Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 19 54 , war als Angestellte der
Y.___ A G im Bereich der Personal-/Kaderrekrutierung bei der AXA Versicherungen AG (nach fol gend: AXA) kollektivkrankentaggeldver sichert nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und z war für ein Krankentaggeld von 9 0 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 730 Tagen inklusive
einer Wartefrist von 6 0 Tagen (Urk. 2 1/27 S. 2). Am 27. September 2011 kündigte die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis per Ende November 2011 mit dem Hin weis, die Versicherte könne sich jede Zeit und Freiheit neh men, um eine neue Er werbs tätigkeit zu finden (Urk. 21/1b). Anfang No vember 2011 schloss die Versicherte mit der Z.___ AG einen Arbeits vertrag über ein 100%iges Arbeitspensum mit Wir kung ab dem 15. Novem ber 2011 ab (Urk. 2/6 ).
Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Z.___ AG in der Probezeit am 15. Dezember 2011 per 23. Dezem ber 2011 gekündigt (Urk. 2/9). Mit Schreiben vom
23. Feb ruar 2012 wurde der AXA eine krank heitsbe dingte 100%ig e Arbeits un fä higkeit ab dem 21. Novem ber 2011 gemeldet (Urk. 21/1 ). Die AXA ver neinte in der Folge einen Anspruch der Versicherten aus der Krankentaggeldversicherung der Y.___ AG (Urk. 21/ 18 ). 2.
Mit Eingabe vom
4. März 2013 (Urk. 1) , ergänzt mit Eingabe vom 23. April 2013 (Urk. 6), erhob die Versicherte Klage gegen die AXA und bean tragte, die Be klagte sei
- vorbehältlich einer Klage für die Geltendmachung allfälliger Tag geldansprüche für die Zeit nach dem 28. Februar 2013 - zu verpflichten, für ihre Arbeitsunfähigkeit vom 1. November 2011 bis 28. Februar 2013 den Betrag von Fr. 81‘597.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 15. August 2012 zu bezahlen . In prozessualer Hinsicht verkündete die Klägerin dem Krankentaggeldversicherer i n nova Versicherungen AG (nachfolgend: innova ) den Streit gemäss Art. 78 der Schweizerischen Zivil prozessordnung (ZPO; Urk. 6 S. 2). Mit Ver fügung vom 1. Mai 2013 wurde die innova über die Streitverkündung in Kennt nis gesetzt und es wurde ihr Gelegenheit gegeben, in den Pro zess ein zutreten (Urk. 8 S. 2) . Die innova liess sich dazu nicht verlauten, weshalb das Verfahren ohne ihre Be teiligung fortgesetzt wurde (Urk. 11 S. 2). Mit Eingabe vom 15. September 2013 (Urk. 14) reichte die Klägerin die Akten der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle) , betref fend sie selber ein (Urk. 16/1-60 ). D i e Be klagte schloss in der Klageantwort vom
23. Oktober 2013
auf Abweisung der Klage (Urk. 20 S. 2 ). Die Parteien hielt en in der Replik vom
2. Dezember 2013 (Urk. 24 S. 2) und in der Duplik vom 24. März 2014 (Urk. 31 S. 10 ) an ihren jeweiligen Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
ist un strittig gegeben . 1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Untersu chungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachverhaltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat ( Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6) 1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs - hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5
Bei der Auslegung eines (Ver sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vidualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Ver siche rungsvertrag , 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un bewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vor formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine fest umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungs vertrag , 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1
Die Klägerin begründet ihre Klage und Forderung von Fr. 81‘597.40 zuzüglich Zins damit, dass sie seit dem 1. November 2011, mithin seit einem Zeitpunkt während ihrer An stellung bei der Y.___ AG, die vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. Novem ber 2011 gedauert habe, krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig sei. Weder der Umstand, dass ihr von der Y.___ AG während der Kündigungs frist Zeit und die Freiheit einge räumt worden seien, um eine neue An stellung zu suchen, noch die Anstellung bei der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 ändere etwas daran, dass sie, die Klägerin, bis Ende Novem ber 2011 bei der Beklagten ver sichert gewesen sei. Denn ihr erster Arbeitstag bei der Z.___ AG sei der 1. Dezember 2011 ge wesen und der von der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 bezogene Lohn habe lediglich eine Art Antrittsprämie dargestellt respek tive sei ein Ferien vorbezug gewesen. Beide Arbeitgeber seien über die Über schneidung der beiden Ar beits ver hält nisse informiert gewesen. Das Arbeits ver hältnis zwi schen ihr und der Y.___ AG sei weder münd lich noch still schweigend vor zeitig auf den 14. November 2011 aufge hoben worden. Eine Aufhebung dieses Arbeitsver hält nisses hätte nach dem geltenden Gesamtar beitsvertrag ohne hin schriftlich erfol gen müssen. Die Arbeit bei der Z.___ AG habe sie zudem wegen ihrer Er krankung gar nie richtig aufneh men können. Sie sei wegen ihrer psy chischen Beschwerden bereits arbeits unfä hig gewesen, als sie diese Stelle An fang Dezem ber 2011 angetreten habe. Diese Anstellung sei ihr daher bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 wieder gekündigt worden, nachdem sie seit ihrem Arbeitsantritt am 1. Dezember 2011 lediglich vier Ar beits tage an wesend gewesen sei. Schon zuvor sei ihr die Anstellung bei der Y.___ AG mit Schreiben vom 27. Sep tember 2011 per 30. November 2011 we gen unge nügen den Leistungen ge kündigt worden. Genau während dieser Phase des Stellen wechsels sei sie in eine schwere psychische Krise gestürzt, welche schliess lich am 25. De zember 2011 zu einem Suizidversuch mit Fürsorgerischem Frei heits ent zug (FFE) und einer Hospitalisa tion in einer psychia trischen Klinik geführt habe. Die 100%ige Arbeitsun fähig keit in jeglicher Tätigkeit ab dem 1. November 2011 sei insbe sondere von Dr. med. A.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psycho logie, attestiert worden, welche die Diagnosen einer bi polaren affektiven Stö rung und einer narzis stischen Persönlichkeitsstörung gestellt habe. Diese rück wirkende Beur teilung von Dr. A.___ sei angesichts der Schwere des psychischen Leidens und des Verlaufs bis hin zu einem Suizidversuch im Dezember 2011 durchaus glaubwürdig und selbst für einen medizinischen Laien nicht undenkbar. Auch sei von Dr. med. B.___ , Fach ärztin für Oto - Rhino -Laryn gologie , welche sie, die Klägerin, am 24. No vember 2011 wegen Ohr beschwerden behandelt habe, be stätigt wor den, dass die so matischen Be schwerden bereits damals von psy chischen Be schwerden über lagert worden seien. Sie selbst habe im Zeitraum Ende Okto ber/Anfang No vember 2011 nicht erkennen können, dass sie bereits damals an einem Schub ihrer bipolaren Affektionsstörung erkrankt sei, weshalb sie sich nicht habe behandeln lassen. Dies sei für Men schen mit bipolaren Af fektions störungen in der manischen Phase mangels Krankheitseinsicht typisch. Auch die IV-Stelle gehe von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus psychi schen Grün den seit dem 1. November 2011 aus und habe ihr eine ganze Rente ab dem 1. No vember 2012 zuge sprochen. Die innova , die Krankentag - geldversi cherung der Z.___ AG , lehne ihre Leistungs pflicht unter Be ru fung auf das Rückwärtsversiche rungs verbot von Art. 9 VVG ab, was korrekt sei, da das versicherte Risiko bei Antritt der Stelle bei der Z.___ AG am 1. Dezember 2011, dem Zeit punkt, in welchem der Versiche rungsschutz nach Art. E2.1 der AVB der innova beginne, bereits vollständig ein getreten gewesen sei. Auch ergebe sich keine Leistungspflicht der innova aus dem Frei zügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern (Stand am 1. Ja nuar 2006; Urk. 7/14). Dieses Ab kommen komme nur zur Anwendung, wenn die versicherte Person beim Wech sel des Arbeitsnehmers - und damit des Kran kentaggeldversicherers
- über eine Rest arbeitsfähigkeit verfüge. Zudem habe dieses Ab kom men zwischen den Ver sicherern keine direkte Auswirkungen auf das Rechts verhältnis zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten. Die Be klagte könne sich daher nicht darauf berufen (Urk. 6 S. 3 ff., Urk. 14 S. 2, Urk. 24 S. 2 ff.). 2.2
Die Beklagte bringt dagegen vor, aufgrund des Arbeitsvertrages und der Lohn zahlung könne nicht zweifelhaft sein, dass die Klä gerin ab dem 15. November 2011 auf unbestimmte Zeit bei der Z.___ AG eine neue Tätigkeit im Umfang von 100 % angetreten habe. Die Y.___ AG sei einverstanden gewesen, das Arbeitsverhältnis vor dem 30. November 2011 aufzulösen, sofern die Klägerin vorher eine neue Arbeitsstelle finde. Die Y.___ AG habe nur deshalb den Lohn für den ganzen Monat November 2011 überwiesen, weil sie nichts von der neuen An stellung bei der Z.___ AG gewusst habe. Eine Freistellung mit dem Ein verständnis, unter Lohnfortzahlung gleich zeitig ein neues Arbeitsverhältnis ein zugehen, sei den Akten nicht zu ent neh men. Die Y.___ AG und die Klägerin seien indes stillschweigend über eingekommen, das Arbeits ver häl tnis mit der Aufnahme der neuen Tätigkeit bei der Z.___ AG am 14. November 2011 aufzuheben. Die Klä gerin sei daher am 14. November 2011 aus dem Kreis der versicherten Per sonen aus geschieden und habe ab dann keinen Versicherungsschutz für allfällige krank heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei ihr, der Beklagten, gehabt. Aber s elbst wenn das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG erst am 30. No vember 2011 geendet hätte , wäre sie für die im November 2011 aufgrund einer Otitis media
acuta rechtsbetont bei Infekt der oberen Atemwege attestierten vollum fänglichen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 21. bis 30. November 2011 zufolge der 60-tägigen Wartefrist nicht leistungs pflichtig . Aber auch für die psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit sei sie gestützt auf Art. B1 Abs. 1 AVB nicht leistungspflichtig. Denn eine leistungs berechtigende Krankheit liege danach nur vor, wenn damit kumulativ eine Arbeitsunfähigkeit und eine medi zinische Untersuchung oder Behandlung ein hergehe. Letzteres habe im No vem ber 2011 jedoch nicht stattgefunden. Die rück wirkend vorgenommene Ein schät zung von Dr. A.___ sei ohne zeit nahe Behandlung der Klägerin erfolgt und angesichts der übrigen Aktenlage nicht schlüssig. Auch Dr. med. C.___ , Spe zial ärztin für Psychiatrie und Psycho therapie, bei der die Klägerin damals in psychiatrischer Behandlung gestanden habe, habe für den Zeit raum von Ende No vember bis am 23. Dezember 2011 keine Arbeitsun fähigkeit attestiert. Es gehe zudem aus ihrer Stellung nahme hervor, dass im Zeitraum No vem ber/Dezember 2011 keine (psychia trische) Behandlung stattgefunden habe. Aktenkundig seien im Zeitraum des Stellenwechsels allein die Hörprobleme der Klägerin. Im Übrigen wäre selbst unter der Annahme einer Krankheit im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB ab dem 1. Novem ber 2011 gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens unter den Kran kentag geld-Versicherern spä tes tens ab dem 1. Dezember 2011 trotz des Verweises auf Art. 9 VVG die innova für die Behandlung und Ab wicklung der krankheitsbedingten Ar beits un fähig keit der Klägerin zuständig, auch wenn es zutreffe, dass sie, die Beklagte, sich zur Bestreitung von Leistungsansprüchen nicht direkt auf das Abkommen be rufen könne . Für eine allfällige vor herige Arbeitsun fähigkeit ab dem 1. No vem ber 2011 wäre sie, die Beklagte, jeden falls wegen der 60-tägigen Warte frist noch nicht leistungspflichtig (Urk. 20 S. 6 ff., Urk. 31 S. 2 ff.). 2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob für eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeits un fähigkeit der Klägerin ab dem 1. November 2011 eine Leistungspflicht der Be klagten aus der Krankentaggeldversicherung mit der Y.___ AG besteht. 3 . 3 .1
Auf die hier massgebliche, für die Klägerin geltende Krankentaggeldver siche rung sind die Allgemeinen V ertrags bedingungen (AVB) / Die Kranken taggeld versicherung für das Personal, Ausgabe Juli 2006, anwendbar (Urk. 21/24, Urk. 21/27 S. 1 ).
Der Inhalt des Vertrages ist gemäss Art. A1 AVB das Erbringen der in der Police aufgeführten Leistungen für die wirt sch aft lichen Folgen von Krankheit en. Versichert sind gemäss der Versiche rungspolice (Urk. 21/27) in Verbin dung mit Art. B1 Abs. 1 AVB Krankheiten im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB mit 9 0 % des AHV-Lohnes ( Art. C3 AVB) wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab züglich einer Wartefrist von 60 Tagen. 3 .2
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Art. B1 Abs. 1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Be hand lung erfordert und eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit wird in Art . B4 Abs. 1 AVB definiert als eine ärztlich attestierte durch Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet. 3 .3
Gemäss Art. C1
Abs.1 AVB hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeitsunfähig ist. Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die AXA das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. C2 Abs. 2 AVB).
Die Wartefrist pro Krankheitsfall beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Fest stellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. C8 AVB).
Der Versicherungsschutz erlischt nach Art. A2 Abs. 4 AV B für den einzelnen Ver sicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der ver sicherten Personen. 4. 4.1
Im November 2011 wurde die Klägerin v on Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Medizin, gemäss dessen Bericht vom 9. Oktober 2012 am
23. November 2011 wegen Ohrpfropfen beidseits mit einer Spülung behandelt. Eine Arbeitsunfähigkeit habe er damals nicht feststellen können. Weitere Kon sultation en hätten nicht stattgefunden (Urk. 21/M4).
Am 24. November 2011 suchte die Klägerin Dr. B.___ auf, die eine Otitis media
acuta bei Infekt der oberen Atemwege diagnostizierte und eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 attestierte (Berichte vom 26. März 2011, Urk. 21/M1, und vom 28. September 2012, Urk. 21/M2 , Arztzeugnis vom 24. November 2011, Urk. 21/M5c ).
Gemäss dem Bericht von Dr. C.___ vom 12. April 2012, bei welcher die Kläge rin seit Dezember 1997 in ambulanter psychiatrischer Behandlung gestan den habe , habe die Klä gerin in den Jahren 1990 bis 2006 wiederholt unter leichten, mittel schweren und schweren depressiven Episoden gelitten. Im Jahr 1990 sei es des wegen zu einer Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik E.___ gekom men. In den Jahren seit 1997 seien 1997, 1998, 2000 und 2004 jeweils kurze de pressive Episoden, die ambulant hätten aufgefangen werden können und die nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, aufgetreten. Im März 2006 habe eine Kündigung der Arbeitsstelle zu einem nochmaligen Stimmungs abfall mit leichter Depressivität mit vierwöchiger Arbeitsunfähigkeit geführt. Nach 2006 seien keine weiteren depressiven Einbrüche aufgetreten trotz beruf lich an spruchsvollem Umfeld und Stellenwechsel. Die Klägerin habe in den letzten Jahren mehrere Stellenwechsel erlebt, wobei nach ihren Angaben sie entweder die schlechte Wirtschaftslage zur Kündigung geführt habe oder sie sich mit den Vorgesetzten überworfen habe. Seit Juni 2006 habe sich die Klä gerin als psychisch beschwerdefrei bezeichnet und sei stimmungsmässig auch objektiv an lässlich der Kontrolluntersuchungen immer in der Mittellage ge we sen. Im gegenseitigen Einverständnis hätten daher nur noch weitmaschige Kon trollen stattgefunden. Am Samstag ,
21. Dezember 2011 , habe sie mit der Klä ge rin wieder tele foniert, nachdem diese sie per E-Mail darüber informiert habe, dass sie ihre letzte Stelle im November 2011 und auch die neue Stelle, welche sie am 1. De zember 2011 angetreten habe , am 16. Dezember 2011 wieder ver loren habe . Sie habe sich beim Regionalen Arbeitsamt (RAV) angemeldet. Die Klä gerin habe von ihr rückwirkend ein Arztzeugnis gewünscht, das habe be scheini gen sollen, dass sie ab Ende November 2011 krank gewesen sei und die neue Stelle krank angetreten habe. Diesem Anliegen habe sie nicht entsprechen kön nen, da sie keine Kenntnis von einer psychischen Exazerbation gehabt habe, son dern von einer Mittelohrentzündung. Entsprechend habe sie sie an die ORL-Ärztin verwiesen. Am 25. Dezember 2011 habe sie vom Spital F.___ die Nachricht erhalten, dass die Klägerin am 24. Dezember 2011 einen Suizidver such verübt habe. Anschliessend sei sie in die G.___ verlegt worden, wo sie vom 27. Dezember 2011 bis am 26. Januar 2012 hospitalisiert gewesen sei. Im Januar (2012) habe sie mehrfach Emails von der Klägerin und ihrer Rechtsanwältin erhalten mit der Aufforderung, der Klä gerin rückwirkend ein Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit ab Ende No vember 2011 auszustellen, damit die Taggeldversicherung des letzten Arbeit gebers kostenpflichtig werde. Dieses Zeugnis auszustellen , sei ihr nicht
möglich (gewe sen) , da sie keine Kenntnis von einer psychiatrisch begrün deten Arbeitsun fähig keit vor dem 24. Dezember 2011 gehabt habe. Sie könne eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen für den Zeitraum Ende November 2011 bis zum 23. De zember 2011 weder bestätigen noch ausschliessen, da sie keine Kenntnis vom psychischen Zustand der Klägerin in dieser Zeit habe. Die Klägerin habe sich jedenfalls diesbezüglich weder bei ihr gemeldet n och im Telefongespräch vom 17. Dezember 2011 Angaben zu einer psychischen Verschlechterung ge macht. Am 4.
Februar 2012 habe sie die Klägerin ambulant gesehen. Sie sei sehr auf gebracht gewesen, dass sie nicht bereit gewesen sei, ihr ein rückwirkendes Arbeitsun fähigkeitszeugnis auszustellen. Aufgrund der inzwischen gänzlich di ver genten Vorstellungen von Zusammenarbeit und Behandlung seien sie und die Klägerin übereingekommen, dass sie sich künftig durch einen anderen Arzt behandeln lasse (Urk. 21/M6).
In Behandlung zu
Dr. A.___
begab sich die Klägerin gemäss den Berichten vom
13. April 2012
und 10. Juli 2013 erstmals am 21. Februar 2012, dies nach der stationären Be hand lung in der G.___ vom 27. Dezember 2011 bis am
26. Januar 2012 ( Aus tritts bericht vom 1. Februar 2012, Urk. 21/M2d ) mit anschliessender halbstatio närer Unterbringung bei einer Gastfamilie bis am
17. Februar 2012 (Urk. 21/M3a S. 1 f. , Urk. 21/M7 S. 1 ). Dr. A.___ diagnosti zierte eine bi polare affektive Stö rung im Sinne einer bipolaren II Störung, gegenwärtig gemischte Episode (ICD-10 F31.81) mit Status nach erstmaligem Suizidversuch am 27. De zember 2011, im Längsschnitt vor wiegend rezidivie rende depressive Phasen be stehend seit 1988 bei narzis stischer Persönlichkeits störung (ICD-10 F60.80) be stehend seit der Adoleszenz (Urk. 21/M3a S. 1) . Die Klä gerin habe sich während der psychiatrischen Be handlung durch Dr. C.___ nicht mehr auf eine intensive Behandlung einge lassen .
Die Klägerin habe Dr. C.___
nur ein bis zwei Mal pro Jahr für eine kurze Standort bestim mung und Aus stellung eines neuen Me di kamentenrezepts , zuletzt gar nur tele fonisch, konsultiert. Da die depres siven Phasen daher nicht dokumentiert seien, könnten sie nicht richtig abge grenzt werden. Sicherlich sei die Klägerin aber zumindest subklinisch immer wieder erheblich depressiv gewesen. Wirklich symptomfreie Intervalle seien gar nicht zu eruieren. Von 2006 bis 2009 sei sie zuletzt regulär angestellt gewesen, dies als Headhunterin für Kaderstellen . Kon flikte mit den beiden Vorgesetzten hätten zu ihrer Entlassung geführt. Danach sei sie erstmals ein Jahr lang ar beitslos ge wesen und depressiv. Mit finanzieller Unterstützung durch ein be kanntes Ehe paar habe sich die Klägerin selbständig gemacht, wobei sie nun die Grenzen zwischen Arbeit und Freizeit verloren habe. Erschöpfung beziehungs weise depressive Symptomatik und die wirtschaftliche Krise hätten zu mangelndem Umsatz und der Aufgabe der selbständigen Tätigkeit im Okto ber 2011 geführt. Die Klägerin habe sich zwar gleich wieder aufzurichten ver sucht und offenbar auch immer wieder bei ihren Bewerbungsgesprächen Arbeit geber zu imponieren vermocht und im Dezember 2011 eine neue An stellung erhalten. Diese habe sie aber innerhalb von fünf Tagen wieder verloren, wofür die Klägerin eine Otitis geltend mache. De facto sei sie aber mittlerweile so depressiv gewesen, dass sie nun (am 24.
Dezember 2011) das schon lange ge sammelte Temesta in suizidaler Ab sicht eingenommen habe (Urk. 21/M3a S. 2 f. ).
Gemäss den Berichten vom 13. April 2012 (Urk. 21/M3a S. 6) , vom 5. Okto ber 2012 (Urk. 21/M3) und vom 10. Juli 2013 (Urk. 21/M7 S. 4 ) zuhan den der IV-Stelle und des Rechtsvertreters der Klägerin attestierte Dr. A.___ eine Arbeits un fähigkeit von 100 % seit dem 1. November 2011 mit dem Hin weis darauf, dass die Aufgabe des eigenen Geschäfts in depressivem Zustand im Okto ber 2011 erfolgt sei. Im Bericht vom
30. Mai 2012 zuhanden der innova er klärte Dr. A.___ , es bestehe seit dem 1. Dezember 2011 krankheitsbedingt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im ange stammten Tätigkeitsbereich . Vor dem Suizidversuch sei jahrelang Venla faxin und Fluoxetin eingesetzt worden, worunter die Klägerin nun Ende Okto ber 2011 dennoch (schwer) dekompensiert habe (Urk. 21/M3b S. 1 f. ). 4.2 4.2.1
Mit gegebener Aktenlage ist - insoweit unstrittig - ausgewiesen , dass die Kläge rin in der hier relevanten Zeit im November 2011 allein von Dr. D.___ am 23. November (Urk. 21/M4) und von Dr. B.___ am 24.
Novem ber 2011 (Urk. 21/M1-M2 ) und zudem ausschliesslich wegen Ohrbeschwerden unter sucht und behandelt wurde . Fest steht auch, dass von Dr. B.___ wegen dieses Ohrleidens eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 at testiert wurde .
Eine Konsultation wegen psychischer Beschwerden mit der Folge eines Attests der Arbeitsun fähigkeit fand im November 2011 nicht statt. Daran ändert auch nicht, dass Dr. B.___ rund ein Jahr später im Be richt vom 28. September 2012 zuhanden des Rechtsvertreters der Klägerin fest hielt, dass nach ihrem Ein druck die somatischen Beschwerden schon anlässlich der Erst konsultation am 24. November 2011 von psychischen Pro blemen überlagert worden seien (Urk. 21/M2). Denn w eder gegenüber Dr. D.___ noch gegenüber Dr. B.___ hatte die Klägerin gemäss deren Berichte über psychische Be schwerden geklagt. Solche Beschwerden wurden im November 2011 weder untersucht noch behandelt. Insbesondere meldete sich die Klägerin b ei der zuvor seit Jahren konsultierten Psychiaterin Dr. C.___ erst Mitte De zember 2011 (Urk. 21/M6). Auch die Behandlung durch die Ärzte der G.___ und Dr. A.___ begann erst Ende 2011 respektive im Februar 2012.
Damit ist bezüglich der psychischen Erkrankung der Krankheitsbegriff von Art. B1 Abs. 1 AVB in Verbindung mit Art. B4 Abs. 1 AVB nicht erfüllt. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, bedarf es dazu einer Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die kumulativ eine medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert und
eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Dass die betreffende Krankheit mit einer medizinischen Behandlung oder Untersuchung, aufgrund derer eine Arbeitsunfähigkeit ärztlich attestiert wurde, einherzugehen hat, wird auch aus Art. C8 AVB deutlich. Darin wird bestimmt, dass die Wartefrist pro Krankheit an jenem Tag beginnt, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung. Eine andere Interpretation lässt der klare Wort laut dieser Bestimmungen nicht zu und wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht geltend gemacht (vgl. etwa die Replik in Urk. 24 S. 12 zu Ziff. 3.10 der Klageantwort, Urk. 20 S. 9). Auch wenn es vorkommen mag, dass eine versicherte Person trotz einer psychischen E rkrankung sich mangels Krank heitseinsicht nicht in ärztliche Behandlung begibt, wie dies die Klägerin aus führt (Urk. 24 S. 12), so ändert dies nichts daran, dass eine solche ( echt zeitliche ) ärztliche Behandlung oder Untersuchung , die hier fehlt, eine zu erfül lende Voraus setzung für die Leistungspflicht der Beklagten darstellt.
Aus der v on Dr. A.___ mehr als drei Monate rückwirkend, ohne damalige Untersuchung oder Behandlung ab dem 1. November 2011 attestierten 100%ige Arbeitsunfähigkeit kann die Klägerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies unabhängig davon, welche Schlüsse die IV-Stelle bezüglich der invaliden ver sicherungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen daraus zog.
4.2.2
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG wurde ihr per Ende November 2011 gekündigt (Urk. 21/1b). Damit schied sie aus dem Kreis der durch die Krankentaggeldversicherung mit der Beklagten ver sicherten Personen aus , so dass der Versicherungsschutz für die Klägerin spätestens ab dem
1. De zember 2011 erloschen war (Art. A2 Abs. 4 AVB). Der aufgrund der Ohr be schwerden am 21. November 2011 im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB einge tre tene Krank heits fall
war am 3 0. November 2011 beendet. Wegen der ver einbar ten Warte frist von 60 Tagen (Urk. 21/27 S. 2) ab dem 21. Novem ber 2011 (Art. C8 AVB) sind hierfür keine Krankentaggelder geschuldet. Ein weiterer Krank heitsfall im Sinne der AVB ist bis Ende November 2011 , wie hiervor erläutert (E. 4.2.1), nicht eingetreten.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG
bereits am 14. Ok tober 2011, mithin vor dem Beginn des neuen Arbeitsv ertrags ver hältnisses der Klägerin mit der Z.___ AG am 1 5. November 2011 (Urk. 2/6) , stillschweigend aufgelöst wurde und der Versicherungsschutz für die Klägerin bereits vor ihrer Arbeits unfähigkeit am 21. No vem ber 2011
erloschen war , wie dies die Beklagte vorbringt. 4. 2. 3
Ebenfalls nicht beurteilt zu werden braucht, ob die innova
ihre Leistungs pflicht
gemäss ihrem Schreiben vom
25. Juli 2012
gestützt auf Art. 9 VVG (Urk. 7/10 )
zu Recht ver neinte. Denn die Leistungsverweigerung der innova als Kranken taggeld ver siche rung der nachfolgenden Arbeitgeberin der Klägerin vermag auch dann keine Leistungspflicht der Beklagten zu begründen , wenn sie die Leistung von Krankentaggeldern gestützt auf Art. 9 VVG (Rückwärtsversicherungsverbot; vgl. BGE 127 III 21) ablehnte .
4.2.4
Sämtliche weiteren Vorbringen der Klägerin führen zu keinem anderen Ergeb nis und v on weiteren Beweismassnahmen sind keine anderen
entscheid relevanten
Erkenntnisse zu erwarten , weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be weis würdigung ; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012
vom 6. Dezember 2012 E. 4.2). 4.3
Nach dem Gesagten hat die Klägerin gegenüber der Beklagte n keinen Anspruch auf Krankentaggelder für die Zeit ab November 201 1. Die Klage ist folglich ab zuweisen. 5.
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. D as Ver fahren ist kostenlos.
Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin gel tend (Urk. 20 S. 2). Die Prozessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge genstand von Art. 114
lit . e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver tretenen Versiche rungsträger grund sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E. 5). Da die Beklagte im vorliegenden Ver fahren nicht durch einen externen Anwalt ver treten war, ist ihr für ihr Obsiegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre chen. Das Gericht erkennt:
Erwägungen (8 Absätze)
E. 1 X.___ , geboren 19 54 , war als Angestellte der
Y.___ A G im Bereich der Personal-/Kaderrekrutierung bei der AXA Versicherungen AG (nach fol gend: AXA) kollektivkrankentaggeldver sichert nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und z war für ein Krankentaggeld von 9 0 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 730 Tagen inklusive
einer Wartefrist von
E. 1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
ist un strittig gegeben .
E. 1.2 Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Untersu chungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachverhaltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat ( Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6)
E. 1.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs - hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
E. 1.4 Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
E. 1.5 Bei der Auslegung eines (Ver sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vidualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Ver siche rungsvertrag , 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un bewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vor formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine fest umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungs vertrag , 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1
Die Klägerin begründet ihre Klage und Forderung von Fr. 81‘597.40 zuzüglich Zins damit, dass sie seit dem 1. November 2011, mithin seit einem Zeitpunkt während ihrer An stellung bei der Y.___ AG, die vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. Novem ber 2011 gedauert habe, krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig sei. Weder der Umstand, dass ihr von der Y.___ AG während der Kündigungs frist Zeit und die Freiheit einge räumt worden seien, um eine neue An stellung zu suchen, noch die Anstellung bei der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 ändere etwas daran, dass sie, die Klägerin, bis Ende Novem ber 2011 bei der Beklagten ver sichert gewesen sei. Denn ihr erster Arbeitstag bei der Z.___ AG sei der 1. Dezember 2011 ge wesen und der von der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 bezogene Lohn habe lediglich eine Art Antrittsprämie dargestellt respek tive sei ein Ferien vorbezug gewesen. Beide Arbeitgeber seien über die Über schneidung der beiden Ar beits ver hält nisse informiert gewesen. Das Arbeits ver hältnis zwi schen ihr und der Y.___ AG sei weder münd lich noch still schweigend vor zeitig auf den 14. November 2011 aufge hoben worden. Eine Aufhebung dieses Arbeitsver hält nisses hätte nach dem geltenden Gesamtar beitsvertrag ohne hin schriftlich erfol gen müssen. Die Arbeit bei der Z.___ AG habe sie zudem wegen ihrer Er krankung gar nie richtig aufneh men können. Sie sei wegen ihrer psy chischen Beschwerden bereits arbeits unfä hig gewesen, als sie diese Stelle An fang Dezem ber 2011 angetreten habe. Diese Anstellung sei ihr daher bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 wieder gekündigt worden, nachdem sie seit ihrem Arbeitsantritt am 1. Dezember 2011 lediglich vier Ar beits tage an wesend gewesen sei. Schon zuvor sei ihr die Anstellung bei der Y.___ AG mit Schreiben vom 27. Sep tember 2011 per 30. November 2011 we gen unge nügen den Leistungen ge kündigt worden. Genau während dieser Phase des Stellen wechsels sei sie in eine schwere psychische Krise gestürzt, welche schliess lich am 25. De zember 2011 zu einem Suizidversuch mit Fürsorgerischem Frei heits ent zug (FFE) und einer Hospitalisa tion in einer psychia trischen Klinik geführt habe. Die 100%ige Arbeitsun fähig keit in jeglicher Tätigkeit ab dem 1. November 2011 sei insbe sondere von Dr. med. A.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psycho logie, attestiert worden, welche die Diagnosen einer bi polaren affektiven Stö rung und einer narzis stischen Persönlichkeitsstörung gestellt habe. Diese rück wirkende Beur teilung von Dr. A.___ sei angesichts der Schwere des psychischen Leidens und des Verlaufs bis hin zu einem Suizidversuch im Dezember 2011 durchaus glaubwürdig und selbst für einen medizinischen Laien nicht undenkbar. Auch sei von Dr. med. B.___ , Fach ärztin für Oto - Rhino -Laryn gologie , welche sie, die Klägerin, am 24. No vember 2011 wegen Ohr beschwerden behandelt habe, be stätigt wor den, dass die so matischen Be schwerden bereits damals von psy chischen Be schwerden über lagert worden seien. Sie selbst habe im Zeitraum Ende Okto ber/Anfang No vember 2011 nicht erkennen können, dass sie bereits damals an einem Schub ihrer bipolaren Affektionsstörung erkrankt sei, weshalb sie sich nicht habe behandeln lassen. Dies sei für Men schen mit bipolaren Af fektions störungen in der manischen Phase mangels Krankheitseinsicht typisch. Auch die IV-Stelle gehe von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus psychi schen Grün den seit dem 1. November 2011 aus und habe ihr eine ganze Rente ab dem 1. No vember 2012 zuge sprochen. Die innova , die Krankentag - geldversi cherung der Z.___ AG , lehne ihre Leistungs pflicht unter Be ru fung auf das Rückwärtsversiche rungs verbot von Art. 9 VVG ab, was korrekt sei, da das versicherte Risiko bei Antritt der Stelle bei der Z.___ AG am 1. Dezember 2011, dem Zeit punkt, in welchem der Versiche rungsschutz nach Art. E2.1 der AVB der innova beginne, bereits vollständig ein getreten gewesen sei. Auch ergebe sich keine Leistungspflicht der innova aus dem Frei zügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern (Stand am 1. Ja nuar 2006; Urk. 7/14). Dieses Ab kommen komme nur zur Anwendung, wenn die versicherte Person beim Wech sel des Arbeitsnehmers - und damit des Kran kentaggeldversicherers
- über eine Rest arbeitsfähigkeit verfüge. Zudem habe dieses Ab kom men zwischen den Ver sicherern keine direkte Auswirkungen auf das Rechts verhältnis zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten. Die Be klagte könne sich daher nicht darauf berufen (Urk. 6 S. 3 ff., Urk. 14 S. 2, Urk. 24 S. 2 ff.). 2.2
Die Beklagte bringt dagegen vor, aufgrund des Arbeitsvertrages und der Lohn zahlung könne nicht zweifelhaft sein, dass die Klä gerin ab dem 15. November 2011 auf unbestimmte Zeit bei der Z.___ AG eine neue Tätigkeit im Umfang von 100 % angetreten habe. Die Y.___ AG sei einverstanden gewesen, das Arbeitsverhältnis vor dem 30. November 2011 aufzulösen, sofern die Klägerin vorher eine neue Arbeitsstelle finde. Die Y.___ AG habe nur deshalb den Lohn für den ganzen Monat November 2011 überwiesen, weil sie nichts von der neuen An stellung bei der Z.___ AG gewusst habe. Eine Freistellung mit dem Ein verständnis, unter Lohnfortzahlung gleich zeitig ein neues Arbeitsverhältnis ein zugehen, sei den Akten nicht zu ent neh men. Die Y.___ AG und die Klägerin seien indes stillschweigend über eingekommen, das Arbeits ver häl tnis mit der Aufnahme der neuen Tätigkeit bei der Z.___ AG am 14. November 2011 aufzuheben. Die Klä gerin sei daher am 14. November 2011 aus dem Kreis der versicherten Per sonen aus geschieden und habe ab dann keinen Versicherungsschutz für allfällige krank heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei ihr, der Beklagten, gehabt. Aber s elbst wenn das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG erst am 30. No vember 2011 geendet hätte , wäre sie für die im November 2011 aufgrund einer Otitis media
acuta rechtsbetont bei Infekt der oberen Atemwege attestierten vollum fänglichen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 21. bis 30. November 2011 zufolge der 60-tägigen Wartefrist nicht leistungs pflichtig . Aber auch für die psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit sei sie gestützt auf Art. B1 Abs. 1 AVB nicht leistungspflichtig. Denn eine leistungs berechtigende Krankheit liege danach nur vor, wenn damit kumulativ eine Arbeitsunfähigkeit und eine medi zinische Untersuchung oder Behandlung ein hergehe. Letzteres habe im No vem ber 2011 jedoch nicht stattgefunden. Die rück wirkend vorgenommene Ein schät zung von Dr. A.___ sei ohne zeit nahe Behandlung der Klägerin erfolgt und angesichts der übrigen Aktenlage nicht schlüssig. Auch Dr. med. C.___ , Spe zial ärztin für Psychiatrie und Psycho therapie, bei der die Klägerin damals in psychiatrischer Behandlung gestanden habe, habe für den Zeit raum von Ende No vember bis am 23. Dezember 2011 keine Arbeitsun fähigkeit attestiert. Es gehe zudem aus ihrer Stellung nahme hervor, dass im Zeitraum No vem ber/Dezember 2011 keine (psychia trische) Behandlung stattgefunden habe. Aktenkundig seien im Zeitraum des Stellenwechsels allein die Hörprobleme der Klägerin. Im Übrigen wäre selbst unter der Annahme einer Krankheit im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB ab dem 1. Novem ber 2011 gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens unter den Kran kentag geld-Versicherern spä tes tens ab dem 1. Dezember 2011 trotz des Verweises auf Art. 9 VVG die innova für die Behandlung und Ab wicklung der krankheitsbedingten Ar beits un fähig keit der Klägerin zuständig, auch wenn es zutreffe, dass sie, die Beklagte, sich zur Bestreitung von Leistungsansprüchen nicht direkt auf das Abkommen be rufen könne . Für eine allfällige vor herige Arbeitsun fähigkeit ab dem 1. No vem ber 2011 wäre sie, die Beklagte, jeden falls wegen der 60-tägigen Warte frist noch nicht leistungspflichtig (Urk. 20 S. 6 ff., Urk. 31 S. 2 ff.). 2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob für eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeits un fähigkeit der Klägerin ab dem 1. November 2011 eine Leistungspflicht der Be klagten aus der Krankentaggeldversicherung mit der Y.___ AG besteht. 3 . 3 .1
Auf die hier massgebliche, für die Klägerin geltende Krankentaggeldver siche rung sind die Allgemeinen V ertrags bedingungen (AVB) / Die Kranken taggeld versicherung für das Personal, Ausgabe Juli 2006, anwendbar (Urk. 21/24, Urk. 21/27 S. 1 ).
Der Inhalt des Vertrages ist gemäss Art. A1 AVB das Erbringen der in der Police aufgeführten Leistungen für die wirt sch aft lichen Folgen von Krankheit en. Versichert sind gemäss der Versiche rungspolice (Urk. 21/27) in Verbin dung mit Art. B1 Abs. 1 AVB Krankheiten im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB mit 9 0 % des AHV-Lohnes ( Art. C3 AVB) wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab züglich einer Wartefrist von 60 Tagen. 3 .2
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Art. B1 Abs. 1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Be hand lung erfordert und eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit wird in Art . B4 Abs. 1 AVB definiert als eine ärztlich attestierte durch Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet. 3 .3
Gemäss Art. C1
Abs.1 AVB hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeitsunfähig ist. Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die AXA das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. C2 Abs. 2 AVB).
Die Wartefrist pro Krankheitsfall beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Fest stellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. C8 AVB).
Der Versicherungsschutz erlischt nach Art. A2 Abs. 4 AV B für den einzelnen Ver sicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der ver sicherten Personen. 4. 4.1
Im November 2011 wurde die Klägerin v on Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Medizin, gemäss dessen Bericht vom 9. Oktober 2012 am
23. November 2011 wegen Ohrpfropfen beidseits mit einer Spülung behandelt. Eine Arbeitsunfähigkeit habe er damals nicht feststellen können. Weitere Kon sultation en hätten nicht stattgefunden (Urk. 21/M4).
Am 24. November 2011 suchte die Klägerin Dr. B.___ auf, die eine Otitis media
acuta bei Infekt der oberen Atemwege diagnostizierte und eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 attestierte (Berichte vom 26. März 2011, Urk. 21/M1, und vom 28. September 2012, Urk. 21/M2 , Arztzeugnis vom 24. November 2011, Urk. 21/M5c ).
Gemäss dem Bericht von Dr. C.___ vom 12. April 2012, bei welcher die Kläge rin seit Dezember 1997 in ambulanter psychiatrischer Behandlung gestan den habe , habe die Klä gerin in den Jahren 1990 bis 2006 wiederholt unter leichten, mittel schweren und schweren depressiven Episoden gelitten. Im Jahr 1990 sei es des wegen zu einer Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik E.___ gekom men. In den Jahren seit 1997 seien 1997, 1998, 2000 und 2004 jeweils kurze de pressive Episoden, die ambulant hätten aufgefangen werden können und die nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, aufgetreten. Im März 2006 habe eine Kündigung der Arbeitsstelle zu einem nochmaligen Stimmungs abfall mit leichter Depressivität mit vierwöchiger Arbeitsunfähigkeit geführt. Nach 2006 seien keine weiteren depressiven Einbrüche aufgetreten trotz beruf lich an spruchsvollem Umfeld und Stellenwechsel. Die Klägerin habe in den letzten Jahren mehrere Stellenwechsel erlebt, wobei nach ihren Angaben sie entweder die schlechte Wirtschaftslage zur Kündigung geführt habe oder sie sich mit den Vorgesetzten überworfen habe. Seit Juni 2006 habe sich die Klä gerin als psychisch beschwerdefrei bezeichnet und sei stimmungsmässig auch objektiv an lässlich der Kontrolluntersuchungen immer in der Mittellage ge we sen. Im gegenseitigen Einverständnis hätten daher nur noch weitmaschige Kon trollen stattgefunden. Am Samstag ,
21. Dezember 2011 , habe sie mit der Klä ge rin wieder tele foniert, nachdem diese sie per E-Mail darüber informiert habe, dass sie ihre letzte Stelle im November 2011 und auch die neue Stelle, welche sie am 1. De zember 2011 angetreten habe , am 16. Dezember 2011 wieder ver loren habe . Sie habe sich beim Regionalen Arbeitsamt (RAV) angemeldet. Die Klä gerin habe von ihr rückwirkend ein Arztzeugnis gewünscht, das habe be scheini gen sollen, dass sie ab Ende November 2011 krank gewesen sei und die neue Stelle krank angetreten habe. Diesem Anliegen habe sie nicht entsprechen kön nen, da sie keine Kenntnis von einer psychischen Exazerbation gehabt habe, son dern von einer Mittelohrentzündung. Entsprechend habe sie sie an die ORL-Ärztin verwiesen. Am 25. Dezember 2011 habe sie vom Spital F.___ die Nachricht erhalten, dass die Klägerin am 24. Dezember 2011 einen Suizidver such verübt habe. Anschliessend sei sie in die G.___ verlegt worden, wo sie vom 27. Dezember 2011 bis am 26. Januar 2012 hospitalisiert gewesen sei. Im Januar (2012) habe sie mehrfach Emails von der Klägerin und ihrer Rechtsanwältin erhalten mit der Aufforderung, der Klä gerin rückwirkend ein Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit ab Ende No vember 2011 auszustellen, damit die Taggeldversicherung des letzten Arbeit gebers kostenpflichtig werde. Dieses Zeugnis auszustellen , sei ihr nicht
möglich (gewe sen) , da sie keine Kenntnis von einer psychiatrisch begrün deten Arbeitsun fähig keit vor dem 24. Dezember 2011 gehabt habe. Sie könne eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen für den Zeitraum Ende November 2011 bis zum 23. De zember 2011 weder bestätigen noch ausschliessen, da sie keine Kenntnis vom psychischen Zustand der Klägerin in dieser Zeit habe. Die Klägerin habe sich jedenfalls diesbezüglich weder bei ihr gemeldet n och im Telefongespräch vom 17. Dezember 2011 Angaben zu einer psychischen Verschlechterung ge macht. Am 4.
Februar 2012 habe sie die Klägerin ambulant gesehen. Sie sei sehr auf gebracht gewesen, dass sie nicht bereit gewesen sei, ihr ein rückwirkendes Arbeitsun fähigkeitszeugnis auszustellen. Aufgrund der inzwischen gänzlich di ver genten Vorstellungen von Zusammenarbeit und Behandlung seien sie und die Klägerin übereingekommen, dass sie sich künftig durch einen anderen Arzt behandeln lasse (Urk. 21/M6).
In Behandlung zu
Dr. A.___
begab sich die Klägerin gemäss den Berichten vom
13. April 2012
und 10. Juli 2013 erstmals am 21. Februar 2012, dies nach der stationären Be hand lung in der G.___ vom 27. Dezember 2011 bis am
26. Januar 2012 ( Aus tritts bericht vom 1. Februar 2012, Urk. 21/M2d ) mit anschliessender halbstatio närer Unterbringung bei einer Gastfamilie bis am
17. Februar 2012 (Urk. 21/M3a S. 1 f. , Urk. 21/M7 S. 1 ). Dr. A.___ diagnosti zierte eine bi polare affektive Stö rung im Sinne einer bipolaren II Störung, gegenwärtig gemischte Episode (ICD-10 F31.81) mit Status nach erstmaligem Suizidversuch am 27. De zember 2011, im Längsschnitt vor wiegend rezidivie rende depressive Phasen be stehend seit 1988 bei narzis stischer Persönlichkeits störung (ICD-10 F60.80) be stehend seit der Adoleszenz (Urk. 21/M3a S. 1) . Die Klä gerin habe sich während der psychiatrischen Be handlung durch Dr. C.___ nicht mehr auf eine intensive Behandlung einge lassen .
Die Klägerin habe Dr. C.___
nur ein bis zwei Mal pro Jahr für eine kurze Standort bestim mung und Aus stellung eines neuen Me di kamentenrezepts , zuletzt gar nur tele fonisch, konsultiert. Da die depres siven Phasen daher nicht dokumentiert seien, könnten sie nicht richtig abge grenzt werden. Sicherlich sei die Klägerin aber zumindest subklinisch immer wieder erheblich depressiv gewesen. Wirklich symptomfreie Intervalle seien gar nicht zu eruieren. Von 2006 bis 2009 sei sie zuletzt regulär angestellt gewesen, dies als Headhunterin für Kaderstellen . Kon flikte mit den beiden Vorgesetzten hätten zu ihrer Entlassung geführt. Danach sei sie erstmals ein Jahr lang ar beitslos ge wesen und depressiv. Mit finanzieller Unterstützung durch ein be kanntes Ehe paar habe sich die Klägerin selbständig gemacht, wobei sie nun die Grenzen zwischen Arbeit und Freizeit verloren habe. Erschöpfung beziehungs weise depressive Symptomatik und die wirtschaftliche Krise hätten zu mangelndem Umsatz und der Aufgabe der selbständigen Tätigkeit im Okto ber 2011 geführt. Die Klägerin habe sich zwar gleich wieder aufzurichten ver sucht und offenbar auch immer wieder bei ihren Bewerbungsgesprächen Arbeit geber zu imponieren vermocht und im Dezember 2011 eine neue An stellung erhalten. Diese habe sie aber innerhalb von fünf Tagen wieder verloren, wofür die Klägerin eine Otitis geltend mache. De facto sei sie aber mittlerweile so depressiv gewesen, dass sie nun (am 24.
Dezember 2011) das schon lange ge sammelte Temesta in suizidaler Ab sicht eingenommen habe (Urk. 21/M3a S. 2 f. ).
Gemäss den Berichten vom 13. April 2012 (Urk. 21/M3a S. 6) , vom 5. Okto ber 2012 (Urk. 21/M3) und vom 10. Juli 2013 (Urk. 21/M7 S. 4 ) zuhan den der IV-Stelle und des Rechtsvertreters der Klägerin attestierte Dr. A.___ eine Arbeits un fähigkeit von 100 % seit dem 1. November 2011 mit dem Hin weis darauf, dass die Aufgabe des eigenen Geschäfts in depressivem Zustand im Okto ber 2011 erfolgt sei. Im Bericht vom
30. Mai 2012 zuhanden der innova er klärte Dr. A.___ , es bestehe seit dem 1. Dezember 2011 krankheitsbedingt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im ange stammten Tätigkeitsbereich . Vor dem Suizidversuch sei jahrelang Venla faxin und Fluoxetin eingesetzt worden, worunter die Klägerin nun Ende Okto ber 2011 dennoch (schwer) dekompensiert habe (Urk. 21/M3b S. 1 f. ). 4.2 4.2.1
Mit gegebener Aktenlage ist - insoweit unstrittig - ausgewiesen , dass die Kläge rin in der hier relevanten Zeit im November 2011 allein von Dr. D.___ am 23. November (Urk. 21/M4) und von Dr. B.___ am 24.
Novem ber 2011 (Urk. 21/M1-M2 ) und zudem ausschliesslich wegen Ohrbeschwerden unter sucht und behandelt wurde . Fest steht auch, dass von Dr. B.___ wegen dieses Ohrleidens eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 at testiert wurde .
Eine Konsultation wegen psychischer Beschwerden mit der Folge eines Attests der Arbeitsun fähigkeit fand im November 2011 nicht statt. Daran ändert auch nicht, dass Dr. B.___ rund ein Jahr später im Be richt vom 28. September 2012 zuhanden des Rechtsvertreters der Klägerin fest hielt, dass nach ihrem Ein druck die somatischen Beschwerden schon anlässlich der Erst konsultation am 24. November 2011 von psychischen Pro blemen überlagert worden seien (Urk. 21/M2). Denn w eder gegenüber Dr. D.___ noch gegenüber Dr. B.___ hatte die Klägerin gemäss deren Berichte über psychische Be schwerden geklagt. Solche Beschwerden wurden im November 2011 weder untersucht noch behandelt. Insbesondere meldete sich die Klägerin b ei der zuvor seit Jahren konsultierten Psychiaterin Dr. C.___ erst Mitte De zember 2011 (Urk. 21/M6). Auch die Behandlung durch die Ärzte der G.___ und Dr. A.___ begann erst Ende 2011 respektive im Februar 2012.
Damit ist bezüglich der psychischen Erkrankung der Krankheitsbegriff von Art. B1 Abs. 1 AVB in Verbindung mit Art. B4 Abs. 1 AVB nicht erfüllt. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, bedarf es dazu einer Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die kumulativ eine medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert und
eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Dass die betreffende Krankheit mit einer medizinischen Behandlung oder Untersuchung, aufgrund derer eine Arbeitsunfähigkeit ärztlich attestiert wurde, einherzugehen hat, wird auch aus Art. C8 AVB deutlich. Darin wird bestimmt, dass die Wartefrist pro Krankheit an jenem Tag beginnt, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung. Eine andere Interpretation lässt der klare Wort laut dieser Bestimmungen nicht zu und wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht geltend gemacht (vgl. etwa die Replik in Urk. 24 S. 12 zu Ziff. 3.10 der Klageantwort, Urk. 20 S. 9). Auch wenn es vorkommen mag, dass eine versicherte Person trotz einer psychischen E rkrankung sich mangels Krank heitseinsicht nicht in ärztliche Behandlung begibt, wie dies die Klägerin aus führt (Urk. 24 S. 12), so ändert dies nichts daran, dass eine solche ( echt zeitliche ) ärztliche Behandlung oder Untersuchung , die hier fehlt, eine zu erfül lende Voraus setzung für die Leistungspflicht der Beklagten darstellt.
Aus der v on Dr. A.___ mehr als drei Monate rückwirkend, ohne damalige Untersuchung oder Behandlung ab dem 1. November 2011 attestierten 100%ige Arbeitsunfähigkeit kann die Klägerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies unabhängig davon, welche Schlüsse die IV-Stelle bezüglich der invaliden ver sicherungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen daraus zog.
4.2.2
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG wurde ihr per Ende November 2011 gekündigt (Urk. 21/1b). Damit schied sie aus dem Kreis der durch die Krankentaggeldversicherung mit der Beklagten ver sicherten Personen aus , so dass der Versicherungsschutz für die Klägerin spätestens ab dem
1. De zember 2011 erloschen war (Art. A2 Abs. 4 AVB). Der aufgrund der Ohr be schwerden am 21. November 2011 im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB einge tre tene Krank heits fall
war am 3 0. November 2011 beendet. Wegen der ver einbar ten Warte frist von 60 Tagen (Urk. 21/27 S. 2) ab dem 21. Novem ber 2011 (Art. C8 AVB) sind hierfür keine Krankentaggelder geschuldet. Ein weiterer Krank heitsfall im Sinne der AVB ist bis Ende November 2011 , wie hiervor erläutert (E. 4.2.1), nicht eingetreten.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG
bereits am 14. Ok tober 2011, mithin vor dem Beginn des neuen Arbeitsv ertrags ver hältnisses der Klägerin mit der Z.___ AG am 1 5. November 2011 (Urk. 2/6) , stillschweigend aufgelöst wurde und der Versicherungsschutz für die Klägerin bereits vor ihrer Arbeits unfähigkeit am 21. No vem ber 2011
erloschen war , wie dies die Beklagte vorbringt. 4. 2. 3
Ebenfalls nicht beurteilt zu werden braucht, ob die innova
ihre Leistungs pflicht
gemäss ihrem Schreiben vom
25. Juli 2012
gestützt auf Art. 9 VVG (Urk. 7/10 )
zu Recht ver neinte. Denn die Leistungsverweigerung der innova als Kranken taggeld ver siche rung der nachfolgenden Arbeitgeberin der Klägerin vermag auch dann keine Leistungspflicht der Beklagten zu begründen , wenn sie die Leistung von Krankentaggeldern gestützt auf Art. 9 VVG (Rückwärtsversicherungsverbot; vgl. BGE 127 III 21) ablehnte .
4.2.4
Sämtliche weiteren Vorbringen der Klägerin führen zu keinem anderen Ergeb nis und v on weiteren Beweismassnahmen sind keine anderen
entscheid relevanten
Erkenntnisse zu erwarten , weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be weis würdigung ; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012
vom 6. Dezember 2012 E. 4.2). 4.3
Nach dem Gesagten hat die Klägerin gegenüber der Beklagte n keinen Anspruch auf Krankentaggelder für die Zeit ab November 201 1. Die Klage ist folglich ab zuweisen. 5.
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. D as Ver fahren ist kostenlos.
Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin gel tend (Urk. 20 S. 2). Die Prozessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge genstand von Art. 114
lit . e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver tretenen Versiche rungsträger grund sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E. 5). Da die Beklagte im vorliegenden Ver fahren nicht durch einen externen Anwalt ver treten war, ist ihr für ihr Obsiegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre chen. Das Gericht erkennt:
E. 6 S. 2). Mit Ver fügung vom 1. Mai 2013 wurde die innova über die Streitverkündung in Kennt nis gesetzt und es wurde ihr Gelegenheit gegeben, in den Pro zess ein zutreten (Urk. 8 S. 2) . Die innova liess sich dazu nicht verlauten, weshalb das Verfahren ohne ihre Be teiligung fortgesetzt wurde (Urk.
E. 11 S. 2). Mit Eingabe vom 15. September 2013 (Urk. 14) reichte die Klägerin die Akten der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle) , betref fend sie selber ein (Urk. 16/1-60 ). D i e Be klagte schloss in der Klageantwort vom
23. Oktober 2013
auf Abweisung der Klage (Urk. 20 S. 2 ). Die Parteien hielt en in der Replik vom
2. Dezember 2013 (Urk. 24 S. 2) und in der Duplik vom 24. März 2014 (Urk. 31 S. 10 ) an ihren jeweiligen Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Dispositiv
- Die Klage wird abgewiesen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 . Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 . Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00010 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom
17. Dezember 2014 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser Kernstrasse 10, Postfach 2122, 8026 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 19 54 , war als Angestellte der
Y.___ A G im Bereich der Personal-/Kaderrekrutierung bei der AXA Versicherungen AG (nach fol gend: AXA) kollektivkrankentaggeldver sichert nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und z war für ein Krankentaggeld von 9 0 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 730 Tagen inklusive
einer Wartefrist von 6 0 Tagen (Urk. 2 1/27 S. 2). Am 27. September 2011 kündigte die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis per Ende November 2011 mit dem Hin weis, die Versicherte könne sich jede Zeit und Freiheit neh men, um eine neue Er werbs tätigkeit zu finden (Urk. 21/1b). Anfang No vember 2011 schloss die Versicherte mit der Z.___ AG einen Arbeits vertrag über ein 100%iges Arbeitspensum mit Wir kung ab dem 15. Novem ber 2011 ab (Urk. 2/6 ).
Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Z.___ AG in der Probezeit am 15. Dezember 2011 per 23. Dezem ber 2011 gekündigt (Urk. 2/9). Mit Schreiben vom
23. Feb ruar 2012 wurde der AXA eine krank heitsbe dingte 100%ig e Arbeits un fä higkeit ab dem 21. Novem ber 2011 gemeldet (Urk. 21/1 ). Die AXA ver neinte in der Folge einen Anspruch der Versicherten aus der Krankentaggeldversicherung der Y.___ AG (Urk. 21/ 18 ). 2.
Mit Eingabe vom
4. März 2013 (Urk. 1) , ergänzt mit Eingabe vom 23. April 2013 (Urk. 6), erhob die Versicherte Klage gegen die AXA und bean tragte, die Be klagte sei
- vorbehältlich einer Klage für die Geltendmachung allfälliger Tag geldansprüche für die Zeit nach dem 28. Februar 2013 - zu verpflichten, für ihre Arbeitsunfähigkeit vom 1. November 2011 bis 28. Februar 2013 den Betrag von Fr. 81‘597.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 15. August 2012 zu bezahlen . In prozessualer Hinsicht verkündete die Klägerin dem Krankentaggeldversicherer i n nova Versicherungen AG (nachfolgend: innova ) den Streit gemäss Art. 78 der Schweizerischen Zivil prozessordnung (ZPO; Urk. 6 S. 2). Mit Ver fügung vom 1. Mai 2013 wurde die innova über die Streitverkündung in Kennt nis gesetzt und es wurde ihr Gelegenheit gegeben, in den Pro zess ein zutreten (Urk. 8 S. 2) . Die innova liess sich dazu nicht verlauten, weshalb das Verfahren ohne ihre Be teiligung fortgesetzt wurde (Urk. 11 S. 2). Mit Eingabe vom 15. September 2013 (Urk. 14) reichte die Klägerin die Akten der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle) , betref fend sie selber ein (Urk. 16/1-60 ). D i e Be klagte schloss in der Klageantwort vom
23. Oktober 2013
auf Abweisung der Klage (Urk. 20 S. 2 ). Die Parteien hielt en in der Replik vom
2. Dezember 2013 (Urk. 24 S. 2) und in der Duplik vom 24. März 2014 (Urk. 31 S. 10 ) an ihren jeweiligen Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
ist un strittig gegeben . 1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Untersu chungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachverhaltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat ( Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6) 1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs - hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5
Bei der Auslegung eines (Ver sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vidualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Ver siche rungsvertrag , 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un bewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vor formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine fest umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungs vertrag , 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1
Die Klägerin begründet ihre Klage und Forderung von Fr. 81‘597.40 zuzüglich Zins damit, dass sie seit dem 1. November 2011, mithin seit einem Zeitpunkt während ihrer An stellung bei der Y.___ AG, die vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. Novem ber 2011 gedauert habe, krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig sei. Weder der Umstand, dass ihr von der Y.___ AG während der Kündigungs frist Zeit und die Freiheit einge räumt worden seien, um eine neue An stellung zu suchen, noch die Anstellung bei der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 ändere etwas daran, dass sie, die Klägerin, bis Ende Novem ber 2011 bei der Beklagten ver sichert gewesen sei. Denn ihr erster Arbeitstag bei der Z.___ AG sei der 1. Dezember 2011 ge wesen und der von der Z.___ AG ab dem 15. November 2011 bezogene Lohn habe lediglich eine Art Antrittsprämie dargestellt respek tive sei ein Ferien vorbezug gewesen. Beide Arbeitgeber seien über die Über schneidung der beiden Ar beits ver hält nisse informiert gewesen. Das Arbeits ver hältnis zwi schen ihr und der Y.___ AG sei weder münd lich noch still schweigend vor zeitig auf den 14. November 2011 aufge hoben worden. Eine Aufhebung dieses Arbeitsver hält nisses hätte nach dem geltenden Gesamtar beitsvertrag ohne hin schriftlich erfol gen müssen. Die Arbeit bei der Z.___ AG habe sie zudem wegen ihrer Er krankung gar nie richtig aufneh men können. Sie sei wegen ihrer psy chischen Beschwerden bereits arbeits unfä hig gewesen, als sie diese Stelle An fang Dezem ber 2011 angetreten habe. Diese Anstellung sei ihr daher bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 wieder gekündigt worden, nachdem sie seit ihrem Arbeitsantritt am 1. Dezember 2011 lediglich vier Ar beits tage an wesend gewesen sei. Schon zuvor sei ihr die Anstellung bei der Y.___ AG mit Schreiben vom 27. Sep tember 2011 per 30. November 2011 we gen unge nügen den Leistungen ge kündigt worden. Genau während dieser Phase des Stellen wechsels sei sie in eine schwere psychische Krise gestürzt, welche schliess lich am 25. De zember 2011 zu einem Suizidversuch mit Fürsorgerischem Frei heits ent zug (FFE) und einer Hospitalisa tion in einer psychia trischen Klinik geführt habe. Die 100%ige Arbeitsun fähig keit in jeglicher Tätigkeit ab dem 1. November 2011 sei insbe sondere von Dr. med. A.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psycho logie, attestiert worden, welche die Diagnosen einer bi polaren affektiven Stö rung und einer narzis stischen Persönlichkeitsstörung gestellt habe. Diese rück wirkende Beur teilung von Dr. A.___ sei angesichts der Schwere des psychischen Leidens und des Verlaufs bis hin zu einem Suizidversuch im Dezember 2011 durchaus glaubwürdig und selbst für einen medizinischen Laien nicht undenkbar. Auch sei von Dr. med. B.___ , Fach ärztin für Oto - Rhino -Laryn gologie , welche sie, die Klägerin, am 24. No vember 2011 wegen Ohr beschwerden behandelt habe, be stätigt wor den, dass die so matischen Be schwerden bereits damals von psy chischen Be schwerden über lagert worden seien. Sie selbst habe im Zeitraum Ende Okto ber/Anfang No vember 2011 nicht erkennen können, dass sie bereits damals an einem Schub ihrer bipolaren Affektionsstörung erkrankt sei, weshalb sie sich nicht habe behandeln lassen. Dies sei für Men schen mit bipolaren Af fektions störungen in der manischen Phase mangels Krankheitseinsicht typisch. Auch die IV-Stelle gehe von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus psychi schen Grün den seit dem 1. November 2011 aus und habe ihr eine ganze Rente ab dem 1. No vember 2012 zuge sprochen. Die innova , die Krankentag - geldversi cherung der Z.___ AG , lehne ihre Leistungs pflicht unter Be ru fung auf das Rückwärtsversiche rungs verbot von Art. 9 VVG ab, was korrekt sei, da das versicherte Risiko bei Antritt der Stelle bei der Z.___ AG am 1. Dezember 2011, dem Zeit punkt, in welchem der Versiche rungsschutz nach Art. E2.1 der AVB der innova beginne, bereits vollständig ein getreten gewesen sei. Auch ergebe sich keine Leistungspflicht der innova aus dem Frei zügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern (Stand am 1. Ja nuar 2006; Urk. 7/14). Dieses Ab kommen komme nur zur Anwendung, wenn die versicherte Person beim Wech sel des Arbeitsnehmers - und damit des Kran kentaggeldversicherers
- über eine Rest arbeitsfähigkeit verfüge. Zudem habe dieses Ab kom men zwischen den Ver sicherern keine direkte Auswirkungen auf das Rechts verhältnis zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten. Die Be klagte könne sich daher nicht darauf berufen (Urk. 6 S. 3 ff., Urk. 14 S. 2, Urk. 24 S. 2 ff.). 2.2
Die Beklagte bringt dagegen vor, aufgrund des Arbeitsvertrages und der Lohn zahlung könne nicht zweifelhaft sein, dass die Klä gerin ab dem 15. November 2011 auf unbestimmte Zeit bei der Z.___ AG eine neue Tätigkeit im Umfang von 100 % angetreten habe. Die Y.___ AG sei einverstanden gewesen, das Arbeitsverhältnis vor dem 30. November 2011 aufzulösen, sofern die Klägerin vorher eine neue Arbeitsstelle finde. Die Y.___ AG habe nur deshalb den Lohn für den ganzen Monat November 2011 überwiesen, weil sie nichts von der neuen An stellung bei der Z.___ AG gewusst habe. Eine Freistellung mit dem Ein verständnis, unter Lohnfortzahlung gleich zeitig ein neues Arbeitsverhältnis ein zugehen, sei den Akten nicht zu ent neh men. Die Y.___ AG und die Klägerin seien indes stillschweigend über eingekommen, das Arbeits ver häl tnis mit der Aufnahme der neuen Tätigkeit bei der Z.___ AG am 14. November 2011 aufzuheben. Die Klä gerin sei daher am 14. November 2011 aus dem Kreis der versicherten Per sonen aus geschieden und habe ab dann keinen Versicherungsschutz für allfällige krank heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei ihr, der Beklagten, gehabt. Aber s elbst wenn das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG erst am 30. No vember 2011 geendet hätte , wäre sie für die im November 2011 aufgrund einer Otitis media
acuta rechtsbetont bei Infekt der oberen Atemwege attestierten vollum fänglichen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 21. bis 30. November 2011 zufolge der 60-tägigen Wartefrist nicht leistungs pflichtig . Aber auch für die psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit sei sie gestützt auf Art. B1 Abs. 1 AVB nicht leistungspflichtig. Denn eine leistungs berechtigende Krankheit liege danach nur vor, wenn damit kumulativ eine Arbeitsunfähigkeit und eine medi zinische Untersuchung oder Behandlung ein hergehe. Letzteres habe im No vem ber 2011 jedoch nicht stattgefunden. Die rück wirkend vorgenommene Ein schät zung von Dr. A.___ sei ohne zeit nahe Behandlung der Klägerin erfolgt und angesichts der übrigen Aktenlage nicht schlüssig. Auch Dr. med. C.___ , Spe zial ärztin für Psychiatrie und Psycho therapie, bei der die Klägerin damals in psychiatrischer Behandlung gestanden habe, habe für den Zeit raum von Ende No vember bis am 23. Dezember 2011 keine Arbeitsun fähigkeit attestiert. Es gehe zudem aus ihrer Stellung nahme hervor, dass im Zeitraum No vem ber/Dezember 2011 keine (psychia trische) Behandlung stattgefunden habe. Aktenkundig seien im Zeitraum des Stellenwechsels allein die Hörprobleme der Klägerin. Im Übrigen wäre selbst unter der Annahme einer Krankheit im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB ab dem 1. Novem ber 2011 gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Freizügigkeitsabkommens unter den Kran kentag geld-Versicherern spä tes tens ab dem 1. Dezember 2011 trotz des Verweises auf Art. 9 VVG die innova für die Behandlung und Ab wicklung der krankheitsbedingten Ar beits un fähig keit der Klägerin zuständig, auch wenn es zutreffe, dass sie, die Beklagte, sich zur Bestreitung von Leistungsansprüchen nicht direkt auf das Abkommen be rufen könne . Für eine allfällige vor herige Arbeitsun fähigkeit ab dem 1. No vem ber 2011 wäre sie, die Beklagte, jeden falls wegen der 60-tägigen Warte frist noch nicht leistungspflichtig (Urk. 20 S. 6 ff., Urk. 31 S. 2 ff.). 2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob für eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeits un fähigkeit der Klägerin ab dem 1. November 2011 eine Leistungspflicht der Be klagten aus der Krankentaggeldversicherung mit der Y.___ AG besteht. 3 . 3 .1
Auf die hier massgebliche, für die Klägerin geltende Krankentaggeldver siche rung sind die Allgemeinen V ertrags bedingungen (AVB) / Die Kranken taggeld versicherung für das Personal, Ausgabe Juli 2006, anwendbar (Urk. 21/24, Urk. 21/27 S. 1 ).
Der Inhalt des Vertrages ist gemäss Art. A1 AVB das Erbringen der in der Police aufgeführten Leistungen für die wirt sch aft lichen Folgen von Krankheit en. Versichert sind gemäss der Versiche rungspolice (Urk. 21/27) in Verbin dung mit Art. B1 Abs. 1 AVB Krankheiten im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB mit 9 0 % des AHV-Lohnes ( Art. C3 AVB) wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab züglich einer Wartefrist von 60 Tagen. 3 .2
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Art. B1 Abs. 1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Be hand lung erfordert und eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit wird in Art . B4 Abs. 1 AVB definiert als eine ärztlich attestierte durch Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet. 3 .3
Gemäss Art. C1
Abs.1 AVB hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeitsunfähig ist. Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die AXA das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. C2 Abs. 2 AVB).
Die Wartefrist pro Krankheitsfall beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Fest stellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. C8 AVB).
Der Versicherungsschutz erlischt nach Art. A2 Abs. 4 AV B für den einzelnen Ver sicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der ver sicherten Personen. 4. 4.1
Im November 2011 wurde die Klägerin v on Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Medizin, gemäss dessen Bericht vom 9. Oktober 2012 am
23. November 2011 wegen Ohrpfropfen beidseits mit einer Spülung behandelt. Eine Arbeitsunfähigkeit habe er damals nicht feststellen können. Weitere Kon sultation en hätten nicht stattgefunden (Urk. 21/M4).
Am 24. November 2011 suchte die Klägerin Dr. B.___ auf, die eine Otitis media
acuta bei Infekt der oberen Atemwege diagnostizierte und eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 attestierte (Berichte vom 26. März 2011, Urk. 21/M1, und vom 28. September 2012, Urk. 21/M2 , Arztzeugnis vom 24. November 2011, Urk. 21/M5c ).
Gemäss dem Bericht von Dr. C.___ vom 12. April 2012, bei welcher die Kläge rin seit Dezember 1997 in ambulanter psychiatrischer Behandlung gestan den habe , habe die Klä gerin in den Jahren 1990 bis 2006 wiederholt unter leichten, mittel schweren und schweren depressiven Episoden gelitten. Im Jahr 1990 sei es des wegen zu einer Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik E.___ gekom men. In den Jahren seit 1997 seien 1997, 1998, 2000 und 2004 jeweils kurze de pressive Episoden, die ambulant hätten aufgefangen werden können und die nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, aufgetreten. Im März 2006 habe eine Kündigung der Arbeitsstelle zu einem nochmaligen Stimmungs abfall mit leichter Depressivität mit vierwöchiger Arbeitsunfähigkeit geführt. Nach 2006 seien keine weiteren depressiven Einbrüche aufgetreten trotz beruf lich an spruchsvollem Umfeld und Stellenwechsel. Die Klägerin habe in den letzten Jahren mehrere Stellenwechsel erlebt, wobei nach ihren Angaben sie entweder die schlechte Wirtschaftslage zur Kündigung geführt habe oder sie sich mit den Vorgesetzten überworfen habe. Seit Juni 2006 habe sich die Klä gerin als psychisch beschwerdefrei bezeichnet und sei stimmungsmässig auch objektiv an lässlich der Kontrolluntersuchungen immer in der Mittellage ge we sen. Im gegenseitigen Einverständnis hätten daher nur noch weitmaschige Kon trollen stattgefunden. Am Samstag ,
21. Dezember 2011 , habe sie mit der Klä ge rin wieder tele foniert, nachdem diese sie per E-Mail darüber informiert habe, dass sie ihre letzte Stelle im November 2011 und auch die neue Stelle, welche sie am 1. De zember 2011 angetreten habe , am 16. Dezember 2011 wieder ver loren habe . Sie habe sich beim Regionalen Arbeitsamt (RAV) angemeldet. Die Klä gerin habe von ihr rückwirkend ein Arztzeugnis gewünscht, das habe be scheini gen sollen, dass sie ab Ende November 2011 krank gewesen sei und die neue Stelle krank angetreten habe. Diesem Anliegen habe sie nicht entsprechen kön nen, da sie keine Kenntnis von einer psychischen Exazerbation gehabt habe, son dern von einer Mittelohrentzündung. Entsprechend habe sie sie an die ORL-Ärztin verwiesen. Am 25. Dezember 2011 habe sie vom Spital F.___ die Nachricht erhalten, dass die Klägerin am 24. Dezember 2011 einen Suizidver such verübt habe. Anschliessend sei sie in die G.___ verlegt worden, wo sie vom 27. Dezember 2011 bis am 26. Januar 2012 hospitalisiert gewesen sei. Im Januar (2012) habe sie mehrfach Emails von der Klägerin und ihrer Rechtsanwältin erhalten mit der Aufforderung, der Klä gerin rückwirkend ein Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit ab Ende No vember 2011 auszustellen, damit die Taggeldversicherung des letzten Arbeit gebers kostenpflichtig werde. Dieses Zeugnis auszustellen , sei ihr nicht
möglich (gewe sen) , da sie keine Kenntnis von einer psychiatrisch begrün deten Arbeitsun fähig keit vor dem 24. Dezember 2011 gehabt habe. Sie könne eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen für den Zeitraum Ende November 2011 bis zum 23. De zember 2011 weder bestätigen noch ausschliessen, da sie keine Kenntnis vom psychischen Zustand der Klägerin in dieser Zeit habe. Die Klägerin habe sich jedenfalls diesbezüglich weder bei ihr gemeldet n och im Telefongespräch vom 17. Dezember 2011 Angaben zu einer psychischen Verschlechterung ge macht. Am 4.
Februar 2012 habe sie die Klägerin ambulant gesehen. Sie sei sehr auf gebracht gewesen, dass sie nicht bereit gewesen sei, ihr ein rückwirkendes Arbeitsun fähigkeitszeugnis auszustellen. Aufgrund der inzwischen gänzlich di ver genten Vorstellungen von Zusammenarbeit und Behandlung seien sie und die Klägerin übereingekommen, dass sie sich künftig durch einen anderen Arzt behandeln lasse (Urk. 21/M6).
In Behandlung zu
Dr. A.___
begab sich die Klägerin gemäss den Berichten vom
13. April 2012
und 10. Juli 2013 erstmals am 21. Februar 2012, dies nach der stationären Be hand lung in der G.___ vom 27. Dezember 2011 bis am
26. Januar 2012 ( Aus tritts bericht vom 1. Februar 2012, Urk. 21/M2d ) mit anschliessender halbstatio närer Unterbringung bei einer Gastfamilie bis am
17. Februar 2012 (Urk. 21/M3a S. 1 f. , Urk. 21/M7 S. 1 ). Dr. A.___ diagnosti zierte eine bi polare affektive Stö rung im Sinne einer bipolaren II Störung, gegenwärtig gemischte Episode (ICD-10 F31.81) mit Status nach erstmaligem Suizidversuch am 27. De zember 2011, im Längsschnitt vor wiegend rezidivie rende depressive Phasen be stehend seit 1988 bei narzis stischer Persönlichkeits störung (ICD-10 F60.80) be stehend seit der Adoleszenz (Urk. 21/M3a S. 1) . Die Klä gerin habe sich während der psychiatrischen Be handlung durch Dr. C.___ nicht mehr auf eine intensive Behandlung einge lassen .
Die Klägerin habe Dr. C.___
nur ein bis zwei Mal pro Jahr für eine kurze Standort bestim mung und Aus stellung eines neuen Me di kamentenrezepts , zuletzt gar nur tele fonisch, konsultiert. Da die depres siven Phasen daher nicht dokumentiert seien, könnten sie nicht richtig abge grenzt werden. Sicherlich sei die Klägerin aber zumindest subklinisch immer wieder erheblich depressiv gewesen. Wirklich symptomfreie Intervalle seien gar nicht zu eruieren. Von 2006 bis 2009 sei sie zuletzt regulär angestellt gewesen, dies als Headhunterin für Kaderstellen . Kon flikte mit den beiden Vorgesetzten hätten zu ihrer Entlassung geführt. Danach sei sie erstmals ein Jahr lang ar beitslos ge wesen und depressiv. Mit finanzieller Unterstützung durch ein be kanntes Ehe paar habe sich die Klägerin selbständig gemacht, wobei sie nun die Grenzen zwischen Arbeit und Freizeit verloren habe. Erschöpfung beziehungs weise depressive Symptomatik und die wirtschaftliche Krise hätten zu mangelndem Umsatz und der Aufgabe der selbständigen Tätigkeit im Okto ber 2011 geführt. Die Klägerin habe sich zwar gleich wieder aufzurichten ver sucht und offenbar auch immer wieder bei ihren Bewerbungsgesprächen Arbeit geber zu imponieren vermocht und im Dezember 2011 eine neue An stellung erhalten. Diese habe sie aber innerhalb von fünf Tagen wieder verloren, wofür die Klägerin eine Otitis geltend mache. De facto sei sie aber mittlerweile so depressiv gewesen, dass sie nun (am 24.
Dezember 2011) das schon lange ge sammelte Temesta in suizidaler Ab sicht eingenommen habe (Urk. 21/M3a S. 2 f. ).
Gemäss den Berichten vom 13. April 2012 (Urk. 21/M3a S. 6) , vom 5. Okto ber 2012 (Urk. 21/M3) und vom 10. Juli 2013 (Urk. 21/M7 S. 4 ) zuhan den der IV-Stelle und des Rechtsvertreters der Klägerin attestierte Dr. A.___ eine Arbeits un fähigkeit von 100 % seit dem 1. November 2011 mit dem Hin weis darauf, dass die Aufgabe des eigenen Geschäfts in depressivem Zustand im Okto ber 2011 erfolgt sei. Im Bericht vom
30. Mai 2012 zuhanden der innova er klärte Dr. A.___ , es bestehe seit dem 1. Dezember 2011 krankheitsbedingt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im ange stammten Tätigkeitsbereich . Vor dem Suizidversuch sei jahrelang Venla faxin und Fluoxetin eingesetzt worden, worunter die Klägerin nun Ende Okto ber 2011 dennoch (schwer) dekompensiert habe (Urk. 21/M3b S. 1 f. ). 4.2 4.2.1
Mit gegebener Aktenlage ist - insoweit unstrittig - ausgewiesen , dass die Kläge rin in der hier relevanten Zeit im November 2011 allein von Dr. D.___ am 23. November (Urk. 21/M4) und von Dr. B.___ am 24.
Novem ber 2011 (Urk. 21/M1-M2 ) und zudem ausschliesslich wegen Ohrbeschwerden unter sucht und behandelt wurde . Fest steht auch, dass von Dr. B.___ wegen dieses Ohrleidens eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit vom 21. bis 30. November 2011 at testiert wurde .
Eine Konsultation wegen psychischer Beschwerden mit der Folge eines Attests der Arbeitsun fähigkeit fand im November 2011 nicht statt. Daran ändert auch nicht, dass Dr. B.___ rund ein Jahr später im Be richt vom 28. September 2012 zuhanden des Rechtsvertreters der Klägerin fest hielt, dass nach ihrem Ein druck die somatischen Beschwerden schon anlässlich der Erst konsultation am 24. November 2011 von psychischen Pro blemen überlagert worden seien (Urk. 21/M2). Denn w eder gegenüber Dr. D.___ noch gegenüber Dr. B.___ hatte die Klägerin gemäss deren Berichte über psychische Be schwerden geklagt. Solche Beschwerden wurden im November 2011 weder untersucht noch behandelt. Insbesondere meldete sich die Klägerin b ei der zuvor seit Jahren konsultierten Psychiaterin Dr. C.___ erst Mitte De zember 2011 (Urk. 21/M6). Auch die Behandlung durch die Ärzte der G.___ und Dr. A.___ begann erst Ende 2011 respektive im Februar 2012.
Damit ist bezüglich der psychischen Erkrankung der Krankheitsbegriff von Art. B1 Abs. 1 AVB in Verbindung mit Art. B4 Abs. 1 AVB nicht erfüllt. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, bedarf es dazu einer Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die kumulativ eine medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert und
eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Dass die betreffende Krankheit mit einer medizinischen Behandlung oder Untersuchung, aufgrund derer eine Arbeitsunfähigkeit ärztlich attestiert wurde, einherzugehen hat, wird auch aus Art. C8 AVB deutlich. Darin wird bestimmt, dass die Wartefrist pro Krankheit an jenem Tag beginnt, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung. Eine andere Interpretation lässt der klare Wort laut dieser Bestimmungen nicht zu und wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht geltend gemacht (vgl. etwa die Replik in Urk. 24 S. 12 zu Ziff. 3.10 der Klageantwort, Urk. 20 S. 9). Auch wenn es vorkommen mag, dass eine versicherte Person trotz einer psychischen E rkrankung sich mangels Krank heitseinsicht nicht in ärztliche Behandlung begibt, wie dies die Klägerin aus führt (Urk. 24 S. 12), so ändert dies nichts daran, dass eine solche ( echt zeitliche ) ärztliche Behandlung oder Untersuchung , die hier fehlt, eine zu erfül lende Voraus setzung für die Leistungspflicht der Beklagten darstellt.
Aus der v on Dr. A.___ mehr als drei Monate rückwirkend, ohne damalige Untersuchung oder Behandlung ab dem 1. November 2011 attestierten 100%ige Arbeitsunfähigkeit kann die Klägerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies unabhängig davon, welche Schlüsse die IV-Stelle bezüglich der invaliden ver sicherungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen daraus zog.
4.2.2
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG wurde ihr per Ende November 2011 gekündigt (Urk. 21/1b). Damit schied sie aus dem Kreis der durch die Krankentaggeldversicherung mit der Beklagten ver sicherten Personen aus , so dass der Versicherungsschutz für die Klägerin spätestens ab dem
1. De zember 2011 erloschen war (Art. A2 Abs. 4 AVB). Der aufgrund der Ohr be schwerden am 21. November 2011 im Sinne von Art. B1 Abs. 1 AVB einge tre tene Krank heits fall
war am 3 0. November 2011 beendet. Wegen der ver einbar ten Warte frist von 60 Tagen (Urk. 21/27 S. 2) ab dem 21. Novem ber 2011 (Art. C8 AVB) sind hierfür keine Krankentaggelder geschuldet. Ein weiterer Krank heitsfall im Sinne der AVB ist bis Ende November 2011 , wie hiervor erläutert (E. 4.2.1), nicht eingetreten.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Y.___ AG
bereits am 14. Ok tober 2011, mithin vor dem Beginn des neuen Arbeitsv ertrags ver hältnisses der Klägerin mit der Z.___ AG am 1 5. November 2011 (Urk. 2/6) , stillschweigend aufgelöst wurde und der Versicherungsschutz für die Klägerin bereits vor ihrer Arbeits unfähigkeit am 21. No vem ber 2011
erloschen war , wie dies die Beklagte vorbringt. 4. 2. 3
Ebenfalls nicht beurteilt zu werden braucht, ob die innova
ihre Leistungs pflicht
gemäss ihrem Schreiben vom
25. Juli 2012
gestützt auf Art. 9 VVG (Urk. 7/10 )
zu Recht ver neinte. Denn die Leistungsverweigerung der innova als Kranken taggeld ver siche rung der nachfolgenden Arbeitgeberin der Klägerin vermag auch dann keine Leistungspflicht der Beklagten zu begründen , wenn sie die Leistung von Krankentaggeldern gestützt auf Art. 9 VVG (Rückwärtsversicherungsverbot; vgl. BGE 127 III 21) ablehnte .
4.2.4
Sämtliche weiteren Vorbringen der Klägerin führen zu keinem anderen Ergeb nis und v on weiteren Beweismassnahmen sind keine anderen
entscheid relevanten
Erkenntnisse zu erwarten , weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be weis würdigung ; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012
vom 6. Dezember 2012 E. 4.2). 4.3
Nach dem Gesagten hat die Klägerin gegenüber der Beklagte n keinen Anspruch auf Krankentaggelder für die Zeit ab November 201 1. Die Klage ist folglich ab zuweisen. 5.
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. D as Ver fahren ist kostenlos.
Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin gel tend (Urk. 20 S. 2). Die Prozessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge genstand von Art. 114
lit . e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver tretenen Versiche rungsträger grund sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E. 5). Da die Beklagte im vorliegenden Ver fahren nicht durch einen externen Anwalt ver treten war, ist ihr für ihr Obsiegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre chen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Klage wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 .
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann