KK.2013.00028

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00028 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Fonti Urteil vom

9. Februar 2015 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill Diem Lindtlaw Anwaltskanzlei Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich gegen CSS Versicherung AG Hauptsitz, Abteilung Recht & Compliance Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1974, war temporär als Metallbauschlosser bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 2/3 ) und aufgrund dieser Anstellung bei der CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS ) für die Folgen von krankheitsbeding tem Erwerbsausfall im Rahmen einer Kollektivtaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) taggeldversichert (Urk. 2/2). Am 18. August 2010 konsultierte der Versicherte wegen massiver Angst at ta cken , körperlich vegetativer Beschwerden und Schlafstörungen seinen Hausarzt Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Medizin (Urk. 2/13). Dr. Z.___ attestierte ihm aufgrund psychischer Beschwerden ab dem 17. August 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/4, 2/9). Die CSS liess den Versicherten durch Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psycho therapie, begutachten (Gutachten vom 20. Dezember 2010, Urk. 2/5). Gestützt auf das Gutachten von Dr. A.___ erachtete die CSS eine Arbeitsunfähigkeit vom 1 7. August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Ab 1. Oktober 2010 sei dem Versicherten jedoch wieder jegliche Arbeitstätigkeit zu 100 % zumut bar , weshalb sie

einen Leistungsanspruch verneinte (Schreiben vom 6. Januar 2011, Urk. 2/6). An diesem Entscheid hielt die CSS auch in der Folge fest (Schreiben vom 27. Januar 2011, 5. September 2011, 13. März 2012, Urk. 2/27). 2.

Am 18. Juli 2013 erhob der Versicherte Klage gegen die CSS und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 73‘829.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 16. Februar 2012 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 13. September 2013 beantragte die CSS die Abweisung der Klage (Urk. 8).

Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl der Kläger (Replik vom 3. Januar 2014, Urk. 16) als auch die Beklagte (Duplik vom 27. Januar 2014, Urk. 20) an ihren Rechtsbegehren fest. 3.

Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Leistungsanspruch des Klägers (Urk. 2/16). Die dagegen beim hiesigen Gericht erhobene Beschwerde (Urk. 2/17) wurde mit Ur teil vom 5. Februar 2014 gutgeheissen und es wurde erkannt, dass der Kläger ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat (Urk. 23).

Mit Eingabe vom 17. Februar 201 4 (Urk. 22) legte der Kläger dieses Urteil (Urk. 23) ins Recht, was der Beklagten am 19. Februar 2014 zur Kenntnis ge bracht wurde (Urk. 24). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Strei tig keiten zuständig ist ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben. 1.2

Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwir kung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. 1.3

Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi che rungsanspruchs ( Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Versicherungsneh mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.3). 1.4

Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsvertra ges zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen ent hält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält ausser in Art. 87 VVG keine spezifi schen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend, im vorliegenden Fall also die Bestimmungen der Kollektiv-Krankenversicherung.

Die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung untersteht gemäss den Allge meinen Versicherungsbedingungen (AVB; vgl. Urk. 2/2) dem VVG (Art. 2.2 AVB ). 1. 5

In Art. 2.5 AVB wird als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geis tigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat, definiert. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beein trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben bereich zumut bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätig keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 13.3 AVB ). Diese Definitionen entsprechen jenen in Art. 3 und Art. 6 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG).

Sodann ist den AVB zu entnehmen, dass Leistungsvoraussetzung eine ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % ist (Art. 15.6 AVB ). Aus der Police geht hervor, dass das Krankentaggeld für Temporärpersonal 80 % des AHV-Lohnes (vgl. auch A rt. 15.2 AVB ) beträgt. Die Wartefrist von 60 Tagen wird an die Leistungsdauer von 730 Tage an gerechnet (Police S. 3, Urk. 2/2). 2.

2.1

Der Kläger stellte sich zur Begründung seiner Taggeldforderung im Wesent lichen auf den Standpunkt, aufgrund der medizinischen Aktenlage sei ab dem 18. August 2010 eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 50 % und 100 % ausgewie sen, weshalb die Beklagte leis tungspflichtig sei (Urk. 1 S. 3

f

f. Ziff. 6 ff.). Der Taggeldanspruch würde sich für die Zeit vom 19. Oktober 2010 bis 19. Oktober 2012 auf Fr. 73‘829.05 belaufen. Auf diesen Betrag sei ab dem 16. Februar 2012 zudem ein Verzugszins von 5 % geschuldet (S. 12 f. Ziff. 23 ff.).

Daran hielt er in seiner Replik vom 3. Januar 2014 (Urk. 16) fest. Weiter nahm er zu den Vor bring en der Beklagten hinsichtlich Schadenminderungspflicht (S. 9 ff. Ziff. 20 ff.), Versicherteneigenschaft (S. 13 ff. Ziff. 31 ff.) und Erwerbs ausfall (S. 15 ff. Ziff. 36 ff.) Stellung. 2 .2

Dagegen vertrat die Beklagte die Ansicht (Urk. 8), gestützt auf die psychiat ri schen Gutachten von Dr. A.___ und Dr. med. B.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, sei ab Oktober 2010 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen (S. 3 f. Ziff. 4.1 ff.). Weiter sei zu beach ten, dass der Kläger im Rahmen einer temporären Anstellung versichert gewesen sei. Der Einsatzvertrag sei vom 4. August bis 17. Oktober 2010 befristet gewesen, habe aber bereits mit dem Auftragsende beim Einsatzbetrieb am 18. August 2010 geendet. Damit seien nur die Leiden versichert gewesen, wel che er bis zum 18. August 2010 erlitten habe. Da die im weiteren Verlauf gestellten Diagnosen von der Erstdiagnose von Dr. Z.___ (angstbetonte depres sive Episode) und jener von Dr. A.___ (Zustand nach Anpassungsstörung im Sinne von Angst und depressiver Reaktion gemischt, ICD-10 F43.22) abweichen würden, liege keine einheitliche Diagnosestellung vor. Daher handle es sich teilweise um Leiden, die erst nach dem Ausscheiden aus dem Versichertenkreis und nach Beendigung des Versicherungsschutzes aufgetreten seien (S. 6 Ziff. 5.1 f.). Sodann beschränke sich der Leistungsumfang der Taggeldversiche rung auf den nachgewiesenen Erwerbsausfall, der durch eine versicherte Arbeits unfähigkeit entstanden sei. Im Zeitpunkt der Erkrankung habe der Kläger in einem temporären Arbeitsverhältnis gestanden, welches längstens bis zum 17. Oktober 2010 gedauert hätte. Der Kläger habe aber weder dargetan noch bewiesen, dass er ab dem 19. Oktober 2010 (Ablauf der Wartefrist) wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (S. 6 f. Ziff. 5.3). Sodann habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht verletzt (S. 7 Ziff. 5.4). 2.3

Streitig und zu prüfen sind somit die Versicherteneigenschaft des Klägers, die Arb eitsunfähigkeit ab Oktober 2010, die Frage des Erwerbsausfalls sowie jene der Schadenminderungspflicht . 3.

3.1

In einem ersten Schritt ist die Versicherteneigenschaft des Klägers zu prüfen.

Der Kläger war bei der Y.___ GmbH unbestritten als Temporär mit ar bei ter angestellt. Im Rahmen eines Einsatzvertrages wurde vom 4. August bis spätestens am 17. Oktober 2010 ein Einsatz als Metallbauschlosser bei der C.___ AG vereinbart (Urk. 2/3). Es ist der Beklagten zwar zuzu stimmen (vgl. Urk. 8 S. 6 Ziff. 5.2) , dass der Einsatzvertrag vom Kläger nicht unterschrieben wurde. Jedoch belegen die Lohnabrechnungen vom August und September 2010, dass der Vertrag konkludent zustande kam, wurde dem Kläger doch für die Kalenderwochen 31 bis 33 ( 2. bis 2 2. August 2010) Lohn ausge richtet (vgl. Beilagen zu Urk. 2/3). 3.2

Die Beklagte behauptete, der Arbeitse insatz des Klägers sei am 18. August 2010 mit dem Auftragsende beendet worden. Dabei übersieht sie, dass das Auftrags ende nicht gleichzusetzen ist mit dem krankheitsbedingten Fernbleiben von der Tätigkeit beim Einsatzbetrieb. Zudem ist der Kläger nicht aufgrund des Einsatz vertrages , sondern des Rahmenarbeitsvertrages bei der Beklagten versichert.

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Versicherteneigenschaft des Klägers gegeben ist. 4. 4.1

Den medizinischen Akten ist Folgendes zum Gesundheitszustand des Klägers zu entnehmen:

4 . 2

Mit Bericht vom 26. Oktober 2010 (Urk. 2/4) hielt Dr. med. Z.___ , Fach arzt für Allgemeine Medizin , fest, der Kläger sei seit dem 18. August 2010 we gen seit etwa Mitte August auftretenden Anfällen von Angst, Weinkrämpfen, Verzweiflung, Herzklopfen und Schweissausbrüchen bei ihm in Behandlung (Ziff. 5). Als Diagnose nannte er eine angstbetonte depressive Episode (Ziff. 1) und attestierte dem Kläger ab dem 17. August 2010 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 8). 4.3

Dr. A.___ nannte in seinem versicherungspsychiatrischen Gutachten vom 2 0. Dezember 2010 (Urk. 2/5 ) zu Ha nden

der Beklagten als Diagnosen einen Zu stand nach Anpassungs störung im Sinne einer Angst und e x pres siven Reaktion ge mischt ( IC D-10 F43.22), aktuell remittiert, und a kzentuierte Persön lichkeits eigen schaften im Sin ne von narzisstisch en Persönlich keits eigen schaften ohne eigen ständigen Krank heits wert . E ine d ifferentialdiagnostisch in Erwägung gezo gene primär psy chische Störung aus dem Bereich psy chotisc her Erkrankungen konnte er nicht be stätigen (S. 9).

Dr. A.___ erläuterte (S. 14 Ziff. 1.1), beim Kläger sei für August und Septem ber 2010 eine primär psychische Störung gemäss ICD-10 aus ge wiesen gewesen, die für diesen Zeitraum auch mit Arbeits un fähigkeit oder mit deut lich ge min derter Arbeitsfähigkeit einher ge gangen sei. Nach einer Besserung der Sympto matik unter wöchent lichen haus ärztlich-psycho sozial begleitenden Terminen ohne regelmässig einge nom mene Medi kation sei dann aber von einer medizi nisch-theoretischen Arbeits fähig keit ab Oktober 2010 auszugehen. Den beim Kläger vor liegenden akzentuierten Persönlich keits eigen schaften sei dabei kein eigen ständiger Krank heits wert beizu messen, der derart ein zuschätzen wäre, dass da durch die zumut bare medizinisch-theoretische Arbeits fähigkeit eingeschränkt würde. 4.4

Dr. med. D.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , E.___ -Spital, diagnostizierte am 17. März 2011 ( Urk. 2/11 , vgl. dazu auch Erstbericht vom 26. Januar 2011, Urk. 2 /10 ) mit Aus wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) und eine sozi ale Phobie (ICD-10 F40.1) seit mehreren Jahren. Als Diagnosen ohne Auswir kung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine Höhen angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2 ; Ziff. 1.1 ). Dr. D.___ attestierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 18. August 2010 bis auf weiteres (Ziff. 1.6) .

Dr. D.___ führte weiter aus, beim Kläger

bestünden körperliche und psy chische Ein schränkungen in Form von motorischen Spannungen (kör per li che Un ruhen, Z ittern) , vegetativer Übererregb arkeit (Benommenheit, Schwitzen , Tachy kardie, Oberbauchbeschwerden, Schwindel, trockener Mund), gros ser Angst vor einem Kontrollverlust und vor einer Ohnmacht, Herzklopfen, Sc hwin del sowie einem Derealisations

- und Depersonalitätsgefühl , welches von der Hyper ventilation aus ge löst werde. We nn die Angst da sei, werde jegliche Arbeit verun möglicht. Zu erwarten sei, dass regelmässige Psycho therapien und wenn nötig Psycho pharmaka die Arbeitsfähigkeit verbessern könnten, wobei es nicht mög lich sei, eine genaue Prognose abzugeben. Eine schnelle Ver bes serung (inner halb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten. Wann mit der Wiederauf nahme der beruf lichen Tätigkeit beziehungsweise Erhöhung der Einsatzfähigkeit gerechnet werden könne, könne er zurzeit nicht beantworten. Hin sichtlich behin derungs angepasster Tätigkeit gab Dr. D.___ zudem an, dass der Kläger seit einigen Monaten aus eigener Initiative einer Arbeit in einem Fit ness studio in einem Stellenpensum von zirka 10 % nachgehe und dieses Belas tungs pro fil momentan gut tragbar zu sein scheine (Ziff. 1.7 ff) .

Mit Kurzbericht vom 20 . Ju n i 2011 (Urk. 2/14 ) attestierte Dr. D.___ dem Kläger aus psychiatrischer Sicht im Moment eine 50%ige Arbeits un fä higkeit. 4.5

Am 5. September 2011 (Urk. 2/15 ) erstattete Dr.

B.___

ein psy chi atrisches Gutachten und nannte als Diagnosen mit Aus wirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Persönlichkeitsakzentuierung mit narzisstischen, unreifen und ängstlich vermeidenden Anteilen (ICD-10 Z73.1), eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) sowie eine Soziophobie (ICD-10 F40.1). Als Diag nosen ohne Auswir kung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er eine Höhen angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2 ; S. 9 Ziff. 5 ).

Dr. B.___ berichtete , laut Kläger habe sich sein Befinden im Ver gleich zum Herbst 2010 deutlich verbessert, so dass er mittler weile zwei halbe Tage als Fitnesstrainer arbeiten könne. Die Arbeit könne er gut bewältigen. Er ver spüre aber nach wie vor eine „innerliche Angst“, insbesondere eine Angst vor Schlosse reien und dem Baugewerbe. Manchmal habe er noch dies be züg liche Albträume. Seine Stimmung sei noch etwas gedrückt, er fühle sich aber „nicht mehr so depressiv wie im Herbst“ (S. 7 Ziff. 3.6) .

In seiner Be ur te ilung erläuterte Dr. B.___ , unter Würdigung von Anam nese, medizinischen Vorberichten sowie aktuellen Unter suchungs er geb nissen könne zusam men fassend abgeleitet werden, dass beim Kläger eine Persön lich keitsproblematik vorliege, die ins be son dere durch narzisstische, ängst lich-unsi chere und unreife Anteile gekenn zeich net sei. Die Persönlich keits problematik erfülle gesamthaft aber nicht die Krite rien einer nach ICD-10 zu klassifizieren den Persönlichkeitsstörung, sei sicher lich aber als Persönlich keits akzentuierung zu beschreiben. Die vorliegende Angsterkrankung, am ehesten als generalisierte Angsterkrankung in Kombina tion mit sozio phobischen Ängsten zu beschreiben, korrespondiere dabei aus psy chiatrischer Sicht mit der Per sön lichkeitsstruktur des Klägers . Grundsätzlich komme einer Persön lichkeitsakzentuierung zunächst kein eigen ständiger Krankheitswert zu. In Kombinati on mit der vorliegenden Angster krankung sei jedoch festzuhal ten, dass die ausgeprägte Kränk barkeit des Klägers immer wieder zu Konflikten, Stellen wechseln und mehrfach damit ein hergehenden psychischen Krisen geführt habe, die leitend durch Angst in Kom bination mit depressiven Symptomen gek enn zeichnet gewesen seien. Faktisch sei somit der Kombination aus Persön lichkeitsakzentuierung und re zidivieren den De kompensationen unter Belastung Krank heitswertigkeit im Sinne einer eingeschränkten Belastbarkeit zuzuschreiben. Andererseits sei fest zustellen, dass der Kläger über Ressourcen verfüge, die trotz häufiger Stellenwechsel eine durchgehende Beschäftigung im ersten Arbeitsmarkt ermöglichten und unter günstigen, insbesondere atmosphärischen Bedingungen durchaus eine konstante Leistungsfähigkeit gegeben sein könnte, wie die vor letzte Anstellung gezeigt habe. Des Weiteren werde die psychi sche Problematik des Klägers erst seit rela tiv kurzer Zeit durch den Hausarzt und jetzt auch durch einen Psychiater behan delt würden und diese Behandlung habe im Vergleich zwischen der beschrie benen Situation im August 2010 und dem jetzigen Untersuchungszeit punkt bereits Erfolge im Sinne einer Ver besserung des vor liegenden Zustandbil des gezeigt . Die Behandlung sei dabei sowohl psycho thera peutisch als auch bezüglich etwaiger psychopharma kologischer Optionen sicherlich noch nicht ausgereizt, sodass mit weiteren Ver besserungen und Stabilisierungen von Gesundheitszustand und Leistungsfähig keit zu rechnen sei. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass zwar eine psy chische Problematik von Krank heitswert bestehe, die zu gewissen Ein schränkungen, insbesondere der Stress be lastbarkeit führe, der jedoch keine in validisierende Qualität zugeschrieben werden könne (S. 9 f. Ziff. 6) .

Hinsichtlich der Beur teilung der Arbeitsfähigkeit f ührte Dr. B.___ ferner aus , dass keine psychiatrisch begründeten spezifischen Ein schränkungen in der Tätigkeit als Metall bauer bestünden. Als Ein schränkungen seien zwar eine redu zierte Stress belast barkeit , insbesondere im zwischen menschlichen Bereich zu formulieren, diese könne aber nicht als generelles Merkmal einer bestimmten Tätigkeit oder Branche zugeordnet wer den, sondern sei vielmehr von den indi viduellen Arbeits bedingungen, ins besondere bezüglich der Atmosphäre und des Um ganges am Arbeitsplatz ab hängig. Somit könne keine psychiatrisch be grün dete Ein schränkung für die ange stammte Tätigkeit formuliert werden. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in anderen (adaptierten) Tätigkeiten führte er zudem aus, grundsätzlich könne beim Kläger von einer Leistungsfähigkeit in allen seinen Quali fikationen entsprechenden Tätigkeiten ausgegangen werden. Als einschränkend sei dabei eine reduzierte Stressbelastbarkeit, insbesondere im zwischen mensch lichen Kontakt, zu formu lieren. Der Umgang mit Misserfolg, Kritik und Kon flikten sei beim Kläger eingeschränkt und führe zu einer Vulne rabilität bezüglich des wieder holten Auftretens von durch Angst und De pression gekennzeichneten Reak tionen. In einem wohlwollenden und unter stützenden Umfeld könne gesamthaft von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Dem Leiden ideal angepasste Tätig keiten stellten Tätigkeiten unter beschützten Bedingungen dar. Die krank heits be dingten Einschränkungen des Klägers seien aus psy chiatrischer Sicht als nicht so gravierend einzustufen, als dass eine geschützte Tätigkeit indi ziert wäre. Bezüglich der beruflichen Einglie derung sei besonders zu be achten, dass die Einschränkungen weniger in der arbeits be zogenen Belas tung als im Bereich der atmosphärischen und zwischen mensch lichen Arbeitsbe dingungen bestünden. Unterstützende Mass nahmen sollten insbesondere auf diesen Aspekt abgestimmt sein (S. 11 Ziff. 7.1 ff.). 4.6

Am 25. Oktober 2011 (Urk. 9/1 ) führte Dr. B.___ ergänzend zum psy chiatri schen Gutachten vom 5. September 2011 ( E. 4. 5

hievor ) hinsichtlich des konkreten Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit seit August 2010 aus, dass soweit nach vollziehbar zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer 100%igen res pektive zwischen März und Juni 2011 von einer 50

- bis 70%igen Arbeitsun fähig keit ausgegangen werden könne. Die medizinisch-theoretische Arbeits fähig keit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeits feld, die beim Kläger in der vorliegenden Begutachtung ange nom men worden sei, sollte prog nostisch bei sukzessivem Aufbau zur Ver mei dung erneuter Über for derungs reak tionen innert drei bis sechs Monaten ab Be gutachtungszeitpunkt

– mithin zirka September/Dezember 2011 er reichbar sein.

4.7

Dr. med. F.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie , und med. pract . G.___ , Assistenzärztin, Psychiatriezentrum H.___ , berichteten am 11. November 2011 (Urk. 2/18 ) und diagnostizierten spezi fische Phobien (ICD 10 F40.2), Angst und eine depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2), diffe rentialdiagnostisch eine organische wahn hafte Störung (ICD-10 F06.2) nach langjährigem Drogenkonsum sowie eine kombinierte Per sönlichkeitsstörung mit ängstlich vermeidenden, unreifen und paranoiden An tei len (ICD-10 F61.0). Sie attestierten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 18. Oktober 2011 bis auf weiteres.

Sie hielten fest, der Kläger habe im ersten Gespräch berichtet, dass er letztes Jahr „Stress bei der Arbeit“ wegen Auseinandersetzungen und Streitereien mit Vorgesetzten ge habt habe und dass das schon unzählige Male vorgekommen sei. Sein Vor ge setzter sei ver bal laut geworden und das löse bei ihm in der Regel so starke Ängste aus, dass er habe flüchten müssen. Seit 2007 spüre er seine Trauer, seine Wut und Un sicherheit intensiver als zuvor. Der Auslöser dafür sei der Tod seines Chefs gewesen, der der „einzig gute Chef“ gewesen sei, bei dem er es geschafft habe, zwei einhalb Jahre zu arbeiten. Insgesamt habe er schon dreizehnmal die Stelle gewechselt. Symptome, unter denen er am Arbeits platz gelitten habe, seien Gefühle wie Angst, Nervosität, Zittern, Schweiss aus brüche, Brechreiz, Herz klopfen begleitet von einem „Fieber“. Es brau che nur sehr wenig, u m ihn in eine solche Situation zu versetzen. 4.8

Im Bericht vom 28. Juni 2012 (Urk. 2/19) über die poli

- und tagesklinische Be handlung vom 17. Oktober bis zum 31. Dezember 2011 im Psy chiatriezent rum

H.___ diagnostizierten Dr. med. I.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und med. pract . G.___ , Assistenz ärztin, Psy chiatriezent rum

H.___ , eine kombinierte Per sönlichkeitsstörung mit ängst lich vermei denden, unreifen und paranoiden An teilen (ICD-10 F61.0),

differential diagnos tisch eine organi sche wahnhafte Störung (ICD-10 F06.2) nach lang jährigem Drogen konsum, spe zifische Phobien (ICD-10 F40.2) sowie Angst und depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2) und attestierten dem Kläger eine 100%ige Arbeits unfähigkeit vom 17. Oktober 2011 bis 31. Januar 201 2. Für die Zeit nach dem Klinikaufenthalt kö nnten sie aufgrund des Therapie abbruches durch den Kläger keine Angaben machen ( Ziff. 1 und 5) . Bereits nach Behandlungsbeginn habe sich gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regel mässig am teilstationären Programm teilnehmen könne und sich zum Teil mehr fach täglich telefonisch rückversichern müsse, ob das gegenwärtige Vorge hen korrekt sei (Ziff. 2) . 4. 9

Am 20. Juni 2012 (Urk. 2/20 ) nannten Oberarzt J.___ , und

Dr. biol . hum. K.___ , Klinische Psychologin, L.___ , Privat klinik für Psychi atrie und Psy chotherapie, als Diagnosen eine Panikstörung (ICD-10 F41.0) sowie eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1) , und attestierten dem Klä ger seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 1 und

5) . Der Kläger sei auf Zuweisung seines Hausarztes Dr. Z.___ nach psycho so zia ler Dekompensation auf die Kri seninterventions

- und Depressions station gekom men und habe von der Angststörung, welche bereits seit 2008 bestehe, berichtet. Seit 2010 habe sich sein Zustand im Zuge der eingetretenen Arbeits losigkeit verschlechtert. Seit vier Monaten hätten sich die Symptome weiter verschlechtert, so dass es ihm kaum möglich gewesen sei, ausser Haus zu gehen. Die Angst vor der Angst habe ihn ständig begleitet. Zudem habe er das Gefühl gehabt, dass andere Leute ihm die Angst ansehen könnten. Des Weiteren seien Panikattacken mit Herz rasen , Schwitzen und Zittern beschrieben worden. Be gon nen habe die Problematik im Zusammenhang mit verschiedenen Arbeit ge bern. Suizid ge danken seien im Auf nahmegesp räch glaubhaft verneint worden (Ziff. 2) . 4.1 0

Mit Schreiben vom 30. Juni 2012 (Urk. 2/24 ) diagnostizierte der be handelnde Hausarzt Dr. Z.___ eine ausgeprägte Angststörung mit Phobien sowie rezi divie renden depressiven Re aktionen bei ängstlich ver meidender Persön lich keit (Ziff. 1) .

Dr. Z.___ , der den Kläger seit 1987 behandelt, erläuterte, Symptome der Angst erkrankung seien bereits als Kind im Sin ne nächtlicher Angstattacken sowie ausgeprägtem Heimweh aufgetreten. Seit der Adoleszenz bestünden eine Höhen angst sowie eine Spinnenphobie. Ab 1993 habe der Kläger im Zusam men hang mit der Angstsymptomatik phasen weise Betäubungsmittel konsumiert, welche er teilweise im Jahr 2007, vollständig im Jahr 2010 aus eigener Kraft sistiert habe. Nach mehrmonatiger Verstärkung der Angst attacken habe sich der Kläger am 18. August 2010 völlig auf ge löst mit massiven Angstgefühlen, Wein attacken , Verzweiflung mit Suizid ge danken , Somatisierung mit Schweiss aus brüchen, Herzklopfen, Inappetenz, bren nendem Hitzegefühl im ganzen Kör per sowie auch sozialem Rück zug g e mel det. Nach Angaben des Klägers hätten sich diese Symp tome mehr jährig aufge baut und anlässlich eines neuen Stellen an trittes ab 4. August 2012 ( richtig: 2010) kulminiert (Ziff. 2) .

Hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit hielt Dr. Z.___ fest, seines Erachtens stehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 17. August 2010 ausser Zweifel und sei von ihm auch so deklariert worden. Im weiteren Verlauf seien mehrfach vor sich tige, niederschwellige Arbeits ver suche unter nommen worden, welche ge schei tert seien. Auch Integrations ver suche der Regionalen Arbeitsvermittlung ab Dezember 2010 seien gescheitert. Ab 14. März 2011 sei ein Arbeitsversuch als Mitarbeiter bei einem dem Kläger vorbekannten Fitnessstudio zu 20 % gestartet worden. Diese Tätig keit in wohlbekannter Umgebung und im kleinen Rahmen habe ab 1. April 2011 auf 30 % gesteigert werden können. Ab 1. Juli 2011 sei eine Arbeits fähig keit von 50 % attestiert worden. Ein Rückfall bezüglich Angst attacken habe ab 19. September 2011 erneut zu einer 100%igen Arbeits un fähigkeit geführt. Ein Hospitalisations versuch in der Klinik M.___ am See sei eingeleitet wor den. Zeitweise hätten suizidale Phasen bestanden. Ab 25. Februar 2012 sei eine antidepressive Psychopharmakotherapie in vorsichti ger Dosis mög lich geworden. Am 23. April 2012 sei der Kläger in die Klinik L.___ eingetreten und bis heute hospitalisiert, bei einer anhaltenden Arbeits unfähigkeit zu 100 % ( Ziff. 5; vgl. auch die Berichte von Dr. Z.___ vom

8. Februar 2011, Urk. 2/8, vom 15. März 2011, Urk. 2/9, vom 22. März 2011, Urk. 2/13 , vom 22. Juni 2011, Urk. 2/22, und vom 14. Juli 2011, Urk. 2/23 ) . 4.1 1

Mit Bericht vom 3. Juli 2013 (Urk. 2/25) führte Dr. Z.___ aus, dem Kläger sei vom 30. Juni bis 19. Oktober 2012 weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zu attestieren. Nach der Hospitalisierung vom 23. April bis 30. Juli 2012 in der Klinik L.___

sei er psychiatrisch weiterbetreut worden und habe halbtags ab 8. Oktober 2012 eine Hilfstätigkeit in geschütztem Rahmen begonnen. Eine entlohnte Tätigkeit sei jedoch bis heute nicht möglich. 5. 5.1

Den erwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit August 2010 an weitgehend identischen Beschwerden leidet: Insbesondere wurde in allen Berichten eine Angstsymptomatik erwähnt, welche im Vorder grund d er psychischen Problematik stand . S elbs t wenn die Diagnosestel lung nicht einheitlich ausfiel, zeigt die Gesamtschau der medizinischen Akten, dass es sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

um ein und dieselbe Erkrankung handelt, welche seit mindestens August 2010

besteht. Dass , wovon die Beklagte ausging, ab Oktober 2010 im Vergleich zu den beiden vorangehenden Monaten ein völlig anderes Krankheitsbild vorliegen soll , für welches si e nicht mehr leistungspflichtig wäre, g eht aus den Akten nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht überzeugend dargelegt. Insbesondere klagte der Kläger gegenüber den Ärzte n konstant über dieselben Beschwerden wie beispielsweise

Angstgefühle, Weinattacken, Verzweiflung, Schweissausbrüche, Herzklopfen und Zittern sowie über eine depressive Symptomatik . 5.2

Die Beklagte erachtete eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 17. August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Im Weiteren lehnte sie aber die Leistungs pflicht ab 1. Oktober 2010 ab a ufgrund einer 100%igen Arbeits fähigkeit, welche sie gestützt auf die Beurteilungen von Dr. A.___ und Dr. B.___ als aus gewiesen erachtete (vgl. Urk. 2/6).

Gestützt auf die Einschätzung von Dr. B.___ ergibt sich allerdings, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab August 2010 dokumentiert und plausibel sei und die medizinisch-theoretische Arbeits fähigkeit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeitsumfeld prognostisch bei suk zessivem Aufbau zur Vermeidung erneuter Über forderungs reaktionen inne rt drei bis sechs Monaten ab Be gutachtungszeitpunkt - mithin spätestens ab 23. Dezember 2011 (sechs Monate ab 2 3. Juni 2011) - er reichbar sein sollte.

Aus den nach dem Gutachten vom 5. September 2011

verfassten

und weiteren im Recht liegenden zeitnahen und darüber hinaus auch nachvollziehbaren medi zi nischen Berichten und dem dokumentierten Krank heitsverlauf (vgl. E. 4. 7 ff.) wird indes ersichtlich, dass sich diese Prognose sowie die im Gutachten vom 5. September 2011 prognosti zierte medizinisch-theoretische Arbeits fähig keit von 100 % innert des be sagten Zeit rahmens nicht realisiert

haben . So attestierten ihm die Fachper sonen der M.___

im Bericht vom 2 8. Juni 2012 ( vgl. E. 4. 8 ) für den Zeitraum der poliklinischen beziehungsweise tagesklinischen Be handlung vom 1 7. Oktober bis 3 1. Dezember 2011 eine 100%ige Arbeits un fähig keit. Vom 2 3. April bis zum 3 0. Juli 2012 ( vgl. E. 4. 9 ) befand sich der Kläger erneut in stationärer psychiat rischer Be hand lung in der L.___ , und die dortigen Fachpersonen attestierten ihm auch seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100 %ige Arbeits un fähig keit .

An dieser Beurteilung vermag auch das Gutachten von Dr. A.___ nichts zu ändern . Nach dessen Einschätzung sei der Kläger ab Oktober 2010 wieder zu 100 % arbeitsfähig . Diesbezüglich ist mit Dr. B.___ ( Urk. 9/1 S. 2 oben ) und auf grund der vorliegenden ärztlichen Be richte n davon auszugehen, dass eine Arbeits fähigkeit von 100 % ab Oktober 2010 dann zumal offenbar noch nicht zu realisieren war und demnach zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer fort be stehenden Arbeits unfähig keit ausge gangen werden musste. Diese Auffas sung vertrat denn auch der be han delnde Hausarzt Dr. Z.___ in seinem Schreiben an die Beklagte vom 16. Januar 2011 (Urk. 2/7 ), in dem er aus führte, dass er sich der Folgerung von Dr. A.___ , wonach der Kläger ab Ende Sep tember 2010 wieder arbeitsfähig gewesen sein soll, nicht an schlies sen kön ne, da bei wiederholt unternommenen Arbeitsversuchen in angestammter als auch in anderen Tätigkeiten regelmässig vehemente psychische Reaktionen auf ge treten seien, welche die Arbeitsaufnahme verhindert hätten. Schliess lich bestätigte auch Dr. D.___ ( vgl. E. 4.4 )

zunächst eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % seit 18. August 2010 in der bisherige n Tätigkeit und erläuterte, eine schnelle Bes serung (innerhalb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten 5.3

Mit Urteil vom 5. Februar 2014 des hiesigen Gerichts (IV.2012.00718, Urk. 23) wurde die Beschwerde des Klägers im invalidenversicherungsrechtlichen Ver fah ren gutgeheissen und es wurde festgestellt, dass er nach Ablauf des Warte jahres ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversi che rung habe (S. 15). Die medizinische Aktenlage in jenem Verfahren gestaltete sich weitgehend identisch mit jener im vorliegenden Verfahren (vgl. Erwägung 3 des besagten Urteils).

A ufgrund der

dargelegten medizinischen Akten

sowie gestützt auf das besagte Urteil ist entgegen der Ansicht der Beklagten ab Okto ber 2010 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer weiterhin andauern den Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit entwi ckelte sich wie folgt : - ab 17. August 2010 100 %

- ab 14. März 2011 80 % - ab 1. April 2011 70 % - ab 1. Juli 2011 50 % - ab 19. September 2011 bis Ende der Leistungspflicht der Beklagten am 16. August 2012 100 % . 5.4

Aufgrund der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit erübrigt sich die von der Beklag ten aufgeworfene Frage des Erwerbsausfallnachweises. Aus den Akten geht jedoch ohnehin hervor, dass der Kläger trotz seiner Krankheit immer wie der Arbeitsversuche unternahm und bemüht war, die ihm mögliche

Restar beitsfähigkeit einzusetzen (vgl. Schreiben des Sozialsekretariats N.___ v om 13. Dezember 2013, Urk. 17/30 ) . 6. 6.1

Es bleibt die Höhe des Taggeldanspruches zu ermitteln und auf die Frage der Schadenminderungspflicht einzugehen.

Mit Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 17. August 2010 läuft die 60-tägige War tefrist ; diese endete am

15. Oktober 201 0. Ab dem

1 6. Oktober 2010

hat der Kläger somit Anspruch auf ein Taggeld. Der Ansatz pro Tag beträgt unbestritte n ermassen Fr. 112.10 (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziff. 24 und Urk. 20 S. 5).

I m Dez ember 2010 sowie im April und Mai 2011 bezog der Kläger Leistungen der Arbeitslosenversicherung ( ALV; vgl. Auszug aus dem individuellen Konto vom 11. Dezember 2013 sowie Bescheinigung der Unia Arbeitslosenkasse vom 16. Januar 2012, beides Urk. 17/30, Beilagen) . Während den Monaten, in wel chen ALV-Leistungen ausgerichtet wurden, ruht der VVG-Anspruch.

Dementsprechend berechnet sich der Taggeldanspruch wie folgt: 16 . Oktober

bis 30. November 2010 :

46 Tage à Fr. 112.10

Fr. 5 ‘ 156.60

1. Januar bis 13. März 2011 : 72 Tage à Fr. 112.10

Fr. 8 ‘ 071.2 0 14. bis 31. März 2011 :

18 Tag e à Fr. 112.10 x 0. 8

Fr. 1‘614.25 1. bis 30. Juni 2011 :

30 Tage à Fr. 112.10 x 0. 7

Fr. 2 ‘ 354.10

1. Juli bis 18. September 2011 : 80 Tage à Fr. 112.10 x 0.5

Fr. 448.40

19. September 2011 bis 16. August 2012 :

332 Tage à Fr. 112.10

Fr. 37‘217.20

Total

Fr. 54‘861.75 6. 2

Zu prüfen bleibt, wie es sich mit d er Schadenminderungspflicht verhält . Die Beklagte führte aus, der Kläger habe erst ab dem 25. Februar 2012 eine medi kamentöse Therapie mit Antidepressiva zugelassen. Dazu kämen teilweise unwah re oder unvollständige Angaben gegenüber Ärzten, ein Behandlungsab bruch im Psychiatriezentrum H.___ sowie das Nichteinhalten der monatli chen Zwischenzeugnispflicht (Urk. 20 S. 4 f. Ziff. 5.4 f.). Aufgrund dieses Ver haltens habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht mehrfach verletzt. Es rechtfertigte sich daher gerade wegen der verspäteten Medikamenteneinnahme und der abgebrochenen Therapien eine Leistungskürzung von 25 %. 6.3

Zwingende Bestimmungen des VVG schliessen Parteivereinbarungen über Oblie genheiten zur Schadenminderung nicht aus ( Art. 97 f. VVG). Das disposi tive Recht auferlegt hingegen nur dem Anspruchsberechtigten eine „ Rettungs pflicht " (Marginalie zu Art. 61 VVG). Dieser ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Weisung des Versicherers über die zu ergreifenden Massregeln einholen und befolgen ( Art. 61 Abs. 1 VVG).

Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte ( Art. 61 Abs. 2 VVG). 6.4

Die vertragliche Vereinbarung zur Schadenminderungspflicht sind vorliegend in Art. 20 AVB geregelt: Der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person müssen alles Zumutbare unternehmen, was von ihnen erwartet werden kann, um den Schaden zu verringern (Art. 20.5 AVB). Jede Änderung des Grades der Arbeitsunfähigkeit im Laufe einer Krankheit ist der CSS unverzüglich mitzutei len (Art. 20.6 AVB). Bei länger dauernden Arbeitsunfähigkeiten ist der CSS jeden Monat ein Zwischenzeugnis einzureichen (Art. 20.7 AVB). Die versicherte Person leistet im Rahmen der Zumutbarkeit innert gegebener Frist Folge, wenn medizinisch notwendige Operationen, Therapien oder andere Massnahmen von einem Arzt oder der CSS empfohlen werden (Art. 20.11 AVB). Die Schadenmin derungspflicht beurteilt sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Kriterien (Art. 20.13 AVB). Werden im Leistungsfall Verhaltenspflichten verletzt, kann die CSS die Leistungen nach ihrem Ermessen kürzen oder verweigern (Art. 20.14 AVB).

Die Pflicht zur Verminderung des Schadens besteht nur insoweit, als sie dem Anspruchsberechtigten zuzumuten ist. Zumutbar sind Massnahmen, die ein ver nünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte. Dabei ist auch eine Interessenabwägung vorzu nehmen: überwiegt das schützenswerte Interesse des Versicherungsnehmers, eine konkrete Vorkehr zu unterlassen, dasjenige des Versicherers, eine solche durchzuführen, so ist sie nicht durchzuführen. In der Krankenversicherung ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, sich im Versicherungsfall in ärztliche Be handlung zu begeben ( Hönger / Süsskind , VVG-Kommentar, Basel 2007, N 14-16 zu Art. 61 VVG). 6.5

Vorliegend hat der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit unbestritten ermassen ord nungs gemäss angezeigt und sich der von der Beklagten veranlassten Begut ach tung unterzogen. Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht danach allerdings mit Schreiben vom 6. Januar 2011 ab (Urk. 2/6).

Dr. Z.___ nahm bezüglich dieses Entscheids gegenüber der Beklagten am 16. Januar 2011 Stellung (Urk. 2/7), worauf die se wiederum mit Schreiben vom 2 7. Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt (Urk. 2/27).

Aufgrund der vorliegenden Akten ergibt sich, dass der Kläger erst wieder mit Schreiben vom 15. Juni 2011 (sowie vom 14. Juli, 15. August, 15. November 2011 sowie 13. Dezember 201 2 ) Arztberichte einreich te und damit seine Arbeitsunfähigkeit belegte sowie wiederum um Aus richtung von Taggeldern aufgrund der seit dem 17. August 2010 bestehenden Arbeitsunfähigkeit ersuchte (vgl. Urk. 2/26 samt Beilagen).

Der Kläger bestritt nicht, dass er seiner monatlichen Zwischenzeugnispflicht nicht nachkam, sondern führte dazu aus, es mache wenig Sinn, monatlich ein Zwischenzeugnis einzureichen, wenn sich die Beklagte von Anfang an weigere, jegliche Versicherungsleistungen zu erbringen. Entgegen dieser Ansicht ist aller dings festzuhalten, dass die Beklagte die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bi s Ende September 2010 anerkannt , diese darüber hinaus aber verneint hatte. Indem er die Beklagte erst wieder ab Juni 2011 mit Arztberichten bediente, ver letzte er seine vertraglich vereinbarte Verhaltenspflicht gemäss Art. 20 AVB. Insbesondere ist es im Interesse des Klägers, vorhandene Arbeitsunfähigkeitsat teste vorzulegen, wenn die Beklagte von einer ihre Leistungspflicht ausschlies senden Arbeitsfähigkeit ausgeht.

Sodann kam der Kläger der mehrfach durch verschiedene Ärzte empfohlenen medikamentösen Therapie (vgl. Urk. 2/4 Ziff. 9.2, Urk. 2/11 Ziff. 1.8, Urk. 2/15 S. 10, Urk. 2/18 S. 2 ) erst im Februar 2012 nach. Dies verletzt offensichtlich die in Art. 20.11 statuierte Schadenminderungspflicht, ärztlichen Empfehlungen hinsichtlich medizinisch notwendige r Therapien innert g egebener Frist Folge zu leisten : So liegen zwischen Beginn der Arbeitsunfähigkeit im August 2010 und dem Beginn der pharmakologischen Therapie gut eineinhalb Jahre.

Sowohl das regelmässige Einreichen von Zwischenzeugnissen als auch die Auf nahme einer medikamentösen Therapi e (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.1.2 betreffend Zumutbarkeit einer Psychopharmako therapie) ist als zumutbar zu erachten, was der Kläger denn auch nicht in Ab rede stellte. Eine Leistungskürzung ist im Übrigen ohne vorherige Verwarnung möglich (vgl. Süsskind in: Basler Kommentar, Nachführband zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2012, ad N 14 und 16 zu Art. 61 VVG).

Allerdings ist ihm der Therapieabbruch im Psychiatriezentrum H.___ nicht vorzuwerfen, da diese r

gemäss der Ausführungen der Ärzte krankheitsbedingt erfolgt sei: So habe sich bereits nach wenigen Tagen gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regelmässig am teilstationären Pro gramm teilnehmen könne . Der Besuch der Tagesklink habe gar zu einer Progre dienz der Angst geführt (vgl. Urk. 2/19 Ziff. 2). Weiter ist ihm das teilweise Verschweigen der früheren Drogensucht gegenüber gewissen Ärzten nicht vor zuhalten. Es lässt sich nicht erkennen, inwiefern diese Angaben für die aktuelle ärztliche Beurteilung relevant gewesen wären .

6. 6

Schliesslich bleibt zu klären, ob der Kläger die ihm obliegende Schadenminde rungspflicht schuldhaft verletzt hat.

Die Beurteilung des Verschuldens bemisst sich nach den besonderen Verhältnis sen und Umständen des konkreten Einzelfalles, wobei die Rechtsprechung einen strengen Massstab anwendet und ein leichtes Verschulden genügen lässt (nicht in BGE 128 III 34 publizierte E. 4a des Urteils des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 6. November 2001). Das Vorliegen des Verschuldens wird vermutet ( Hönger / Süsskind , a.a.O., N 30 zu Art. 61).

Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche diese Vermutung umzu stossen vermöchten. Insbesondere sind kein e Anzeichen für eine fehlende oder verminderte U rteilsfähigkeit und verschulden smindernde Umstände zu ersehen.

Der Kläger hat auch nichts zu seiner Entlastung

vorgebracht . Namentlich trifft ihn für seine Unterlassung s elbs t dann ein Verschulden, wenn er die Anweisung (wie das Einreichen von Zwischenzeugnissen) als wirkungslos erachtete.

Damit hat der Kläger dafür einzustehen, dass er seine Obliegenheiten verletzt hat. 6. 7

Hat der Anspruchsberechtigte die Verhaltenspflichten in nicht zu entschuldigen der Weise verletzt, so ist die Beklagte berechtigt, die Leistungen

nach ihrem Ermessen zu kürzen oder zu verweigern ( Art. 20.14 AVB; vgl. auch Art. 61 Abs. 2 VVG).

Die Beklagte erachtete das Ausmass des Verschuldens zu Recht als nicht derart gravierend, die Leistungen gänzlich zu verweigern. Sie kürzte die Leistungen aber bis zum Beginn der medikamentösen Therapie am 25. Februar 2012 um 25 %, was nicht zu beanstanden ist und vom Kläger auch nicht moniert wurde.

Demnach sind die bis am 24. Februar 2012 aufgelaufenen Taggelder von Fr. 35‘468.45 (vgl. E. 6.1; für die Zeit vom

19. September 2011 bis

24. Februar 2012 159 Tage à Fr. 112.10 ergibt Fr. 17‘823.90) um 25 % zu kürzen, womit insgesamt ein Taggeldanspruch von rund Fr. 26‘601.35 resultiert . Für die Zeit vom 25. Februar bis

16. August 2012 beträgt der ungekürzte Anspruch Fr. 19‘393.30

(173 Tage à Fr. 112.10 ) .

Insgesamt hat der Kläger dementsprechend Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 45‘994.65. 7. 7.1

Der Kläger verlangt die Verzinsung des ausstehenden Taggeldbetrages zu 5 % und zwar ab 1 6. Februar 2012 ( Urk. 1 S. 2). 7 .2

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf der Deliberationsfrist von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mah nung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltags ge schäf te eines genauen Erfüllungsdatums bedürfen. Gemäss herrschender Lehre gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und die Deliberationsfrist wird überflüssig (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 41 Rn 20). Die AVB ( Urk. 2/2) enthalten keine Verzugszinsregelung. Es ist somit auch vertrag lich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen. 7 .3

Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht. Sie muss dem Schuldner inhalt lich nicht nur klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfül lungsort richtig bezeichnen (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Auflage 2011, Art. 102 Rn 5). Der Kläger forderte die Beklagte zwar mehrfach um Prüfung und Ausrichtung der Taggel der auf ( vgl. diverse Schreiben in Urk.

2/ 2 6). Eine eigentliche Mahnung erfolgte jedoch nicht . 7 .4

Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht erstmals mit Schreiben vom 6 . Januar 2011 ab (Urk. 2/6 ). Es folgte ein e Stellungnahme von Dr. Z.___ an die Beklagte (Urk. 2/7), worauf diese

ihre Gesellschaftsärztin zu Rate zog und mit Schreiben vom 2 7. Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt . Im weiteren Verlauf folgte ein Schriftenwechsel zwischen dem Kläger und der Beklagten (vgl. Urk. 2/26-27). Nachdem die Beklagte jeweils mit ihrer Gesellschaftsärztin Rücksprache hielt, lehnte sie den Leistungsanspruch mit Schreiben vom 13. März 2012 wie derum und letztmals ab.

Demnach lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht am 1 3. März 2012 zu Un recht definitiv ab und ist somit ab d iesem Tag verzugszinspflichtig. 7 .5

Zusammengefasst hat der Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage Anspruch auf Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 45‘994.6 5. Zudem hat die Beklagte ab dem 13 . März 2012 Verzugszins von 5 % auf die bis dahin fälligen Taggelder von Fr. 28‘507.05 , nämlich

Fr. 26‘601.35 für die Zeit vom

16. Oktober 2010 bis 24. Februar 2012 ( vgl. E. 6.6 )

und Fr. 1‘905.70 für die Zeit vom 25. Februar bis

13. März 2012 (17 Tage à Fr. 112.10 ) ,

zu bezahlen.

Alle vom 14. März bis zum 16. August 2012 geschuldeten Taggeldleistungen sind ab mittlerem Verfall zu verzinsen. Mittlerer Verfall ist der 3 0. Mai 201 2. Ab diesem Zeitpunkt sind die restlichen Taggelder in der Höhe von Fr. 17‘487.60 ( Fr. 45‘994.65 - Fr. 28‘507.05 ) mit 5 % zu verzinsen.

Da der Kläger zwischenzeitlich eine Rente der Invalidenversicherung erhält, sind die Leistungen aus der Kollektivtaggeldversicherung durch die Beklagte bis zur Höhe des versicherten Taggeldes zu ergänzen (vgl. Art. 19.1 AVB). 8 . 8 .1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO). 8 .2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherung sgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

Die dem anwaltlich vertretenen Kläger zustehende Parteientschädigung ist in Anwendung der genannten Kriterien beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich MWSt ) für bis Ende 2014 angefallenen Aufwand auf Fr.

2‘7 00.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 45 ' 994.65 zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab 13. März 2012 auf den Teilbetrag von Fr. 28‘507.05 und ab 30. Mai 2012 auf den Teilbetrag von Fr. 17‘487.6 0. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Cyrill Diem - CSS Versicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannFonti