während dieses Zeitraums sei ein An spruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausge wiesen ( Urk. 6 S. 8). In diesem Sinne sei die Klage teilweise abzuweisen ( Urk. 6 S. 8 ). 3.3
Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 5 0 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 hat die Beklagte die Klage des Klä gers vom 2 0. Februar 2014 teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Ver fahren daher zufolge Anerkennung der Klage als erledigt abzuschreiben. 4. 4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der Kläger während der Zeit vom 1. Februar bis 2 2. September 2013 einen Erwerbsausfall erlitt, welchen ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes berechtigte. 4.2
Bei den vorstehend erwähnten Klauseln der AVB handelt es sich weder um un klare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vorstehend E. 2.7 vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). 4.3
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Die Klauseln sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens daher so auszule gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen von der Y.___
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei gilt es zu berücksichti gen, was sachge recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
mit Hinweisen). 4.4
In Art . 3 der AVB ist der Begriff der Krank heit als eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung er fordert oder eine Arbeits un fähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krankheit in Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des So zialversiche rungsrechts (ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Ar beits unfähigkeit von Ziff. 16 der AVB, welche - abgesehen von der darin ausdrück lich erwähnten Frist von 3 Mo na ten für eine Berücksichti gung einer zumut ba ren Tätigkeit in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbe reich - grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits unfähigkeit übereinstimmt. 5 . 5 .1
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini sche Aktenlage zu prü fen. 5 .2
Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, stellte in seinem
Bericht vom 2 3. Januar 2012 ( Urk. 7/28 /6-7 ) die folgende n Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ( S. 1 ): - mediale Meniskusläsion und Knorpeldefekt femoral medial rechts bei - Status nach arthroskopischer Meniskusnaht mediales Hinterhorn , Ar thro tomie mit Mikrofrakturierung medialer Femurkondylus und auto loge Matrix induzierte Chondrogenese ( AMIC ) am 2 3. September 2011 - posttraumatische Ell en bogenarthrose links bei - Status nach Ell en bogenluxationsfraktur links und Schrauben osteo syn these 2 7. April 1988 - Status nach Schraubenentfernung und Entfernung periartikulärer Ver kalkungen August 1988 - Status nach Radiusköpfchenresektion, Entfernung periartikulärer Ver kalkung Juni 1990
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er einen Diabe tes mellitus II, eine Adipositas sowie eine Dyslipidämie auf. Bis anhin sei davon ausgegangen worden , dass der Kläger wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlange n werde (S. 2 ). 5.3
Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Spital B.___ , diagnostizierte in seinem Be richt vom 8. Februar 2012 ( Urk. 7/8) einen Verdacht auf eine Delamination der AMIC-Membran sowie ein ungenügendes Knorpelregenerat am medialen Femur kondylus bei Status nach arthroskopischer Meniskusn ah t, Arthrotomie , Micro fracturing und MIC bei ausged ehnter medialer Knorpelläsion a m 2 3. Se ptember 2011 und erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung des rechten Kniegelenks des Klägers vom 2 3. Januar 2012 eine instabile Knorpelmembran im Bereich des Micro fracturing und ein Knochenmarksödem ohne sichtbares Knorpelregenerat ergeben habe. Es sei eine Re-Operation und die Einsetzung ei ner unikondylären Knieprothese am rechten Knie angezeigt. 5.4
Die Ärzte der C.___ erwähnten in ihrem Bericht vom 3. Mai 2012 ( Urk. 7/12), dass das Extensionsdefizit sowie die Schmerzen im Bereich des rechten Knies des Klägers sehr wahrscheinlich durch die gelöste AMIC-Plastik membran , welche am 2 3. September 2011 eingesetzt worden sei , verursacht würden. Diesbezüglich bestünden vier verschieden e chirurgische Therapieoptio nen : eine Kniearthroskopie mit Débridement , eine Hemicap , eine unikomparti mentelle Knieprothese und eine valgisierende Osteotomie mit erneuter AMIC-Plastik (S. 2). 5.5
Mit Bericht vom 2 1. September 2012 ( Urk. 7/12) führ ten die Ärzte der C.___
aus , dass beim Kläger am 1 9. September 2012 eine Kniearth roskopie rechts mit medialer Teilmeniskektomie und Débridement der AMIC-Membran durchgeführt worden sei (S. 1). 5.6
Die Ärzte des D.___ , Dr. med. E.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. F.___ , Fach arzt für Allgemeine Innere Medizin, erwähnten in ihrem Gutachten am 28. Janu ar 2013 ( Urk. 7/18), dass der Kläger am 2 9. November 2012 untersucht worden sei (S. 1), und stellten die folgenden Diagnosen (S. 8):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - mediale Gonarthrose rechts mit/bei - Status nach Arthrotomie und Mikrofrakturierung nach Steadmann medi aler Femurkondylus mit AMIC-Membran am 2 3. September 2011 - Status nach Arthroskopie mit medialer Teilmeniskuskektomie ( Hinter horn ), Débridement AMIC-Membran medialer Kondylus am 1 9. Septem ber 2012
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - Adipositas Grad I - Status nach Ell en bogenfraktur links und Arthrose linker Ell en bogen
Aus dem Operationsbericht der C.___ gehe hervor, dass das rechte Kniegelenk während der Operation vom 1 9. September 2012 vollständig habe gebogen und gestreckt werden können. Der Kläger mache eine Bewegungsein schränkung und Schmerzen im rechten Kniegelenk geltend. In der hiesigen Un tersuchung habe eine federnde Einschränkung in der Streckung am rechten Kniegelenk festgestellt werden können. Zurzeit führe der Kläger eine Physio the rapie - insbesondere in einer Kältekammer - durch, wobei er eine deutliche Besse rung der Beschwerden verspüre (S. 8). Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur n ach Abschluss d er Therapie in der Kältekammer und mithin ab 3. Januar 2013 im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sein werde. Es könne mit einer namhaften Besserung der Gesundheitsschädigung gerechnet werden. Nach Einsetzung einer AMIC-Membran sei zunächst nach einem Jahr, dann nach zwei Jahren nach der Operation mit einer deutlichen Besserung der Beschwer den zu rechnen. Zurzeit bestehe keine Notwendigkeit einer erneuten Operation (S. 9).
Anlässlich der Untersuchung vom 2 9. November 2012 sei das rechte Knie des Klägers, abgesehen davon, dass eine vollständige Streckung nicht möglich ge wesen sei, relativ reizlos gewesen. Insbesondere hätten keine Überwärmung und keine Schwellung bestanden und es seien vom Kläger lediglich subjektive Schmerzen ange geben worden (S.
8). Die Ausübung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände sei dem Klä ger vollumfänglich ohne Einschränkung der Leistungsfähigkeit zuzumuten. Im Übrigen habe die bestehende Einschränkung der Beweglichkeit am linken Ell en bogen den Kläger in seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nicht wesentlich behindert (S. 9). 5.7
Die Ärzte der C.___
erwähnten in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 ( Urk. 7/45) eine leichte Besserung der Beweglichkeit . Daneben bestünden jedoch persistierende Schmerzen im Bereich des Innenknies, vor al lem
bei Belastung in Kniestreckung. Entsprechend sei der Kläger beim Stehen, Gehe n und Hinuntersteigen von Treppen schmerzbedingt beeinträchtigt . Als La gerist bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
(S.
1). Da sich keine ein deu tige n Ursache n für die in Kniestreckung angegebenen Knieschmerzen rechts eruieren liessen , sei eine MRI-Untersu chung angezeigt (S. 2). 5.8
Dr. Z.___ (vorstehend E.
5.2)
nahm in seiner Stellungnahme vom 3. März 2013 ( Urk. 7/ 22 ) zum Gutachten der Ärzte des D.___ vom 2 8. Januar 2013 Stellung und erwähnte, dass dieses teilweise etwas ungenau und fehlerhaft sei. Der Klä ge r verspüre bei einer Belastung und bei Streckbewegung des rechten Knies Schmer zen und könne dieses nicht vollständig strecken. Aus diesem Grund sei er beim Gehen behin dert (S.
1). Die Ell en bo genarthrose könne nicht als Diagnose ohne Aus wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt werden. Dr. Z.___ führte schliess lich aus, er teile die Einschät zung der Kollegen einer 100%igen Arbeits unfähigkeit. Es sei nicht nachvoll ziehbar, weshalb der Gutachter zum Schluss komme, der Kläger sei zu 50 % arbeitsfähig. Es stimme nicht, dass die damals durchgeführte Be hand lung in der Kältekammer genutzt habe. Bisher sei keine Besserung einge treten, sondern es habe sich im Gegenteil die AMIC-Membran abgehoben. Das weitere Vorgehen und die Prognose seien völlig unklar (S. 2). Weiter sei das vom Gut achter beschriebene Belastungsprofil nicht korrekt. Es sei nicht korrekt und nicht nachvollziehbar, weshalb eine schwere Ell en bogen ar throse die Arbeit mit den oberen Extremitäten nicht einschränke (S. 3). 5.9
Dr. med. G.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumato lo gie des Bewegungsapparates, Regionaler Ärztlicher Dienst der Invalidenversi cherung (RAD), gab mit Stellungnahme vom 2 5. Juni 2013 ( Urk. 13 /59/5-6) an, dass hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätig keit (Rüster und Chauffeur) auf die Angaben der Ärzte der C.___ ab zustellen sei , wonach ab dem 2 3. September 2011 bis auf weiteres eine Ar beits unfähigkeit von 100 %
bestehe. Die gutachterliche Annahme einer Ar beits fähig keit von 50 %
sei hinge gen nicht nachvollziehbar, da sie auf der An nahme basier t habe, dass mit einer namhaften Besserung des Gesundheitszu standes nach Einsetzen der AMIC-Mem bran gerechnet werden könne. Diese Hy pothese habe sich jedoch offen sicht lich nicht bewahrheitet. Zudem habe die bisherige Arbeit ganz überwiegend im Stehen und Gehen verrichtet werden müssen, was eine nicht unerhebliche B e lastung für ein arthrotisch verändertes Kniegelenk da r stelle. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer ange passten Tätigkeit seh e dies anders aus. Hier sei mangels anderweitiger Angaben der behandelnden Ärzte
die im Gutachten genannte Arbeitsfähig keit von 100 %
ab dem 29. November 2012 insoweit plausibel, als dass von einer körperlich leichten, überwiegend (80 %) sitzenden Arbeit ohne Knien und Kauern, ohne Gehen auf unebenem Ge lände, ohne Besteigen von Leitern und Treppen ausge gangen werde (S. 2). 5.10
Mit Stellungnahme vom 3 1. Juli 2013 ( Urk. 13/80/69-71) nahm der Gutachter
Dr. E.___
(vorstehend E.
5.6) zum Schreiben von Dr. Z.___ vom 3. März 2013 Stellung und erwähnte, dass dieser zu Unrecht davon ausgegangen sei, der Kläger sei bisher als Lagerist und nicht als Rüster und Chauffeur tätig gewesen. Sodann sei auf Grund der Be richte der behandelnden Ärzte der C.___ davon auszugehen, dass es nach der Operation vom 1 9. Septem ber 2012 im Bereich des rechten Knies des Klägers zu einer Besserung gekommen sei, weshalb er daran festhalte, dass dem Kläger die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang ei nes Arbeitspensums von 50 % zuzumuten gewesen sei (S.
2). Da der Kläger bis zum Auftreten der Beschwerden am rechten Knie gelenk die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang eines voll zeitlichen Arbeitspensums habe ausüben können, sei sodann davon auszugehen, dass er dabei durch die beste hende Arthrose im linken Ellenbogengelenk nicht beein trächtigt gewesen sei (S. 3). 5.11
Dr. Z.___
äusserte sich mit Schreiben vom 9. September
2013 ( Urk. 13 / 80/72-73 ) zur Stellungnahme von Dr. E.___ vom
3. März 2013 und führt e darin aus , das Hauptproblem bestehe nicht nur in der vermin derten Stre ckung und den damit verbundenen Schmerzen, sondern in chroni schen belas tungsabhängigen Schmerzen. Diese würden bereits nach wenigen Schritten auftreten. Der Kläger habe diese Angaben konstant in allen Konsultationen ge macht. Wenn eine in Narkose zu erzielende volle Beweglich keit eines Gelenkes Hinweis für eine gute Prognose sei, heisse dies nicht, dass der Kläger zum Zeit punkt der Untersuchung deshalb „arbeitsfähiger“ gewesen sei (S. 1). Eine belas tungsabhängige Knieproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit als Rüster und Chauffeur ebenso ein wie als Lageris t ( S. 2).
In Bezug auf die Ell en bogenarthrose führte Dr. Z.___ aus, der Kläger habe diese zwar nicht als leistungseinschränkend erwähnt, dies bedeute aber im Um kehrschluss nicht, dass sich eine so schwere Ell en bogenarthrose nicht be hin dernd auswirke (S.
1).
In den letzten Monaten sei es zu einer langsamen Besserung ge kommen. Deshalb habe er den Kläger im August 2013 wieder zu 50 % arbeits fähig geschrieben. Die Besserung sei aber erst sieben bis acht Mo nate später ein getroffen als von Dr. E.___ ange nommen (S. 2). 5.12
Mit Bericht vom 8. Oktober 2013 ( Urk. 13/72) führten die Ärzte der C.___
aus, dass eine am 2 7. Juni 2013 durchgeführte therapeu tisch/ diagnostische Kniegelenks infiltration keine wesentliche Verbesserung der Be schwer den gebracht habe. Der Kläger leide nach wie vor unter Schmerzen, vor all em beim Stehen und Gehen (S. 1), weshalb i h n sein Hausarzt aktuell zu 50 % arbeits unfähig geschrieben habe . Diese Einschätzung teilten sie , insbeson dere in Bezug auf die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Chauffeur und Lagerist mit kniegelenksbelastenden Tätigkeiten. In einer angepassten Tätigkeit könnte der Kläger allenfalls wieder eine Arbeitsfähigkeit im Umfang eines Ar beits pensums von 100 % ausüben. Die Ausübung kniegelenksbelastende r Tätig keit en sei dem Kläger indes nicht zuzumuten (S. 2). 5.13
Am
1 1. November 2013 ( Urk. 7/45) nahm Dr. E.___
erneut Stellung zum Schreiben von Dr. Z.___ vom 9. September 2013 und führte dabei aus, dass
das rechte Kniegelenk in der klinischen Untersuchung weitge hend reizlos ge wesen sei , dass ein Streckdefizit von 15° bestanden habe , und dass das Gelenk weder überwärmt noch geschwollen gewesen sei . Es habe so dann keine Vermin de rung der Ober schenkelmuskulatur festgestellt werden kön nen (S. 1). In seinem Gutachten habe er dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit im Umfang von 50 % ab 3. Januar 2013 attestiert , da die Behand lung in der Kältekammer zu diesem Zeitpunkt hätte abgeschlossen werden sol len . Des Wei te ren habe er eine erneute Untersuchung nach zirka sechs Monaten empfohlen (S. 2). 6. 6.1
P rivatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/ bb ). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses Partei gutach tens zu zweifeln (BGE 125 V 351 E.
3 b/ dd ). Beweiswert kann ins beson dere auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü cken loser Be fund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur teilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun des ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6). 6 .2
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sam menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob
die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E.
3a, 122
V 157 E. 1c). 6 .3
Zu beachten gilt es vorliegend, dass das hiesige Gericht mit dem die Invaliden versicherung betreffenden Urteil vom 3. Juni 2015 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2014.00250) zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in E. 4.6 das Folgende erwog: „ (…)
Die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen der Einschränkungen und dem zufolge schlussendlich die Bemessung des Invaliditätsgrades ( … ) kann daher vorliegend einzig gestützt auf di e im Gutachten plausibel begrün dete 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit seit dem 2 9. November 2012 er folgen, da der Beschwerdeführer dadurch in der Lage ist, ein höheres Ein kom men zu generieren als durch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit. Dies ist ihm im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu mut bar. Eine abschliessende Beurteilung, ab wann nun genau die 50%ige Arbeits fähig keit in der bisherigen Tätigkeit ausgewiesen ist, ist somit ent behrlich. (…)“ 7. 7.1
Den medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger an einer Menis kusläsion und an einem Knorpeldefekt a m rechten Knie litt (vorstehend E. 5.2), weshalb er am 2 3. September im Bereich seines rechten Kniegelenk s mittels arthroskopischer Meniskusnaht, Ar thro tomie mit Mikrofrak turierung
und AMIC behandelt wurde. In der Folge persistierten die Schmerzen und es wurde ein Ver dacht auf eine Delamination der AMIC-Membran geäussert sowie ein unge nügendes Knorpelreg enerat festgestellt (vorstehend E. 5.3), wo rauf der Kläger am 1 9. September 2012 erneut am linken Knie gelenk operiert ( Teilmeniskek tomie und Débridement der AMIC-Membran) wurde (vorstehend E. 5.3). 7.2
Die Ärzte des D.___
berichteten in ihrem Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ( vor ste h end E.
5.6 ) , dass das rechte Knie des Klägers abgesehen von einer Ein schrän kung bei der Streckung relativ reizlos gewesen sei und insbesondere weder eine Überwärmung noch eine Schwellung aufgewiesen habe, weshalb es sich bei den vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies nicht um objektivierbare , sondern um lediglich subjektive Schmerzen ge handelt habe. Dem Kläger sei aus diesem Grunde die Ausübung behinderungs angepasster , über wiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände im vollzeit li chen Umfang und ohne Leistungseinbusse zuzumuten. Die Ärzte des D.___
gingen sodann davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nach Abschluss einer Therapie in der Kältekammer ab 3. Januar 2013 im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zu zumuten sein werde . Damit übereinstimmend gingen auch die Ärzte der C.___
in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 (vorstehend E.
5.7 ) davon aus, dass sich keine eindeutige n Ursache n für die vom Kläger in Knie streckung
an ge gebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies eruieren liessen. Während
sie in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 dem Kläger noch eine Arbeitsun fähig keit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % attestierten, schlossen sie sich in ihrem
Bericht vom 8. Oktober
2013 (vorstehend E.
5.12 ) der Arbeitsfähigkeitsbeur teilung
durch
Dr. Z.___ (vorstehend E. 5.11) an, welcher dem Kläger ab 1 2. August 2013 eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % atte stierte ( Urk. 7/1/6).
Demgegenüber vertrat Dr. G.___ am 25. Juni 2013 ( vorstehend E. 5.9 ) die An sicht , dass gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte der C.___
davon auszugehen sei, dass ab dem 2 3. September 2011 bis auf w eite res eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ sei so dann davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten, über wie gend sitzenden Tätigkeit ohne Knien , Kauern , Gehen auf u n ebenem Gelände oder Besteigen von Leitern und Treppen ab 2 9. November 2012 eine Arbeits fähig keit von 100 % bestanden habe. 7.3
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte des D.___
vom 2 8. Januar 2013 (vorste hend E.
5.6 ) gilt es zu beachten, dass dieses die nach der Rechtspre chung für eine beweiskräf tige medizi nische Ent schei dungs grundlage vor aus ge setzten for mellen und ma teriellen Kriterien erfüllt . Denn einerseits verfügen die Gutachter des D.___
als Fachärzte für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe gungsapparates beziehungsweise für Allgemeine Innere Medizin über für die Be urteilung der geklagten Beschwerden des Klägers ange zeigte fachme di zinische Spezialisierung en . Anderer seits haben sich die Experte n
einge hend mit den me dizini schen Vorakten und insbesondere den Beurtei lungen
und Stellungnahmen der behandelnden Ärzte sowie mit den Ergeb nissen der von ihnen durchgeführ ten spe zialärztlichen Un ter suchun gen aus einander gesetzt und be gründete n
ihre Schlussfolgerungen in nachvollziehbare Weise. 7.4
Die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ vermag auch insofern zu überzeugen, als sie auf Grund des Umstandes, dass das rechte Knie des Klägers, welches zwar nicht vollständig habe gestreckt werden können, relativ reizlos gewesen sei und insbesondere keine Überwärmung und Schwellung aufgewiesen hätte, davon aus gingen, dass die vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich des rechten Knie s nicht zu objektivieren seien, und dass dem Kläger infolgedessen die Aus übung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Be steigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände uneingeschränkt zuzumuten sei. 7.5
Nicht zu überzeugen vermag die Beurteilung durch die Ärzte des D.___
jedoch insofern, als sie die Ansicht vertraten, dass dem Kläger nach Abschluss der zum Untersuchungszeitpunkt noch nicht abgeschlossenen Therapie in der Kälte kamme r ab 3. Januar 2013 die bisherige Tätigkeit im Umfang eines Arbeits pen sums von 50 % zu zumuten sein werde. I nsoweit handelt es sich bei der Arbeits fähigkeitsbeurtei lung durch die Ärzte des D.___ nicht um eine echtzeitliche , sondern um eine prospektive Beurteilung, welche in der Annahme einer Ver besserung des Ge sundheitszustandes durch die zum Zeitpunkt der Begutachtung noch nicht ab geschlossene Therapie in der Kältekammer gründete. Demgegen über handelt es sich bei den Beurteilung en durch Dr. Z.___ und durch die Ärzte der C.___
um echtzeitliche und nachvollziehbare Beurtei lung en der Ar beitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers , welchen im Vergleich zu derjenigen durch die Ärzte des D.___ eine höhere Beweiskraft zu kommt, und die vorliegend zu überzeugen vermögen . 7.6
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilung en der Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit des Klägers durch Dr. Z.___
und die
Ärzte der C.___
vom 6. Februar 2013 hat daher als erstellt zu gelten, dass eine Besserung der Beschwerden im Bereich des rechten Kniegelenks des Klägers nicht
bereits am 3. Januar 2013 ,
sondern erst am 1 2. August 2013 eingetreten ist, wes halb eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in der bisherigen Tätig keit des Klägers als Rüster und Chauffeur erst ab diesem Zeitpunkt feststeht. Damit über einstimmend v ertrat auch Dr.
G.___ am 2 5. Juni 2013 ( vorstehend E.
5.9 ) die Ansicht, dass zu diesem Zeitpunkt weiterhin eine vollständige Arbeits unfähig keit
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. 7.7
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur kann vorliegend daher auf die
nach voll zieh baren Beurteilungen durch Dr. Z.___ , die Ärzte der C.___ und Dr. G.___ abgestellt werden, wonach bis 1 1. August 2013 eine Ar beits unfä higkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % und ab dem 1 2. August 2013 eine solche von 50 % bestanden hat. 8. 8.1
Nach Gesagtem steht daher fest, dass in der bisherigen Tätigkeit des Klägers vom
2 0. September 2011 bis 1 1. August 2013 eine vollständig e
Arbeitsunfähig keit und ab 1 2. August 2013 eine solche im Umfang von 50 %
bestanden hat, und dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasste n , körperlich leichte n, überwiegend sitzend e n Tätigkeit, ohne Knien, ohne Kauern, ohne Ge hen auf un e benem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und Trep pen , ab 2 9. November 2012 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ohne Leis tungseinbusse zuzumuten war. 8.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass ab dem Zeitpunkt der Unter suchung durch die Ärzte des D.___ am 2 9. November 2012 eine vollständige Ar beitsfähigkeit in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte , und dass sie ihm für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichten und die Taggeldleistungen per 1. März 2013 einstellen werde . 8.3
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene An pass ungs zeit . G emäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.6 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten ( mithin vom 2 8. Januar bis 3 0. April 2013 ) als an gemessen, wovon in der Klageantwort vom 2 6. März 2014 ( Urk.
6) auch die Be klagte ausging. Während dieser Zeit bestand daher weiterhin ein Anspruch au f ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . 8.4
Vorliegend ist unbestritten ( Urk. 1 S. 9 , Urk. 7/19 ), dass die Beklagte dem Kläger ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
vom 2 0. September 2011 (vgl. Urk.
7/1/7) bis 3 1. Januar 2012 , abzüglich der vertraglichen Wartefrist von 14 Tagen ( Urk. 9/2), und anschliessend vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsu nfähigkeit von 50 % ausrichtete. Die vertraglich vereinbarte Leis tungsdauer des Taggelds von 730 Tagen (Urk. 9/1-2), woran die Wartefrist von 14 Tagen angerechnet wird ( Art. 21 AVB; Urk. 9/3) , begann daher am 2 0. Septem ber 2011 zu laufen und endete am 1 8. September 2013. 8.5
Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der Y.___ (Urk. 7/1/7, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.10) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit einen AHV-beitragspflichtigen Monats lohn von Fr. 4‘500.--. Es ist daher von einem versicherten Jahresver dienst bei Krankheitsbeginn am 2 0. September 2011
von Fr. 58‘500 .-- (Fr. 4‘500.-- x 13 Monate) auszugehen. Unter Be rück sichti gung eines versicherten Tag geldes von 80 % des versi cherten Verdienstes resul tiert für den Zeitraum vom 29. April bis 30. September 2012 ein Taggeld für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % von (gerundet) Fr. 128.20 (Fr. 58‘500 .-- x 0.8 ÷ 365 Tage) be ziehungsweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %
ein sol ches von (gerundet) Fr. 64.1 0. 8. 6
Für die Zeit vom 1. Februar bis 3 0. April 2013 (89 Tage) resultiert bei eine r Ar beits unfähigkeit von 100 % e in Tag geld anspruch von (gerundet) Fr. 11‘409.80 ( Fr. 128.20 x 89 Tage ). Abzüglich des Taggeldes von
Fr. 1‘794.80 (Fr. 64.10 x 28 Tage), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 bei eine r Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichtete, resultiert ein restlicher Tag geldanspruch des Kläger von Fr. 9‘615.-- ( Fr. 11‘409.80 - Fr. 1‘794.80).
Im diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen. 9. 9.1
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes gerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 9.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Par tei entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial ver sicherungsgericht ( GSVGer )
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV
SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich fest zu setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 9.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien sowie dem Obsiegen im Um fang von rund der Hälfte rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte Pro zess entschädigung von Fr. 1‘400 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu zu sprechen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht demgegenüber keine Partei entschädigung zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun des ge richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ein
Kran kentaggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 anerkannt hat. Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben . und erkennt:
Erwägungen (24 Absätze)
E. 1 3. Dezember 1991 (Urk. 13 /2-4) wurde ihm von April bis August 1989 sowie von De zember 1989 bis Juli 1991 eine ganze und von August 1991 bis Juli 1994 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen ( Urk. 13 /15 S.
1). Nachdem sich der Versi cherte am 3 . Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leis tungs bezug an ge meldet hatte ( Urk. 13 /6) , verneinte die Sozialversiche rungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 29. Juni 2009 (Urk. 13 /18) einen Anspruch
des Versicherten auf Leistungen der Invalidenver sicherung.
E. 1.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Klagen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess ordnung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver sicherungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2). 1 .2
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Verfahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Be weis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
E. 1.2 Vom 2 6. Oktober 2009 bis 2 9. Februar 2012 war der Versicherte bei der Y.___ als Kommissionierer und Chauffeur tätig (Urk. 2/1,
Urk. 2/4, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.1) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der SWICA Kranken versi cherung AG, Winterthur (nachfolgend: SWICA ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 9/1 ). Am 1 9. Septem ber 2012 wurde der Versicherte
an se inem rechten Kniegelenk arth roskopisch ( Teilmeniskektomie ) behandelt ( Urk. 7/25). Mittels Schadenmelde for mular
meldete die Y.___
am 5. Oktober 2011 der SWICA , dass der Versicherte ab 2 0. September 2011 wegen Krankheit vollständig arbeitsun fähig sei ( Urk. 7/1/7). In der Folge richtete die SWICA vorerst Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
7/24, Urk. 7/26) und liess den Ver sicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 2 8. Januar 2013; Urk. 7/18). Mit Schreiben vom 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) teilte sie dem Versicherten mit, dass gestützt auf das Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ab 3. Januar 2013 von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % und ab 2 9. November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit in eine r
angepassten Tätigkeit von 100 % auszu gehen sei und stellte dem Versicherten für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % so wie die Einstellung der Taggeldleistungen per 1. März 2013 in Aussicht. Daran hielt sie am 1 4. Februar 2013 ( Urk. 7/21) fest.
E. 1.3 Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
E. 1.4 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab weichende gesetz li che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkre ti sieren (BGE 128 III 273 E.
2a/ aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
3.1). Nach dieser Grundregel hat der An spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche rungs neh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün dung des Versicherungs vertrags
zu beweisen, also namentlich das Beste hen eines Versicherungs ver trags , den Ein tritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchs berechtigten berechtigen oder di e den Versicherungsvertrag ge gen über dem Anspruchsbe rech tigten unverbind lich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
E. 1.5 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
E. 1.6 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten ( mithin vom 2 8. Januar bis 3 0. April 2013 ) als an gemessen, wovon in der Klageantwort vom 2 6. März 2014 ( Urk.
6) auch die Be klagte ausging. Während dieser Zeit bestand daher weiterhin ein Anspruch au f ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % .
E. 2 .2
In Ziff. 4.1 der Versicherungspolice vom 1 0. Oktober 2012 (Urk. 9/2 S. 4 ) wird die Nachleistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit folgender massen umschrieben : „ In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen Versicherungs bedin gungen (AVB) bezahlt SWICA das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlangung der Ar beits fä higkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungs dauer . Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet. Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde “.
E. 2.1 Den sich bei den Akten befindenden Versicherungspolicen vom 8. Dezember 2009 (Urk. Urk. 9/1) und vom 1 0. Oktober 2012 ( Urk. 9/2) ist zu entnehmen, dass die Beklagte und die Y.___ einen kollektiven Kranken zu satzversicherungsvertrag abgeschlossen und darin für das gesamte Personal der Y.___ (mit Ausnahme des Kaders und der in der Admi ni stration Beschäftigten) ein Kran kentaggeld in der Höhe von 80 %
des AHV-bei tragspflichtigen Verdienstes bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 250 ‘000.-- für eine Leistungs dauer von 730 Tagen pro Fall , bei einer Wartefrist von 14 Ta gen pro Kalenderjahr ,
vereinbart haben. Im Vertrag wurde auf die „Allge meinen Ver tragsbedingungen für die kollektive Taggeld versicherung", Ausgabe 2006 (Urk. 9/3 ; nachfolgend: AVB) verwiesen , welche durch Über na hme Vertragsbe standteil wurden.
E. 2.3 In Art . 3 der AVB (Urk. 9/3 ) wird das versicherte Ereignis „Krank heit“ wie folgt umschrieben : „ Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu chung oder Be handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat “.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art . 16 der AVB (Urk. 9/3 ) defi niert:
„ Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Ar beitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt “.
Der Taggeldanspruch wird in Art. 12- 13 der AVB (Urk. 8/2) umschrie ben : „ Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. ( Art . 12) Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. ( Art . 13)“
E. 2.4 In Art. 32-37 der AVB (Urk. 9/3) wird die Taggeldberechnung geregelt: „ Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsäch lichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…) ( Art. 32) Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt. ( Art. 34) Die gemäss Art. 32 bis 36 ermittelten Taggelder werden für jeden Kalendertag ausgerichtet. ( Art. 37)“
E. 2.5 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die un richtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Ver tra ges zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mut massli che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz z u ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Par tei en so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zugehen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich da bei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses verdrän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss.
E. 2.6 Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E.
3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
E. 2.7 Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E.
2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus le gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen).
E. 3.1 D er Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er infolge von Leiden im Be reich seines rechten Kniegelenks und seines linken Ellenbogengelenks vom 1. Feb r u ar bis 1 1. August vollständig und ab 1 2. August 2013 im Umfang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb bis 1 1. August 2013 ein Anspruch auf ein volles Taggeld und ab 1 2. August 2013 ein solcher auf ein halbes Taggeld bestehe ( Urk. 1 S.
E. 3.2 Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass
der Kläger gemäss der medizinischen Ak tenlage in einer angepassten Tätigkeit ab 2 9. November 2012 vollumfänglich arbeitsfähig und in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab 3. Januar 2013 im Um fang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Da sie den Kläger indes erst am 2 8. Januar 2013 zum Berufswechsel aufgefordert habe, habe die vertragliche dreimonatige Frist zum Berufswechsel zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei am 3 0. April 2013 abgelaufen. Während dieses Zeitraums sei ein An spruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausge wiesen ( Urk. 6 S. 8). In diesem Sinne sei die Klage teilweise abzuweisen ( Urk. 6 S. 8 ).
E. 3.3 Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 5 0 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 hat die Beklagte die Klage des Klä gers vom 2 0. Februar 2014 teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Ver fahren daher zufolge Anerkennung der Klage als erledigt abzuschreiben. 4. 4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der Kläger während der Zeit vom 1. Februar bis 2 2. September 2013 einen Erwerbsausfall erlitt, welchen ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes berechtigte. 4.2
Bei den vorstehend erwähnten Klauseln der AVB handelt es sich weder um un klare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vorstehend E. 2.7 vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). 4.3
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Die Klauseln sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens daher so auszule gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen von der Y.___
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei gilt es zu berücksichti gen, was sachge recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
mit Hinweisen). 4.4
In Art . 3 der AVB ist der Begriff der Krank heit als eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung er fordert oder eine Arbeits un fähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krankheit in Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des So zialversiche rungsrechts (ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Ar beits unfähigkeit von Ziff. 16 der AVB, welche - abgesehen von der darin ausdrück lich erwähnten Frist von 3 Mo na ten für eine Berücksichti gung einer zumut ba ren Tätigkeit in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbe reich - grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits unfähigkeit übereinstimmt. 5 . 5 .1
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini sche Aktenlage zu prü fen. 5 .2
Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, stellte in seinem
Bericht vom 2 3. Januar 2012 ( Urk. 7/28 /6-7 ) die folgende n Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ( S. 1 ): - mediale Meniskusläsion und Knorpeldefekt femoral medial rechts bei - Status nach arthroskopischer Meniskusnaht mediales Hinterhorn , Ar thro tomie mit Mikrofrakturierung medialer Femurkondylus und auto loge Matrix induzierte Chondrogenese ( AMIC ) am 2 3. September 2011 - posttraumatische Ell en bogenarthrose links bei - Status nach Ell en bogenluxationsfraktur links und Schrauben osteo syn these 2 7. April 1988 - Status nach Schraubenentfernung und Entfernung periartikulärer Ver kalkungen August 1988 - Status nach Radiusköpfchenresektion, Entfernung periartikulärer Ver kalkung Juni 1990
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er einen Diabe tes mellitus II, eine Adipositas sowie eine Dyslipidämie auf. Bis anhin sei davon ausgegangen worden , dass der Kläger wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlange n werde (S. 2 ). 5.3
Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Spital B.___ , diagnostizierte in seinem Be richt vom 8. Februar 2012 ( Urk. 7/8) einen Verdacht auf eine Delamination der AMIC-Membran sowie ein ungenügendes Knorpelregenerat am medialen Femur kondylus bei Status nach arthroskopischer Meniskusn ah t, Arthrotomie , Micro fracturing und MIC bei ausged ehnter medialer Knorpelläsion a m 2 3. Se ptember 2011 und erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung des rechten Kniegelenks des Klägers vom 2 3. Januar 2012 eine instabile Knorpelmembran im Bereich des Micro fracturing und ein Knochenmarksödem ohne sichtbares Knorpelregenerat ergeben habe. Es sei eine Re-Operation und die Einsetzung ei ner unikondylären Knieprothese am rechten Knie angezeigt. 5.4
Die Ärzte der C.___ erwähnten in ihrem Bericht vom 3. Mai 2012 ( Urk. 7/12), dass das Extensionsdefizit sowie die Schmerzen im Bereich des rechten Knies des Klägers sehr wahrscheinlich durch die gelöste AMIC-Plastik membran , welche am 2 3. September 2011 eingesetzt worden sei , verursacht würden. Diesbezüglich bestünden vier verschieden e chirurgische Therapieoptio nen : eine Kniearthroskopie mit Débridement , eine Hemicap , eine unikomparti mentelle Knieprothese und eine valgisierende Osteotomie mit erneuter AMIC-Plastik (S. 2). 5.5
Mit Bericht vom 2 1. September 2012 ( Urk. 7/12) führ ten die Ärzte der C.___
aus , dass beim Kläger am 1 9. September 2012 eine Kniearth roskopie rechts mit medialer Teilmeniskektomie und Débridement der AMIC-Membran durchgeführt worden sei (S. 1). 5.6
Die Ärzte des D.___ , Dr. med. E.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. F.___ , Fach arzt für Allgemeine Innere Medizin, erwähnten in ihrem Gutachten am 28. Janu ar 2013 ( Urk. 7/18), dass der Kläger am 2 9. November 2012 untersucht worden sei (S. 1), und stellten die folgenden Diagnosen (S. 8):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - mediale Gonarthrose rechts mit/bei - Status nach Arthrotomie und Mikrofrakturierung nach Steadmann medi aler Femurkondylus mit AMIC-Membran am 2 3. September 2011 - Status nach Arthroskopie mit medialer Teilmeniskuskektomie ( Hinter horn ), Débridement AMIC-Membran medialer Kondylus am 1 9. Septem ber 2012
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - Adipositas Grad I - Status nach Ell en bogenfraktur links und Arthrose linker Ell en bogen
Aus dem Operationsbericht der C.___ gehe hervor, dass das rechte Kniegelenk während der Operation vom 1 9. September 2012 vollständig habe gebogen und gestreckt werden können. Der Kläger mache eine Bewegungsein schränkung und Schmerzen im rechten Kniegelenk geltend. In der hiesigen Un tersuchung habe eine federnde Einschränkung in der Streckung am rechten Kniegelenk festgestellt werden können. Zurzeit führe der Kläger eine Physio the rapie - insbesondere in einer Kältekammer - durch, wobei er eine deutliche Besse rung der Beschwerden verspüre (S. 8). Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur n ach Abschluss d er Therapie in der Kältekammer und mithin ab 3. Januar 2013 im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sein werde. Es könne mit einer namhaften Besserung der Gesundheitsschädigung gerechnet werden. Nach Einsetzung einer AMIC-Membran sei zunächst nach einem Jahr, dann nach zwei Jahren nach der Operation mit einer deutlichen Besserung der Beschwer den zu rechnen. Zurzeit bestehe keine Notwendigkeit einer erneuten Operation (S. 9).
Anlässlich der Untersuchung vom 2 9. November 2012 sei das rechte Knie des Klägers, abgesehen davon, dass eine vollständige Streckung nicht möglich ge wesen sei, relativ reizlos gewesen. Insbesondere hätten keine Überwärmung und keine Schwellung bestanden und es seien vom Kläger lediglich subjektive Schmerzen ange geben worden (S.
8). Die Ausübung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände sei dem Klä ger vollumfänglich ohne Einschränkung der Leistungsfähigkeit zuzumuten. Im Übrigen habe die bestehende Einschränkung der Beweglichkeit am linken Ell en bogen den Kläger in seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nicht wesentlich behindert (S. 9). 5.7
Die Ärzte der C.___
erwähnten in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 ( Urk. 7/45) eine leichte Besserung der Beweglichkeit . Daneben bestünden jedoch persistierende Schmerzen im Bereich des Innenknies, vor al lem
bei Belastung in Kniestreckung. Entsprechend sei der Kläger beim Stehen, Gehe n und Hinuntersteigen von Treppen schmerzbedingt beeinträchtigt . Als La gerist bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
(S.
1). Da sich keine ein deu tige n Ursache n für die in Kniestreckung angegebenen Knieschmerzen rechts eruieren liessen , sei eine MRI-Untersu chung angezeigt (S. 2). 5.8
Dr. Z.___ (vorstehend E.
5.2)
nahm in seiner Stellungnahme vom 3. März 2013 ( Urk. 7/ 22 ) zum Gutachten der Ärzte des D.___ vom 2 8. Januar 2013 Stellung und erwähnte, dass dieses teilweise etwas ungenau und fehlerhaft sei. Der Klä ge r verspüre bei einer Belastung und bei Streckbewegung des rechten Knies Schmer zen und könne dieses nicht vollständig strecken. Aus diesem Grund sei er beim Gehen behin dert (S.
1). Die Ell en bo genarthrose könne nicht als Diagnose ohne Aus wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt werden. Dr. Z.___ führte schliess lich aus, er teile die Einschät zung der Kollegen einer 100%igen Arbeits unfähigkeit. Es sei nicht nachvoll ziehbar, weshalb der Gutachter zum Schluss komme, der Kläger sei zu 50 % arbeitsfähig. Es stimme nicht, dass die damals durchgeführte Be hand lung in der Kältekammer genutzt habe. Bisher sei keine Besserung einge treten, sondern es habe sich im Gegenteil die AMIC-Membran abgehoben. Das weitere Vorgehen und die Prognose seien völlig unklar (S. 2). Weiter sei das vom Gut achter beschriebene Belastungsprofil nicht korrekt. Es sei nicht korrekt und nicht nachvollziehbar, weshalb eine schwere Ell en bogen ar throse die Arbeit mit den oberen Extremitäten nicht einschränke (S. 3). 5.9
Dr. med. G.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumato lo gie des Bewegungsapparates, Regionaler Ärztlicher Dienst der Invalidenversi cherung (RAD), gab mit Stellungnahme vom 2 5. Juni 2013 ( Urk.
E. 8 ). Sollte wider Erwarten ab Ende November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen sein, sei ihm für einen Berufswechsel bis Ende Juli 2013 Zeit einzuräumen ( Urk. 16 S. 6).
E. 8.1 Nach Gesagtem steht daher fest, dass in der bisherigen Tätigkeit des Klägers vom
2 0. September 2011 bis 1 1. August 2013 eine vollständig e
Arbeitsunfähig keit und ab 1 2. August 2013 eine solche im Umfang von 50 %
bestanden hat, und dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasste n , körperlich leichte n, überwiegend sitzend e n Tätigkeit, ohne Knien, ohne Kauern, ohne Ge hen auf un e benem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und Trep pen , ab 2 9. November 2012 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ohne Leis tungseinbusse zuzumuten war.
E. 8.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass ab dem Zeitpunkt der Unter suchung durch die Ärzte des D.___ am 2 9. November 2012 eine vollständige Ar beitsfähigkeit in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte , und dass sie ihm für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichten und die Taggeldleistungen per 1. März 2013 einstellen werde .
E. 8.3 Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene An pass ungs zeit . G emäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E.
E. 8.4 Vorliegend ist unbestritten ( Urk. 1 S. 9 , Urk. 7/19 ), dass die Beklagte dem Kläger ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
vom 2 0. September 2011 (vgl. Urk.
7/1/7) bis 3 1. Januar 2012 , abzüglich der vertraglichen Wartefrist von 14 Tagen ( Urk. 9/2), und anschliessend vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsu nfähigkeit von 50 % ausrichtete. Die vertraglich vereinbarte Leis tungsdauer des Taggelds von 730 Tagen (Urk. 9/1-2), woran die Wartefrist von 14 Tagen angerechnet wird ( Art. 21 AVB; Urk. 9/3) , begann daher am 2 0. Septem ber 2011 zu laufen und endete am 1 8. September 2013.
E. 8.5 Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der Y.___ (Urk. 7/1/7, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.10) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit einen AHV-beitragspflichtigen Monats lohn von Fr. 4‘500.--. Es ist daher von einem versicherten Jahresver dienst bei Krankheitsbeginn am 2 0. September 2011
von Fr. 58‘500 .-- (Fr. 4‘500.-- x 13 Monate) auszugehen. Unter Be rück sichti gung eines versicherten Tag geldes von 80 % des versi cherten Verdienstes resul tiert für den Zeitraum vom 29. April bis 30. September 2012 ein Taggeld für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % von (gerundet) Fr. 128.20 (Fr. 58‘500 .-- x 0.8 ÷ 365 Tage) be ziehungsweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %
ein sol ches von (gerundet) Fr. 64.1 0. 8. 6
Für die Zeit vom 1. Februar bis 3 0. April 2013 (89 Tage) resultiert bei eine r Ar beits unfähigkeit von 100 % e in Tag geld anspruch von (gerundet) Fr. 11‘409.80 ( Fr. 128.20 x 89 Tage ). Abzüglich des Taggeldes von
Fr. 1‘794.80 (Fr. 64.10 x 28 Tage), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 bei eine r Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichtete, resultiert ein restlicher Tag geldanspruch des Kläger von Fr. 9‘615.-- ( Fr. 11‘409.80 - Fr. 1‘794.80).
Im diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen. 9. 9.1
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes gerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 9.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Par tei entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial ver sicherungsgericht ( GSVGer )
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV
SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich fest zu setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 9.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien sowie dem Obsiegen im Um fang von rund der Hälfte rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte Pro zess entschädigung von Fr. 1‘400 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu zu sprechen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht demgegenüber keine Partei entschädigung zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun des ge richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ein
Kran kentaggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 anerkannt hat. Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben . und erkennt:
E. 13 / 80/72-73 ) zur Stellungnahme von Dr. E.___ vom
3. März 2013 und führt e darin aus , das Hauptproblem bestehe nicht nur in der vermin derten Stre ckung und den damit verbundenen Schmerzen, sondern in chroni schen belas tungsabhängigen Schmerzen. Diese würden bereits nach wenigen Schritten auftreten. Der Kläger habe diese Angaben konstant in allen Konsultationen ge macht. Wenn eine in Narkose zu erzielende volle Beweglich keit eines Gelenkes Hinweis für eine gute Prognose sei, heisse dies nicht, dass der Kläger zum Zeit punkt der Untersuchung deshalb „arbeitsfähiger“ gewesen sei (S. 1). Eine belas tungsabhängige Knieproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit als Rüster und Chauffeur ebenso ein wie als Lageris t ( S. 2).
In Bezug auf die Ell en bogenarthrose führte Dr. Z.___ aus, der Kläger habe diese zwar nicht als leistungseinschränkend erwähnt, dies bedeute aber im Um kehrschluss nicht, dass sich eine so schwere Ell en bogenarthrose nicht be hin dernd auswirke (S.
1).
In den letzten Monaten sei es zu einer langsamen Besserung ge kommen. Deshalb habe er den Kläger im August 2013 wieder zu 50 % arbeits fähig geschrieben. Die Besserung sei aber erst sieben bis acht Mo nate später ein getroffen als von Dr. E.___ ange nommen (S. 2). 5.12
Mit Bericht vom 8. Oktober 2013 ( Urk. 13/72) führten die Ärzte der C.___
aus, dass eine am 2 7. Juni 2013 durchgeführte therapeu tisch/ diagnostische Kniegelenks infiltration keine wesentliche Verbesserung der Be schwer den gebracht habe. Der Kläger leide nach wie vor unter Schmerzen, vor all em beim Stehen und Gehen (S. 1), weshalb i h n sein Hausarzt aktuell zu 50 % arbeits unfähig geschrieben habe . Diese Einschätzung teilten sie , insbeson dere in Bezug auf die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Chauffeur und Lagerist mit kniegelenksbelastenden Tätigkeiten. In einer angepassten Tätigkeit könnte der Kläger allenfalls wieder eine Arbeitsfähigkeit im Umfang eines Ar beits pensums von 100 % ausüben. Die Ausübung kniegelenksbelastende r Tätig keit en sei dem Kläger indes nicht zuzumuten (S. 2). 5.13
Am
1 1. November 2013 ( Urk. 7/45) nahm Dr. E.___
erneut Stellung zum Schreiben von Dr. Z.___ vom 9. September 2013 und führte dabei aus, dass
das rechte Kniegelenk in der klinischen Untersuchung weitge hend reizlos ge wesen sei , dass ein Streckdefizit von 15° bestanden habe , und dass das Gelenk weder überwärmt noch geschwollen gewesen sei . Es habe so dann keine Vermin de rung der Ober schenkelmuskulatur festgestellt werden kön nen (S. 1). In seinem Gutachten habe er dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit im Umfang von 50 % ab 3. Januar 2013 attestiert , da die Behand lung in der Kältekammer zu diesem Zeitpunkt hätte abgeschlossen werden sol len . Des Wei te ren habe er eine erneute Untersuchung nach zirka sechs Monaten empfohlen (S. 2). 6. 6.1
P rivatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/ bb ). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses Partei gutach tens zu zweifeln (BGE 125 V 351 E.
3 b/ dd ). Beweiswert kann ins beson dere auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü cken loser Be fund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur teilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun des ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6). 6 .2
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sam menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob
die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E.
3a, 122
V 157 E. 1c). 6 .3
Zu beachten gilt es vorliegend, dass das hiesige Gericht mit dem die Invaliden versicherung betreffenden Urteil vom 3. Juni 2015 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2014.00250) zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in E. 4.6 das Folgende erwog: „ (…)
Die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen der Einschränkungen und dem zufolge schlussendlich die Bemessung des Invaliditätsgrades ( … ) kann daher vorliegend einzig gestützt auf di e im Gutachten plausibel begrün dete 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit seit dem 2 9. November 2012 er folgen, da der Beschwerdeführer dadurch in der Lage ist, ein höheres Ein kom men zu generieren als durch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit. Dies ist ihm im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu mut bar. Eine abschliessende Beurteilung, ab wann nun genau die 50%ige Arbeits fähig keit in der bisherigen Tätigkeit ausgewiesen ist, ist somit ent behrlich. (…)“ 7. 7.1
Den medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger an einer Menis kusläsion und an einem Knorpeldefekt a m rechten Knie litt (vorstehend E. 5.2), weshalb er am 2 3. September im Bereich seines rechten Kniegelenk s mittels arthroskopischer Meniskusnaht, Ar thro tomie mit Mikrofrak turierung
und AMIC behandelt wurde. In der Folge persistierten die Schmerzen und es wurde ein Ver dacht auf eine Delamination der AMIC-Membran geäussert sowie ein unge nügendes Knorpelreg enerat festgestellt (vorstehend E. 5.3), wo rauf der Kläger am 1 9. September 2012 erneut am linken Knie gelenk operiert ( Teilmeniskek tomie und Débridement der AMIC-Membran) wurde (vorstehend E. 5.3). 7.2
Die Ärzte des D.___
berichteten in ihrem Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ( vor ste h end E.
5.6 ) , dass das rechte Knie des Klägers abgesehen von einer Ein schrän kung bei der Streckung relativ reizlos gewesen sei und insbesondere weder eine Überwärmung noch eine Schwellung aufgewiesen habe, weshalb es sich bei den vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies nicht um objektivierbare , sondern um lediglich subjektive Schmerzen ge handelt habe. Dem Kläger sei aus diesem Grunde die Ausübung behinderungs angepasster , über wiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände im vollzeit li chen Umfang und ohne Leistungseinbusse zuzumuten. Die Ärzte des D.___
gingen sodann davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nach Abschluss einer Therapie in der Kältekammer ab 3. Januar 2013 im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zu zumuten sein werde . Damit übereinstimmend gingen auch die Ärzte der C.___
in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 (vorstehend E.
5.7 ) davon aus, dass sich keine eindeutige n Ursache n für die vom Kläger in Knie streckung
an ge gebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies eruieren liessen. Während
sie in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 dem Kläger noch eine Arbeitsun fähig keit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % attestierten, schlossen sie sich in ihrem
Bericht vom 8. Oktober
2013 (vorstehend E.
5.12 ) der Arbeitsfähigkeitsbeur teilung
durch
Dr. Z.___ (vorstehend E. 5.11) an, welcher dem Kläger ab 1 2. August 2013 eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % atte stierte ( Urk. 7/1/6).
Demgegenüber vertrat Dr. G.___ am 25. Juni 2013 ( vorstehend E. 5.9 ) die An sicht , dass gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte der C.___
davon auszugehen sei, dass ab dem 2 3. September 2011 bis auf w eite res eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ sei so dann davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten, über wie gend sitzenden Tätigkeit ohne Knien , Kauern , Gehen auf u n ebenem Gelände oder Besteigen von Leitern und Treppen ab 2 9. November 2012 eine Arbeits fähig keit von 100 % bestanden habe. 7.3
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte des D.___
vom 2 8. Januar 2013 (vorste hend E.
5.6 ) gilt es zu beachten, dass dieses die nach der Rechtspre chung für eine beweiskräf tige medizi nische Ent schei dungs grundlage vor aus ge setzten for mellen und ma teriellen Kriterien erfüllt . Denn einerseits verfügen die Gutachter des D.___
als Fachärzte für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe gungsapparates beziehungsweise für Allgemeine Innere Medizin über für die Be urteilung der geklagten Beschwerden des Klägers ange zeigte fachme di zinische Spezialisierung en . Anderer seits haben sich die Experte n
einge hend mit den me dizini schen Vorakten und insbesondere den Beurtei lungen
und Stellungnahmen der behandelnden Ärzte sowie mit den Ergeb nissen der von ihnen durchgeführ ten spe zialärztlichen Un ter suchun gen aus einander gesetzt und be gründete n
ihre Schlussfolgerungen in nachvollziehbare Weise. 7.4
Die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ vermag auch insofern zu überzeugen, als sie auf Grund des Umstandes, dass das rechte Knie des Klägers, welches zwar nicht vollständig habe gestreckt werden können, relativ reizlos gewesen sei und insbesondere keine Überwärmung und Schwellung aufgewiesen hätte, davon aus gingen, dass die vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich des rechten Knie s nicht zu objektivieren seien, und dass dem Kläger infolgedessen die Aus übung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Be steigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände uneingeschränkt zuzumuten sei. 7.5
Nicht zu überzeugen vermag die Beurteilung durch die Ärzte des D.___
jedoch insofern, als sie die Ansicht vertraten, dass dem Kläger nach Abschluss der zum Untersuchungszeitpunkt noch nicht abgeschlossenen Therapie in der Kälte kamme r ab 3. Januar 2013 die bisherige Tätigkeit im Umfang eines Arbeits pen sums von 50 % zu zumuten sein werde. I nsoweit handelt es sich bei der Arbeits fähigkeitsbeurtei lung durch die Ärzte des D.___ nicht um eine echtzeitliche , sondern um eine prospektive Beurteilung, welche in der Annahme einer Ver besserung des Ge sundheitszustandes durch die zum Zeitpunkt der Begutachtung noch nicht ab geschlossene Therapie in der Kältekammer gründete. Demgegen über handelt es sich bei den Beurteilung en durch Dr. Z.___ und durch die Ärzte der C.___
um echtzeitliche und nachvollziehbare Beurtei lung en der Ar beitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers , welchen im Vergleich zu derjenigen durch die Ärzte des D.___ eine höhere Beweiskraft zu kommt, und die vorliegend zu überzeugen vermögen . 7.6
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilung en der Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit des Klägers durch Dr. Z.___
und die
Ärzte der C.___
vom 6. Februar 2013 hat daher als erstellt zu gelten, dass eine Besserung der Beschwerden im Bereich des rechten Kniegelenks des Klägers nicht
bereits am 3. Januar 2013 ,
sondern erst am 1 2. August 2013 eingetreten ist, wes halb eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in der bisherigen Tätig keit des Klägers als Rüster und Chauffeur erst ab diesem Zeitpunkt feststeht. Damit über einstimmend v ertrat auch Dr.
G.___ am 2 5. Juni 2013 ( vorstehend E.
5.9 ) die Ansicht, dass zu diesem Zeitpunkt weiterhin eine vollständige Arbeits unfähig keit
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. 7.7
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur kann vorliegend daher auf die
nach voll zieh baren Beurteilungen durch Dr. Z.___ , die Ärzte der C.___ und Dr. G.___ abgestellt werden, wonach bis 1 1. August 2013 eine Ar beits unfä higkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % und ab dem 1 2. August 2013 eine solche von 50 % bestanden hat. 8.
Dispositiv
- Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die SWICA Kranken versiche rung AG verpflichtet wird, dem Kläger für die Zeit vom
- Februar bis 3
- April 2013 Krankentaggeldleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 9‘615 .-- zu be zahlen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'400 .-- (inklusive Barauslagen und M ehrwertsteuer ) zu bezahlen.
- Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Alexander Banzer - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
- Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2014.00005 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom
23. Juni 2015 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Banzer Stockerstrasse 39, 8002 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.
1.1
X.___ , geboren 1962, zog sich bei einem Unfall am 2 0. April 1988 einen Bruch seines linken Ell enbogens zu. Mit Verfügungen vom 1 3. Dezember 1991 (Urk. 13 /2-4) wurde ihm von April bis August 1989 sowie von De zember 1989 bis Juli 1991 eine ganze und von August 1991 bis Juli 1994 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen ( Urk. 13 /15 S.
1). Nachdem sich der Versi cherte am 3 . Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leis tungs bezug an ge meldet hatte ( Urk. 13 /6) , verneinte die Sozialversiche rungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 29. Juni 2009 (Urk. 13 /18) einen Anspruch
des Versicherten auf Leistungen der Invalidenver sicherung. 1.2
Vom 2 6. Oktober 2009 bis 2 9. Februar 2012 war der Versicherte bei der Y.___ als Kommissionierer und Chauffeur tätig (Urk. 2/1,
Urk. 2/4, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.1) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der SWICA Kranken versi cherung AG, Winterthur (nachfolgend: SWICA ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 9/1 ). Am 1 9. Septem ber 2012 wurde der Versicherte
an se inem rechten Kniegelenk arth roskopisch ( Teilmeniskektomie ) behandelt ( Urk. 7/25). Mittels Schadenmelde for mular
meldete die Y.___
am 5. Oktober 2011 der SWICA , dass der Versicherte ab 2 0. September 2011 wegen Krankheit vollständig arbeitsun fähig sei ( Urk. 7/1/7). In der Folge richtete die SWICA vorerst Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
7/24, Urk. 7/26) und liess den Ver sicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 2 8. Januar 2013; Urk. 7/18). Mit Schreiben vom 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) teilte sie dem Versicherten mit, dass gestützt auf das Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ab 3. Januar 2013 von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % und ab 2 9. November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit in eine r
angepassten Tätigkeit von 100 % auszu gehen sei und stellte dem Versicherten für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % so wie die Einstellung der Taggeldleistungen per 1. März 2013 in Aussicht. Daran hielt sie am 1 4. Februar 2013 ( Urk. 7/21) fest. 1.3
Am 9. Januar 2012 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversi cherung zum Leistungsbezug an ( Urk. 13 /23). Mit Verfügung vom 2 8. Januar 2014 ( Urk. 13/79 ) sprach die IV-Stelle dem Versicherten rückwirkend eine be fristete ganze R ente von September 2012 bis Februar 2013 zu und stellte fest, dass
a b 1. März 2013 kein Rentenanspruch mehr bestehe . Die vom Versi cherten gegen die Verfügung vom 2 8. Januar 2014 erhobene Beschwerde wies das hie si ge Gericht mit Urteil vom 3. Juni 2015 (Prozess Nr. IV.2014.00250) ab. 2.
Mit Eingabe vom 2 0. Februar 2014 ( Urk. 1 ) erhob der Versicherte Klage gegen die
SWICA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis 2 2. September 2013 Krankentaggeldleistungen im Um fang von Fr. 25‘511.80 nachzuzahlen beziehungsweise zu bezah len (S. 2) .
Mit Klageantwort vom 2 6. März 2014 (Urk. 12) beantragte die SWICA die Ab wei sung der Klage , insoweit der Kläger damit die Ausrichtung eines Kran ken taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit ab 1. Mai 2013 be antrage (S. 2), und anerkannte einen Anspruch des Versicherten auf ein Tag geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom 2 8. Januar bis 3 0. April 2013 (S. 8).
Mit Verfügung vom 3. April 2014 ( Urk. 10) wurden bei der IV-Stelle die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers ( Urk. 13/1-83) beigezogen . Mit Replik vom 2 6. Juni 2014 ( Urk.
16) nahm der Kläger dazu Stellung und hielt an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 2 5. August 2014 (Urk. 19 ) hielt die SWICA an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage ,
insoweit damit die Ausrichtung eines Krankentaggeldes für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % für d ie Zeit ab 1. Mai 2013 beantragt wurde , fest . Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 2 8. August 2014 (Urk. 20 ) zuge stellt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Klagen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess ordnung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver sicherungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2). 1 .2
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Verfahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Be weis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 1.3
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.4
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab weichende gesetz li che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkre ti sieren (BGE 128 III 273 E.
2a/ aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
3.1). Nach dieser Grundregel hat der An spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche rungs neh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün dung des Versicherungs vertrags
zu beweisen, also namentlich das Beste hen eines Versicherungs ver trags , den Ein tritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchs berechtigten berechtigen oder di e den Versicherungsvertrag ge gen über dem Anspruchsbe rech tigten unverbind lich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte). 1.5
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen). 1.6
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor gen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massnahmen die Weisung des Versicherers einholen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
128
III
36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November
2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach A rt. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personen versicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungs rechtlichen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun des ge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be reich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumut baren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver besse rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, ent zieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut bare dazu bei trägt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert wer den, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfol gen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrach tet. Die An pass ungs zeit beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufs wechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a). Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenmin derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist ansetzen, um sich an zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes ge richts 4A_79/2012 vom 27. August
2012 E.
5.1; BGE 133 III 527 E.
3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder / Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 2. 2.1
Den sich bei den Akten befindenden Versicherungspolicen vom 8. Dezember 2009 (Urk. Urk. 9/1) und vom 1 0. Oktober 2012 ( Urk. 9/2) ist zu entnehmen, dass die Beklagte und die Y.___ einen kollektiven Kranken zu satzversicherungsvertrag abgeschlossen und darin für das gesamte Personal der Y.___ (mit Ausnahme des Kaders und der in der Admi ni stration Beschäftigten) ein Kran kentaggeld in der Höhe von 80 %
des AHV-bei tragspflichtigen Verdienstes bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 250 ‘000.-- für eine Leistungs dauer von 730 Tagen pro Fall , bei einer Wartefrist von 14 Ta gen pro Kalenderjahr ,
vereinbart haben. Im Vertrag wurde auf die „Allge meinen Ver tragsbedingungen für die kollektive Taggeld versicherung", Ausgabe 2006 (Urk. 9/3 ; nachfolgend: AVB) verwiesen , welche durch Über na hme Vertragsbe standteil wurden. 2 .2
In Ziff. 4.1 der Versicherungspolice vom 1 0. Oktober 2012 (Urk. 9/2 S. 4 ) wird die Nachleistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit folgender massen umschrieben : „ In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen Versicherungs bedin gungen (AVB) bezahlt SWICA das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlangung der Ar beits fä higkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungs dauer . Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet. Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde “. 2.3
In Art . 3 der AVB (Urk. 9/3 ) wird das versicherte Ereignis „Krank heit“ wie folgt umschrieben : „ Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu chung oder Be handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat “.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art . 16 der AVB (Urk. 9/3 ) defi niert:
„ Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Ar beitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt “.
Der Taggeldanspruch wird in Art. 12- 13 der AVB (Urk. 8/2) umschrie ben : „ Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. ( Art . 12) Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. ( Art . 13)“ 2.4
In Art. 32-37 der AVB (Urk. 9/3) wird die Taggeldberechnung geregelt: „ Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsäch lichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…) ( Art. 32) Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt. ( Art. 34) Die gemäss Art. 32 bis 36 ermittelten Taggelder werden für jeden Kalendertag ausgerichtet. ( Art. 37)“ 2.5
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die un richtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Ver tra ges zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mut massli che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz z u ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Par tei en so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zugehen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich da bei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses verdrän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 2.6
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E.
3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
2.7
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E.
2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus le gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 3. 3.1
D er Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er infolge von Leiden im Be reich seines rechten Kniegelenks und seines linken Ellenbogengelenks vom 1. Feb r u ar bis 1 1. August vollständig und ab 1 2. August 2013 im Umfang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb bis 1 1. August 2013 ein Anspruch auf ein volles Taggeld und ab 1 2. August 2013 ein solcher auf ein halbes Taggeld bestehe ( Urk. 1 S. 8 ). Sollte wider Erwarten ab Ende November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen sein, sei ihm für einen Berufswechsel bis Ende Juli 2013 Zeit einzuräumen ( Urk. 16 S. 6). 3.2
Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass
der Kläger gemäss der medizinischen Ak tenlage in einer angepassten Tätigkeit ab 2 9. November 2012 vollumfänglich arbeitsfähig und in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab 3. Januar 2013 im Um fang von 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Da sie den Kläger indes erst am 2 8. Januar 2013 zum Berufswechsel aufgefordert habe, habe die vertragliche dreimonatige Frist zum Berufswechsel zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei am 3 0. April 2013 abgelaufen. Während dieses Zeitraums sei ein An spruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausge wiesen ( Urk. 6 S. 8). In diesem Sinne sei die Klage teilweise abzuweisen ( Urk. 6 S. 8 ). 3.3
Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 5 0 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 hat die Beklagte die Klage des Klä gers vom 2 0. Februar 2014 teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Ver fahren daher zufolge Anerkennung der Klage als erledigt abzuschreiben. 4. 4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der Kläger während der Zeit vom 1. Februar bis 2 2. September 2013 einen Erwerbsausfall erlitt, welchen ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes berechtigte. 4.2
Bei den vorstehend erwähnten Klauseln der AVB handelt es sich weder um un klare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vorstehend E. 2.7 vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). 4.3
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Die Klauseln sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens daher so auszule gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen von der Y.___
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei gilt es zu berücksichti gen, was sachge recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
mit Hinweisen). 4.4
In Art . 3 der AVB ist der Begriff der Krank heit als eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung er fordert oder eine Arbeits un fähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krankheit in Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des So zialversiche rungsrechts (ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Ar beits unfähigkeit von Ziff. 16 der AVB, welche - abgesehen von der darin ausdrück lich erwähnten Frist von 3 Mo na ten für eine Berücksichti gung einer zumut ba ren Tätigkeit in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbe reich - grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits unfähigkeit übereinstimmt. 5 . 5 .1
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini sche Aktenlage zu prü fen. 5 .2
Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, stellte in seinem
Bericht vom 2 3. Januar 2012 ( Urk. 7/28 /6-7 ) die folgende n Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ( S. 1 ): - mediale Meniskusläsion und Knorpeldefekt femoral medial rechts bei - Status nach arthroskopischer Meniskusnaht mediales Hinterhorn , Ar thro tomie mit Mikrofrakturierung medialer Femurkondylus und auto loge Matrix induzierte Chondrogenese ( AMIC ) am 2 3. September 2011 - posttraumatische Ell en bogenarthrose links bei - Status nach Ell en bogenluxationsfraktur links und Schrauben osteo syn these 2 7. April 1988 - Status nach Schraubenentfernung und Entfernung periartikulärer Ver kalkungen August 1988 - Status nach Radiusköpfchenresektion, Entfernung periartikulärer Ver kalkung Juni 1990
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er einen Diabe tes mellitus II, eine Adipositas sowie eine Dyslipidämie auf. Bis anhin sei davon ausgegangen worden , dass der Kläger wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlange n werde (S. 2 ). 5.3
Dr. med. A.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Spital B.___ , diagnostizierte in seinem Be richt vom 8. Februar 2012 ( Urk. 7/8) einen Verdacht auf eine Delamination der AMIC-Membran sowie ein ungenügendes Knorpelregenerat am medialen Femur kondylus bei Status nach arthroskopischer Meniskusn ah t, Arthrotomie , Micro fracturing und MIC bei ausged ehnter medialer Knorpelläsion a m 2 3. Se ptember 2011 und erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung des rechten Kniegelenks des Klägers vom 2 3. Januar 2012 eine instabile Knorpelmembran im Bereich des Micro fracturing und ein Knochenmarksödem ohne sichtbares Knorpelregenerat ergeben habe. Es sei eine Re-Operation und die Einsetzung ei ner unikondylären Knieprothese am rechten Knie angezeigt. 5.4
Die Ärzte der C.___ erwähnten in ihrem Bericht vom 3. Mai 2012 ( Urk. 7/12), dass das Extensionsdefizit sowie die Schmerzen im Bereich des rechten Knies des Klägers sehr wahrscheinlich durch die gelöste AMIC-Plastik membran , welche am 2 3. September 2011 eingesetzt worden sei , verursacht würden. Diesbezüglich bestünden vier verschieden e chirurgische Therapieoptio nen : eine Kniearthroskopie mit Débridement , eine Hemicap , eine unikomparti mentelle Knieprothese und eine valgisierende Osteotomie mit erneuter AMIC-Plastik (S. 2). 5.5
Mit Bericht vom 2 1. September 2012 ( Urk. 7/12) führ ten die Ärzte der C.___
aus , dass beim Kläger am 1 9. September 2012 eine Kniearth roskopie rechts mit medialer Teilmeniskektomie und Débridement der AMIC-Membran durchgeführt worden sei (S. 1). 5.6
Die Ärzte des D.___ , Dr. med. E.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. F.___ , Fach arzt für Allgemeine Innere Medizin, erwähnten in ihrem Gutachten am 28. Janu ar 2013 ( Urk. 7/18), dass der Kläger am 2 9. November 2012 untersucht worden sei (S. 1), und stellten die folgenden Diagnosen (S. 8):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - mediale Gonarthrose rechts mit/bei - Status nach Arthrotomie und Mikrofrakturierung nach Steadmann medi aler Femurkondylus mit AMIC-Membran am 2 3. September 2011 - Status nach Arthroskopie mit medialer Teilmeniskuskektomie ( Hinter horn ), Débridement AMIC-Membran medialer Kondylus am 1 9. Septem ber 2012
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - Adipositas Grad I - Status nach Ell en bogenfraktur links und Arthrose linker Ell en bogen
Aus dem Operationsbericht der C.___ gehe hervor, dass das rechte Kniegelenk während der Operation vom 1 9. September 2012 vollständig habe gebogen und gestreckt werden können. Der Kläger mache eine Bewegungsein schränkung und Schmerzen im rechten Kniegelenk geltend. In der hiesigen Un tersuchung habe eine federnde Einschränkung in der Streckung am rechten Kniegelenk festgestellt werden können. Zurzeit führe der Kläger eine Physio the rapie - insbesondere in einer Kältekammer - durch, wobei er eine deutliche Besse rung der Beschwerden verspüre (S. 8). Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur n ach Abschluss d er Therapie in der Kältekammer und mithin ab 3. Januar 2013 im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sein werde. Es könne mit einer namhaften Besserung der Gesundheitsschädigung gerechnet werden. Nach Einsetzung einer AMIC-Membran sei zunächst nach einem Jahr, dann nach zwei Jahren nach der Operation mit einer deutlichen Besserung der Beschwer den zu rechnen. Zurzeit bestehe keine Notwendigkeit einer erneuten Operation (S. 9).
Anlässlich der Untersuchung vom 2 9. November 2012 sei das rechte Knie des Klägers, abgesehen davon, dass eine vollständige Streckung nicht möglich ge wesen sei, relativ reizlos gewesen. Insbesondere hätten keine Überwärmung und keine Schwellung bestanden und es seien vom Kläger lediglich subjektive Schmerzen ange geben worden (S.
8). Die Ausübung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände sei dem Klä ger vollumfänglich ohne Einschränkung der Leistungsfähigkeit zuzumuten. Im Übrigen habe die bestehende Einschränkung der Beweglichkeit am linken Ell en bogen den Kläger in seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nicht wesentlich behindert (S. 9). 5.7
Die Ärzte der C.___
erwähnten in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 ( Urk. 7/45) eine leichte Besserung der Beweglichkeit . Daneben bestünden jedoch persistierende Schmerzen im Bereich des Innenknies, vor al lem
bei Belastung in Kniestreckung. Entsprechend sei der Kläger beim Stehen, Gehe n und Hinuntersteigen von Treppen schmerzbedingt beeinträchtigt . Als La gerist bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
(S.
1). Da sich keine ein deu tige n Ursache n für die in Kniestreckung angegebenen Knieschmerzen rechts eruieren liessen , sei eine MRI-Untersu chung angezeigt (S. 2). 5.8
Dr. Z.___ (vorstehend E.
5.2)
nahm in seiner Stellungnahme vom 3. März 2013 ( Urk. 7/ 22 ) zum Gutachten der Ärzte des D.___ vom 2 8. Januar 2013 Stellung und erwähnte, dass dieses teilweise etwas ungenau und fehlerhaft sei. Der Klä ge r verspüre bei einer Belastung und bei Streckbewegung des rechten Knies Schmer zen und könne dieses nicht vollständig strecken. Aus diesem Grund sei er beim Gehen behin dert (S.
1). Die Ell en bo genarthrose könne nicht als Diagnose ohne Aus wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt werden. Dr. Z.___ führte schliess lich aus, er teile die Einschät zung der Kollegen einer 100%igen Arbeits unfähigkeit. Es sei nicht nachvoll ziehbar, weshalb der Gutachter zum Schluss komme, der Kläger sei zu 50 % arbeitsfähig. Es stimme nicht, dass die damals durchgeführte Be hand lung in der Kältekammer genutzt habe. Bisher sei keine Besserung einge treten, sondern es habe sich im Gegenteil die AMIC-Membran abgehoben. Das weitere Vorgehen und die Prognose seien völlig unklar (S. 2). Weiter sei das vom Gut achter beschriebene Belastungsprofil nicht korrekt. Es sei nicht korrekt und nicht nachvollziehbar, weshalb eine schwere Ell en bogen ar throse die Arbeit mit den oberen Extremitäten nicht einschränke (S. 3). 5.9
Dr. med. G.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumato lo gie des Bewegungsapparates, Regionaler Ärztlicher Dienst der Invalidenversi cherung (RAD), gab mit Stellungnahme vom 2 5. Juni 2013 ( Urk. 13 /59/5-6) an, dass hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätig keit (Rüster und Chauffeur) auf die Angaben der Ärzte der C.___ ab zustellen sei , wonach ab dem 2 3. September 2011 bis auf weiteres eine Ar beits unfähigkeit von 100 %
bestehe. Die gutachterliche Annahme einer Ar beits fähig keit von 50 %
sei hinge gen nicht nachvollziehbar, da sie auf der An nahme basier t habe, dass mit einer namhaften Besserung des Gesundheitszu standes nach Einsetzen der AMIC-Mem bran gerechnet werden könne. Diese Hy pothese habe sich jedoch offen sicht lich nicht bewahrheitet. Zudem habe die bisherige Arbeit ganz überwiegend im Stehen und Gehen verrichtet werden müssen, was eine nicht unerhebliche B e lastung für ein arthrotisch verändertes Kniegelenk da r stelle. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer ange passten Tätigkeit seh e dies anders aus. Hier sei mangels anderweitiger Angaben der behandelnden Ärzte
die im Gutachten genannte Arbeitsfähig keit von 100 %
ab dem 29. November 2012 insoweit plausibel, als dass von einer körperlich leichten, überwiegend (80 %) sitzenden Arbeit ohne Knien und Kauern, ohne Gehen auf unebenem Ge lände, ohne Besteigen von Leitern und Treppen ausge gangen werde (S. 2). 5.10
Mit Stellungnahme vom 3 1. Juli 2013 ( Urk. 13/80/69-71) nahm der Gutachter
Dr. E.___
(vorstehend E.
5.6) zum Schreiben von Dr. Z.___ vom 3. März 2013 Stellung und erwähnte, dass dieser zu Unrecht davon ausgegangen sei, der Kläger sei bisher als Lagerist und nicht als Rüster und Chauffeur tätig gewesen. Sodann sei auf Grund der Be richte der behandelnden Ärzte der C.___ davon auszugehen, dass es nach der Operation vom 1 9. Septem ber 2012 im Bereich des rechten Knies des Klägers zu einer Besserung gekommen sei, weshalb er daran festhalte, dass dem Kläger die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang ei nes Arbeitspensums von 50 % zuzumuten gewesen sei (S.
2). Da der Kläger bis zum Auftreten der Beschwerden am rechten Knie gelenk die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang eines voll zeitlichen Arbeitspensums habe ausüben können, sei sodann davon auszugehen, dass er dabei durch die beste hende Arthrose im linken Ellenbogengelenk nicht beein trächtigt gewesen sei (S. 3). 5.11
Dr. Z.___
äusserte sich mit Schreiben vom 9. September
2013 ( Urk. 13 / 80/72-73 ) zur Stellungnahme von Dr. E.___ vom
3. März 2013 und führt e darin aus , das Hauptproblem bestehe nicht nur in der vermin derten Stre ckung und den damit verbundenen Schmerzen, sondern in chroni schen belas tungsabhängigen Schmerzen. Diese würden bereits nach wenigen Schritten auftreten. Der Kläger habe diese Angaben konstant in allen Konsultationen ge macht. Wenn eine in Narkose zu erzielende volle Beweglich keit eines Gelenkes Hinweis für eine gute Prognose sei, heisse dies nicht, dass der Kläger zum Zeit punkt der Untersuchung deshalb „arbeitsfähiger“ gewesen sei (S. 1). Eine belas tungsabhängige Knieproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit als Rüster und Chauffeur ebenso ein wie als Lageris t ( S. 2).
In Bezug auf die Ell en bogenarthrose führte Dr. Z.___ aus, der Kläger habe diese zwar nicht als leistungseinschränkend erwähnt, dies bedeute aber im Um kehrschluss nicht, dass sich eine so schwere Ell en bogenarthrose nicht be hin dernd auswirke (S.
1).
In den letzten Monaten sei es zu einer langsamen Besserung ge kommen. Deshalb habe er den Kläger im August 2013 wieder zu 50 % arbeits fähig geschrieben. Die Besserung sei aber erst sieben bis acht Mo nate später ein getroffen als von Dr. E.___ ange nommen (S. 2). 5.12
Mit Bericht vom 8. Oktober 2013 ( Urk. 13/72) führten die Ärzte der C.___
aus, dass eine am 2 7. Juni 2013 durchgeführte therapeu tisch/ diagnostische Kniegelenks infiltration keine wesentliche Verbesserung der Be schwer den gebracht habe. Der Kläger leide nach wie vor unter Schmerzen, vor all em beim Stehen und Gehen (S. 1), weshalb i h n sein Hausarzt aktuell zu 50 % arbeits unfähig geschrieben habe . Diese Einschätzung teilten sie , insbeson dere in Bezug auf die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Chauffeur und Lagerist mit kniegelenksbelastenden Tätigkeiten. In einer angepassten Tätigkeit könnte der Kläger allenfalls wieder eine Arbeitsfähigkeit im Umfang eines Ar beits pensums von 100 % ausüben. Die Ausübung kniegelenksbelastende r Tätig keit en sei dem Kläger indes nicht zuzumuten (S. 2). 5.13
Am
1 1. November 2013 ( Urk. 7/45) nahm Dr. E.___
erneut Stellung zum Schreiben von Dr. Z.___ vom 9. September 2013 und führte dabei aus, dass
das rechte Kniegelenk in der klinischen Untersuchung weitge hend reizlos ge wesen sei , dass ein Streckdefizit von 15° bestanden habe , und dass das Gelenk weder überwärmt noch geschwollen gewesen sei . Es habe so dann keine Vermin de rung der Ober schenkelmuskulatur festgestellt werden kön nen (S. 1). In seinem Gutachten habe er dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit im Umfang von 50 % ab 3. Januar 2013 attestiert , da die Behand lung in der Kältekammer zu diesem Zeitpunkt hätte abgeschlossen werden sol len . Des Wei te ren habe er eine erneute Untersuchung nach zirka sechs Monaten empfohlen (S. 2). 6. 6.1
P rivatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/ bb ). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses Partei gutach tens zu zweifeln (BGE 125 V 351 E.
3 b/ dd ). Beweiswert kann ins beson dere auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü cken loser Be fund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur teilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun des ge richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6). 6 .2
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sam menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob
die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E.
3a, 122
V 157 E. 1c). 6 .3
Zu beachten gilt es vorliegend, dass das hiesige Gericht mit dem die Invaliden versicherung betreffenden Urteil vom 3. Juni 2015 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2014.00250) zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in E. 4.6 das Folgende erwog: „ (…)
Die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen der Einschränkungen und dem zufolge schlussendlich die Bemessung des Invaliditätsgrades ( … ) kann daher vorliegend einzig gestützt auf di e im Gutachten plausibel begrün dete 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit seit dem 2 9. November 2012 er folgen, da der Beschwerdeführer dadurch in der Lage ist, ein höheres Ein kom men zu generieren als durch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit. Dies ist ihm im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu mut bar. Eine abschliessende Beurteilung, ab wann nun genau die 50%ige Arbeits fähig keit in der bisherigen Tätigkeit ausgewiesen ist, ist somit ent behrlich. (…)“ 7. 7.1
Den medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger an einer Menis kusläsion und an einem Knorpeldefekt a m rechten Knie litt (vorstehend E. 5.2), weshalb er am 2 3. September im Bereich seines rechten Kniegelenk s mittels arthroskopischer Meniskusnaht, Ar thro tomie mit Mikrofrak turierung
und AMIC behandelt wurde. In der Folge persistierten die Schmerzen und es wurde ein Ver dacht auf eine Delamination der AMIC-Membran geäussert sowie ein unge nügendes Knorpelreg enerat festgestellt (vorstehend E. 5.3), wo rauf der Kläger am 1 9. September 2012 erneut am linken Knie gelenk operiert ( Teilmeniskek tomie und Débridement der AMIC-Membran) wurde (vorstehend E. 5.3). 7.2
Die Ärzte des D.___
berichteten in ihrem Gutachten vom 2 8. Januar 2013 ( vor ste h end E.
5.6 ) , dass das rechte Knie des Klägers abgesehen von einer Ein schrän kung bei der Streckung relativ reizlos gewesen sei und insbesondere weder eine Überwärmung noch eine Schwellung aufgewiesen habe, weshalb es sich bei den vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies nicht um objektivierbare , sondern um lediglich subjektive Schmerzen ge handelt habe. Dem Kläger sei aus diesem Grunde die Ausübung behinderungs angepasster , über wiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände im vollzeit li chen Umfang und ohne Leistungseinbusse zuzumuten. Die Ärzte des D.___
gingen sodann davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nach Abschluss einer Therapie in der Kältekammer ab 3. Januar 2013 im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zu zumuten sein werde . Damit übereinstimmend gingen auch die Ärzte der C.___
in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 (vorstehend E.
5.7 ) davon aus, dass sich keine eindeutige n Ursache n für die vom Kläger in Knie streckung
an ge gebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies eruieren liessen. Während
sie in ihrem Bericht vom 6. Februar 2013 dem Kläger noch eine Arbeitsun fähig keit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % attestierten, schlossen sie sich in ihrem
Bericht vom 8. Oktober
2013 (vorstehend E.
5.12 ) der Arbeitsfähigkeitsbeur teilung
durch
Dr. Z.___ (vorstehend E. 5.11) an, welcher dem Kläger ab 1 2. August 2013 eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % atte stierte ( Urk. 7/1/6).
Demgegenüber vertrat Dr. G.___ am 25. Juni 2013 ( vorstehend E. 5.9 ) die An sicht , dass gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte der C.___
davon auszugehen sei, dass ab dem 2 3. September 2011 bis auf w eite res eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ sei so dann davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten, über wie gend sitzenden Tätigkeit ohne Knien , Kauern , Gehen auf u n ebenem Gelände oder Besteigen von Leitern und Treppen ab 2 9. November 2012 eine Arbeits fähig keit von 100 % bestanden habe. 7.3
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte des D.___
vom 2 8. Januar 2013 (vorste hend E.
5.6 ) gilt es zu beachten, dass dieses die nach der Rechtspre chung für eine beweiskräf tige medizi nische Ent schei dungs grundlage vor aus ge setzten for mellen und ma teriellen Kriterien erfüllt . Denn einerseits verfügen die Gutachter des D.___
als Fachärzte für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe gungsapparates beziehungsweise für Allgemeine Innere Medizin über für die Be urteilung der geklagten Beschwerden des Klägers ange zeigte fachme di zinische Spezialisierung en . Anderer seits haben sich die Experte n
einge hend mit den me dizini schen Vorakten und insbesondere den Beurtei lungen
und Stellungnahmen der behandelnden Ärzte sowie mit den Ergeb nissen der von ihnen durchgeführ ten spe zialärztlichen Un ter suchun gen aus einander gesetzt und be gründete n
ihre Schlussfolgerungen in nachvollziehbare Weise. 7.4
Die Beurteilung durch die Ärzte des D.___ vermag auch insofern zu überzeugen, als sie auf Grund des Umstandes, dass das rechte Knie des Klägers, welches zwar nicht vollständig habe gestreckt werden können, relativ reizlos gewesen sei und insbesondere keine Überwärmung und Schwellung aufgewiesen hätte, davon aus gingen, dass die vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich des rechten Knie s nicht zu objektivieren seien, und dass dem Kläger infolgedessen die Aus übung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Be steigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände uneingeschränkt zuzumuten sei. 7.5
Nicht zu überzeugen vermag die Beurteilung durch die Ärzte des D.___
jedoch insofern, als sie die Ansicht vertraten, dass dem Kläger nach Abschluss der zum Untersuchungszeitpunkt noch nicht abgeschlossenen Therapie in der Kälte kamme r ab 3. Januar 2013 die bisherige Tätigkeit im Umfang eines Arbeits pen sums von 50 % zu zumuten sein werde. I nsoweit handelt es sich bei der Arbeits fähigkeitsbeurtei lung durch die Ärzte des D.___ nicht um eine echtzeitliche , sondern um eine prospektive Beurteilung, welche in der Annahme einer Ver besserung des Ge sundheitszustandes durch die zum Zeitpunkt der Begutachtung noch nicht ab geschlossene Therapie in der Kältekammer gründete. Demgegen über handelt es sich bei den Beurteilung en durch Dr. Z.___ und durch die Ärzte der C.___
um echtzeitliche und nachvollziehbare Beurtei lung en der Ar beitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers , welchen im Vergleich zu derjenigen durch die Ärzte des D.___ eine höhere Beweiskraft zu kommt, und die vorliegend zu überzeugen vermögen . 7.6
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilung en der Arbeitsfähigkeit in der bis herigen Tätigkeit des Klägers durch Dr. Z.___
und die
Ärzte der C.___
vom 6. Februar 2013 hat daher als erstellt zu gelten, dass eine Besserung der Beschwerden im Bereich des rechten Kniegelenks des Klägers nicht
bereits am 3. Januar 2013 ,
sondern erst am 1 2. August 2013 eingetreten ist, wes halb eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in der bisherigen Tätig keit des Klägers als Rüster und Chauffeur erst ab diesem Zeitpunkt feststeht. Damit über einstimmend v ertrat auch Dr.
G.___ am 2 5. Juni 2013 ( vorstehend E.
5.9 ) die Ansicht, dass zu diesem Zeitpunkt weiterhin eine vollständige Arbeits unfähig keit
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. 7.7
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner bisheri gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur kann vorliegend daher auf die
nach voll zieh baren Beurteilungen durch Dr. Z.___ , die Ärzte der C.___ und Dr. G.___ abgestellt werden, wonach bis 1 1. August 2013 eine Ar beits unfä higkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % und ab dem 1 2. August 2013 eine solche von 50 % bestanden hat. 8. 8.1
Nach Gesagtem steht daher fest, dass in der bisherigen Tätigkeit des Klägers vom
2 0. September 2011 bis 1 1. August 2013 eine vollständig e
Arbeitsunfähig keit und ab 1 2. August 2013 eine solche im Umfang von 50 %
bestanden hat, und dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasste n , körperlich leichte n, überwiegend sitzend e n Tätigkeit, ohne Knien, ohne Kauern, ohne Ge hen auf un e benem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und Trep pen , ab 2 9. November 2012 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ohne Leis tungseinbusse zuzumuten war. 8.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2 8. Januar 2013 ( Urk. 7/19) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass ab dem Zeitpunkt der Unter suchung durch die Ärzte des D.___ am 2 9. November 2012 eine vollständige Ar beitsfähigkeit in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte , und dass sie ihm für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichten und die Taggeldleistungen per 1. März 2013 einstellen werde . 8.3
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene An pass ungs zeit . G emäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.6 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten ( mithin vom 2 8. Januar bis 3 0. April 2013 ) als an gemessen, wovon in der Klageantwort vom 2 6. März 2014 ( Urk.
6) auch die Be klagte ausging. Während dieser Zeit bestand daher weiterhin ein Anspruch au f ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . 8.4
Vorliegend ist unbestritten ( Urk. 1 S. 9 , Urk. 7/19 ), dass die Beklagte dem Kläger ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
vom 2 0. September 2011 (vgl. Urk.
7/1/7) bis 3 1. Januar 2012 , abzüglich der vertraglichen Wartefrist von 14 Tagen ( Urk. 9/2), und anschliessend vom 1. bis 2 8. Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsu nfähigkeit von 50 % ausrichtete. Die vertraglich vereinbarte Leis tungsdauer des Taggelds von 730 Tagen (Urk. 9/1-2), woran die Wartefrist von 14 Tagen angerechnet wird ( Art. 21 AVB; Urk. 9/3) , begann daher am 2 0. Septem ber 2011 zu laufen und endete am 1 8. September 2013. 8.5
Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der Y.___ (Urk. 7/1/7, Urk. 13/30/1-8 Ziff. 2.10) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit einen AHV-beitragspflichtigen Monats lohn von Fr. 4‘500.--. Es ist daher von einem versicherten Jahresver dienst bei Krankheitsbeginn am 2 0. September 2011
von Fr. 58‘500 .-- (Fr. 4‘500.-- x 13 Monate) auszugehen. Unter Be rück sichti gung eines versicherten Tag geldes von 80 % des versi cherten Verdienstes resul tiert für den Zeitraum vom 29. April bis 30. September 2012 ein Taggeld für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % von (gerundet) Fr. 128.20 (Fr. 58‘500 .-- x 0.8 ÷ 365 Tage) be ziehungsweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %
ein sol ches von (gerundet) Fr. 64.1 0. 8. 6
Für die Zeit vom 1. Februar bis 3 0. April 2013 (89 Tage) resultiert bei eine r Ar beits unfähigkeit von 100 % e in Tag geld anspruch von (gerundet) Fr. 11‘409.80 ( Fr. 128.20 x 89 Tage ). Abzüglich des Taggeldes von
Fr. 1‘794.80 (Fr. 64.10 x 28 Tage), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. bis 2 8. Februar 2013 bei eine r Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichtete, resultiert ein restlicher Tag geldanspruch des Kläger von Fr. 9‘615.-- ( Fr. 11‘409.80 - Fr. 1‘794.80).
Im diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen. 9. 9.1
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes gerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 9.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Par tei entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial ver sicherungsgericht ( GSVGer )
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV
SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich fest zu setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 9.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien sowie dem Obsiegen im Um fang von rund der Hälfte rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte Pro zess entschädigung von Fr. 1‘400 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu zu sprechen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht demgegenüber keine Partei entschädigung zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun des ge richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ein
Kran kentaggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom
28. Januar bis 3 0. April 2013 anerkannt hat. Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben . und erkennt: 1.
Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die SWICA Kranken versiche rung AG
verpflichtet wird, dem Kläger für die Zeit vom 1. Februar bis 3 0. April 2013 Krankentaggeldleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 9‘615 .--
zu be zahlen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'400 .-- (inklusive Barauslagen und M ehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Alexander Banzer - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz