KK.2013.00008

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00008 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

28. November 2014 in Sachen Helsana Zusatzversicherungen AG Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf Klägerin vertreten durch Helsana Versicherungen AG Versicherungsrecht Postfach, 8081 Zürich Helsana gegen X.___ Beklagter Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 19 78 , war als Angestellter der Y.___

bei der Hel sana

Zusatz versicherung en AG (nach fol gend: Helsana ) kollektivkran ken tag geld ver sichert nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und zwar für ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 730 Tagen mit 30 Tag en Wartefrist pro Fall bei Krankheit (Urk. 2/2/1 S. 2). Mit Schreiben vom

15. Juli 2011

wurde der Hel s ana eine krank heits be dingte 100%ige Arbeitsunfä higkeit ab dem 3. Mai 2011 gemeldet (Urk. 2/4 ). Die Helsana

erbrachte dem Versicherten in der Folge Krankentaggelder ab dem

2.

Juni 2011 (Urk. 2/30 / 1-2 ) . Mit Schreiben vom 13. April 2012 kündigte sie die Einstellung der Leistungen per Ende Juli 2012 mit der Begründung an,

es s ei dem Ver sicher ten ab dem 1. August 2012 eine 100%ige leidensangepasste Tä tigkeit zu mutbar und damit ein Einkommen mit einer Einbusse von unter 25 % erziel bar (Urk. 2/18). Mit Schreiben vom 30. Mai 2012 teilte die Helsana dem Ver sicher ten mit, die Taggeldleistungen würden aufgrund neuer, bisher nicht be kannter Tatsachen , namentlich aufgrund des Umstandes, dass er während der vollen Ar beits un fähigkeit bei der Produktion eines Kinofilmes mitgewirkt und sich mehr mals ohne Meldung im Ausland aufgehalten habe, bereits per Ende Mai 2012 ein gestellt ( Urk. 2/23). Am 2 2. Juni 2012 teilte die Helsana dem Ver sicher ten ausser dem mit, dass sie die bisher erbrachten Taggeldleistungen im Um fang von Fr. 50‘822.-- zurückfordere (Urk. 2/26). Ausserdem holte sie die medizi nische Stel lung nahme von Dr. med.

Z.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psycho therapie, vom 2 7. Dezember 2012 ein ( Urk. 2/29). 2.

Mit Eingabe vom

12. Februar 2013 erhob die Helsana Klage gegen den Ver sicherten und bean tragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 50‘822.-- zu züglich Zins zu 5 % seit dem 22. Juni 2012 infolge unrecht mäs sig bezogener Taggeldleistungen für die Zeit vom 3. Mai 2011 bis 3 1. Mai 2012 zu rückzu erstatten (Urk. 1 S. 2). Der Be klagte ersuchte in der Klageantwort vom 15. März 2013 um Abweisung der Klage (Urk. 5 S. 1) . Mit undatierter Eingabe (Eingang:

4. April 2013 ) reichte er verschiedene Unterlagen ein ( Urk. 11/1-4) . Die

Klägerin hielt in der Replik vom

30. April 2013 an ihren Anträgen fest ( Urk. 1 2 S. 2 ) und nahm mit Eingabe vom 4. Juli 2013 zu den zusätzlichen Do kumenten des Beklagten Stellung (Urk. 17). Der Beklagte

reichte keine weitere Stellung nahme ein.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Strei tig keiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zess ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stan z für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zü rich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage

ist un strittig gegeben . 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes we gen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO ). Der Untersu chungs grundsatz, wonach das Gericht alle rec htserheb lichen Sachverhaltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht

davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zu wirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizeri schen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes ge richts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions maxime . Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge genseite anerkannt hat ( Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 2 7. Juni 2013 E. 6) 1.3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen , der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rech tig te

- in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begüns tigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des An spruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich ma chen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu er bringen ( BGE 130 III 321 E.

3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le dig lich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs hin dernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtig ten gescheitert

(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags frei heit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Ver tragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5

Bei der Auslegung eines (Ver sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vi dualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E.

4b, 123 III 44 E.

2c/bb; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum Bundes gesetz über den Ver siche rungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sin d vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklau seln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1

E. 2, 135 III 410 E.

3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem überein stimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un bewie sen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden du rften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.

Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vor formulierten Vertragsbestim mung en nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er scheint. Es orientiert sich am dispo sitiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes ge richts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine fest umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel, in: Basler Kom men tar zum Bundesgesetz über den Versicherungs vertrag, 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1

Auf die hier massgebliche, für den Beklagten geltende Krankentaggeldver siche rung sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Hel sana Business Salary, Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2006 (Urk. 2/1 ), an wend bar (Urk. 2/2/1 S. 3 ). Versichert sind gemäss der Versiche rungs police (Urk. 2/2/1) in Verbin dung mit Ziff. 1 AVB und Ziff. 6.1 AVB die wirtschaft lichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit mit 80 % des effektiven

AHV- Lohnes wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen pro Fall ab züglich der Wartefrist von 30 Tagen. 2. 2

Gemäss Ziff. 12 .1 AVB richtet die Klägerin das Taggeld bei nachgewiesener Ar beitsun fähig keit von mindestens 25 % anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit aus.

Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 3 .1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen , geistigen oder psychischen Ge sund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter su chung oder Be hand lung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.

Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 3.4 AVB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen , geistigen oder psychischen Gesundheit be dingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben be reich zu mut bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zu mutbare Tätigkeit in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbereich berück sichtig t . 2. 3

Nach Ziff. 13.3 hat die versicherte Person alles zu unternehmen, was die Ge ne sung fördert und alles zu unterlassen, was sie verzögert. Insbesondere hat sie den Anordnungen der Medizinalpersonen Folge zu leisten.

Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich dau ernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist gemäss Ziff. 13.5 AVB ver pflichtet, ihre allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufswechsel erfordert. Der Versicherer fordert die versicherte Per son zum Be rufs wechsel auf und macht sie auf die Folgen gemäss Ziff. 14 AVB aufmerksam.

Laut Art. 14.1 AVB werden die Versicherungsleistungen vorübergehend oder dauernd gek ürzt oder in schwerwiegenden Fällen verweigert, wenn die ver si cher te Person die gebotenen Obliegenheiten oder Pflichten der AVB verletzt. Diese Rechtsnachteile treten nicht ein, wenn die Verletzung der Obliegenheit oder Pflichten den Umständen nach als entschuldbar anzusehen ist.

Eine arbeitsunfähige versicherte Person, die ohne Zustimmung des Versicherers die Schweiz vorübergehend verlässt (zum Beispiel für Ferien), verliert nach Art. 18.2 AVB ihren An spruch auf Versicherungsleistungen bis zur Rückkehr in die Schweiz. Die im Ausland verbrachten Tage werden in jedem Fall an die Leis tungsdauer ange rechnet. 2. 4

Nach Ziff. 34.2 AVB sind die vom Versicherungsnehmer oder der versicherten Person zu Unrecht bezogenen Leistungen dem Versicherer zurückerstatten.

Besteht ein vertraglicher Anspruch auf Rückforderung, scheidet ein solcher aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. des Obligationenrechts (OR) aus (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweize risches Obligationenrecht Allge mei ner Teil, Band I, 8. Auflage, Zürich 2003, N 1499 und N 1507 ff.). 3. 3.1

Die Klägerin

begründet ihre Klage auf Rückerstattung der vom 2. Ju ni 2011 bis 31. Mai 2012 geleisteten Krankentaggelder (Urk. 2/30) für die am

15. Juli 2011 gemeldete krankheitsbedingte 100%ige Arbeitsun fähigkeit ab dem 3. Mai 2011 (Urk. 2/4) damit, dass diese Leistu ng zu Unrecht erfolgt sei. Zum einen habe d er Beklagte in dieser Zeit aufgrund der zahlreichen unangemeldeten Ausland auf enthalte keinen Anspruch auf Taggeldleistungen. Zum anderen sei nicht er wie sen, dass im betreffenden Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit des Beklagten bestan den habe. Denn im gleichen Zeitraum (Sommer 2011 bis Mai 2012), in welchem bei den behandelnden Ärzten erhebliche psychische und körperliche Be schwer den geltend gemacht worden seien, die ihn angeblich in seiner Berufs ausübung und seiner sozialen Funktionsfähigkeit massiv eingeschränkt hätten, hab e der Be klagte auf seiner Facebook-Seite offen zugänglich zahlreiche Aktivi täten publi z iert, die ein reges Sozialleben, seine aktive Teilnahme am Nachtle ben mit Club besuchen in Städten im In- und Ausland, verschiedenste Reisen sowie seine Be g eisterung für Motorräder und Autos belegen würden. Dem Be richt von Dr. Z.___

vom 27. Dezember 2012 sei zu entnehmen, dass solche Aktivitäten mit den erhobenen Diagnosen nicht vereinbar seien. Der Be klagte habe die be handelnden Ärzte über seine Akti vitäten be wusst nicht orien tiert und habe sich bemüht, diesen gegenüber als sehr krank zu erscheinen. Eine Arbeitsunfähig keit, auch eine solche wegen den diag nosti zier ten Be schwer den an der Halswirbel säule (HWS), wäre in Kenntnis der Tat sachen nicht ausge stellt worden. Es könne kein anderer Schluss gezogen wer den, als dass der Be klagte die Beschwerden nur simulierte, um Kran ken taggelder zu be ziehen (Urk. 1 S. 10 ff.). 3.2

Der Beklagte bringt dagegen vor, die Rückforderungsklage beruhe auf völlig falscher Tatsachenfeststellung beruhend auf Vermutungen und Halbwahrheiten . Un zutreffend sei, dass es sich bei dem Film des Re gis seurs P.___ um ei nen Gewaltfilm handle. Dieser sei ein maze do nischer Dichter und Hobby filmer, der einen Film über die Kultur seiner Hei mat gedreht habe, der sich mit den Folgen des Kanuns ( altes mündlich überlieferte s

albanisches Gewohn heits recht ) und der Blutrache auseinandergesetzt hab e. Dieser Film sei nicht zu kom merzi ellen Zwecken gedreht worden und alle Mit wirkenden hätten zur Familie und zum Freundeskreis des Regisseurs gehört. Nie mand habe in diesem Film ent geltlich mitgewirkt. Er selbst sei mit ihm seit seiner Kindheit befreundet und dieser habe ihm eine reine Statistenrolle gege ben. Denn dieser sei der Meinung gewesen, er gehöre unter Leute und so könne er seine Depressionen eher über winden. Entgegen der Behauptungen der Klä gerin habe er nie bei Drehar beiten im Ausland mitgewirkt. Er habe nur einmal in einer Statisten rolle bei den Dreh arbeiten in der Schweiz mitgewirkt und sei lediglich ein mal mit P.___ und den anderen Mitwirkenden nach Mazedonien gereist, um seine schwer kranken Eltern zu besuchen. Es sei menschlich, sich um seine kranken Eltern zu küm mern und ihnen so weit als möglich bei zu stehen. Wahrheitswidrig seien auch die Behauptungen aufgrund der Facebook-Recherchen, er habe während der Ar beitsunfähigkeit einem extensiven Nacht leben gefrönt. Die in den Akten be find lichen, auf Facebook veröffentlicht ge wesenen Fotos seien teilweise mehrere Jahre alt. Lediglich e in Bild zeige ihn bei der Premiere des Kultfilms in O.___ und ein an deres zeige ihn mit Kollegen bei seinen Eltern in Mazedonien . B ezüglich des Krankheitsverlaufs sei auf die Einlegerakten der Klägerin zu ver weisen. Es sei aber zu betonen, dass er nach wie vor an depressiven Ver stim mun gen leide und nur mit Hilfe einiger Freunde seine Depressionen einiger massen im Griff habe. Zwischenzeitlich habe er auch wieder eine Arbeit ge funden (Urk. 5 S. 2 f.). 3.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beklagte vom 3. Mai 2011 bis 3 1. Mai 2012 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen ist oder ob die für diese Zeit geleisteten Kran ken taggelder vom Beklagten an die Klägerin zurückzuerstatten sind . 4. 4.1

Es ist unstrittig und ausgewiesen, dass der Beklagte am 7. September 2007 bei einem Auffahrunfall eine HWS-Distorsion erlitt und in der Folge insbesondere über Nacken-, Rücken- und Kopfbeschwerden klagte ( Urk. 2/3/16, Urk. 2/3/34 S. 1 f.).

Die damalige Unfallversicherung des Beklagten, die Schweizerische Un fallver siche rungs anstalt (Suva) , erbrachte die gesetzlichen Leistungen , welche sie

wegen Ver weigerung von zumutbaren Behandlungsmassnahmen, namentlich einer neuro logischen Untersuchung in der Rehaklinik Z.___ ,

mit Verfügung vom

15. August 2008 einstellte (Urk. 2/3/23).

Ab Juni 2008 war er in ver schie denen meist temporären Anstellungen erwerbstätig (Urk. 2/11/3 S. 2 , Urk. 2/14 S. 1 ) . Bei der

Y.___

war er seit August 2010 tätig ( Urk. 2/4) . Diese An stel lung

wurde ihm aus wirtschaftlichen Gründen

per Ende Mai 2011 ge kündigt (Urk. 2/3/17 , Urk. 2/14 S. 1 ) , jedoch wurde das Arbeitsverhältnis auf grund der ab dem 3. Mai 2011 attestierten Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/3/18, Urk. 2/3/22) bis

Ende Juni verlängert

(Urk. 2/3/10 , Urk. 2/8 S. 1 ).

Am 18. Mai 2011 wurde der Suva die Arbeits un fähigkeit ab 3. Mai 2011 als Rück fall zum Unfall vom 7. September 2007 gemeldet (Urk. 2/3/17). Mit Schrei ben

vom 7. Juli 2011 teilte die Suva dem Beklagten mit, dass die gemel deten Be schwer den an der HWS und der Len denwirbelsäule (LWS) nicht als Rückfall mit dem Unfall vom 7. September 2007 in Zusammenhang gebracht werden könnten

und keine Versicherungs leistungen ausgerichtet würden (Urk. 2/3/21). Mit Schrei ben vom 15. Juli 20 11 wurde der Helsana die krank h eitsbe dingte 100%ige Ar beitsunfä higkeit ab dem 3. Mai 2011 gemeldet (Urk. 2/4).

D ie Suva verfügte am 20. September 2011 die Vernein ung eines Anspruch s auf Leistungen mangels adäquater Unfall folgen (Urk. 2/3/26).

Am 23. November 2011 meldete sich der Be klagte wegen eines chronifizierten c ervikospondylogenen Syn droms nach HWS- Distorsion ( 2007 ) bei der Eidgenössischen Invaliden ver sicherung zum Leis tungsbezug an (Urk. 2/11/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle , kün digte mit Vorbescheid vom 21. März 2012 die Abweisung des Renten be gehrens bei einem Invaliditätsgrad von 0 % an (Urk. 2/12/1). 4.2

4.2.1

In medizinischer Hinsicht ist den Akten Folgendes zu entnehmen:

Gemäss den Berichten von Dr. med. A.___ , Facharzt für Allge meine Medi zin ,

vom 13. Juli 2011 (Urk. 2/3/6-7) und vom 31. August 2011 (Urk. 2/6) at testierte dieser dem Beklagten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 3. Mai 2011 als Bodenleger aufgrund der Diagnose eines chronifizierten Pan ver tebral syndroms mit/bei Status nach

HWS-Distorsion bei Auffahrunfall vom 7. Sep tem ber 2007 mit posttraumatischer Anpassungsstörung und erschweren dem Ver lauf im Rah men multisegmentaler degenerativer Veränderungen der Hals wirbel körper (HWK ) 3-7 beidseits sowie gemäss der Magnetres onanztomo gra phie (MRT) vom 3. April 2008 mit ausgeprägten multisegmentalen dege nera ti ven Veränderungen, Diskus hern ie C4/5 median ohne Myelopathie . Der Be klagte klage über Rücken schmer zen. Als Bodenleger hebe er viele schwere Lasten. Er sei seit dem Unfall im Jahr 2007 nie beschwerdefrei gewesen. Als ob jektive Be funde hätten muskuläre Verspannungen paravertebral an der LWS, BWS und der LWS sowie ein steifer

Nacken mit mässiger Bewegungsein schrän kung in alle Rich tungen und mit einer

Schiefhaltung ohne sensomo torische Ausfallzeichen festgestellt werden können . Anamnestisch h abe der Beklagte aus serdem ein schweres obstruktive s Schlaf apnoe- Syndrom (OSAS) mit Tages müdigkeit ange geben, das im Mai 2011 diag nostiziert worden sei (Urk. 2/3/7 , Urk. 2/6 S. 1 ).

Der Chiropraktor Dr. B.___ , der den Beklagten ab dem 2 3. Mai 2011 behandelte, stellte gemäss dem Bericht vom 7. Juni 2011 die Diagnose eines pan spondylogenen Schmerzsyndroms mit/bei Status nach Auffahr kolli sion 2007, Fehlhaltung der HWS und Hohlkreuz/Abdomen protrudens, einer ver mehrt de pressiven Entwicklung und Schlafapnoe. Der Beklagte leide seit dem Unfall an therapieresistenten Dauerschmerzen i m Nacken, Hinterkopf und beid seits zu den Schultern aus strahlend, aber auch lumbal beidseits zum Becken hin, und zwar auch nachts. Teilweise werde es ihm schwarz vor Augen. Ein Seiten bild der HWS zeige eine Vorlagehaltung und eine ungünstige Kypho sierung des kaudalen Ab schnittes mit für das Alter des Beklagten bereits erheb licher Spon dylodese. Die Degeneration und die Kyphosierung hätten im Ver gleich zu den Bildern von 2007 zugenomm en. Es bestehe eine mögliche atlanto-dentale Ar throse ( Urk. 2/5).

Anlässlich der Kon sulta tion bei Dr. A.___ vom 15. August 2011 gab der Be klagte gemäss dessen Bericht vom 13. September 2011 unveränderte ganz tägige Rückenschmerzen mit Maxi mum im Nacken sowie ein Steifigkeitsgefühl sowie Kopfschmerzen an. Er könne sich aufgrund der Schmerzen nicht vor stellen zu ar beiten (Urk. 2/3/34).

Dem undatierten Bericht der Rheumaklinik und des Institut s für Physikalische Medizin des Spitals D.___ (Eingang bei der Klägerin: 1. Dezember 2011) ist zu ent neh men , dass beim Beklagten ergonomische Tests zur Beurteilung der Arbeits fähig keit durch geführt worden seien , auf deren Resultate indes infolge erheb licher Selbst limitierung und Inkonsistenz für die Beurteilung der zumut baren Belast bar keit nicht habe abgestützt werden können. Unter der Annahme, dass aktuell eine deut liche Dekonditionierung der Rückenmuskulatur und funk tionelle Ein schrän kung im Bereich des Nackens bestünden, sei aus somatischer Sicht in der an ge stammten Tätig keit als Bodenleger mit einer Leistungseinbusse von min destens 25 % infolge der Beschwerdekum u lation im Tagesverlauf und beim Han tieren schwerer Lasten auszugehen. Bei noch vorhandener Arbeits stelle sei ein schritt weiser Ein stieg beginnend mit einer Arbeitsun fähigkeit von 50 % (halbtags) und suk zes siver Steigerung der zeitlichen Präsenz über zwei bis drei Monate anzu streben . Es könne nicht abgeschätzt werden, ob bei optimaler Leistungs- und Ko ope rations bereitschaft mittels therapeutischer Massnahmen eine Steigerung bis zu einer vollen Leistungsfähigkeit in einer körperlich schwe ren Tätigkeit er reicht werden könne. In einer leidensangepassten , mindestens kör perlich leich ten

Tätigkeit sei eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben.

Der Be klagte habe ange geben, es bestünden aktuell weiterhin Nackenschmerzen mit einem Blockade ge fühl und Verspannungen. Als arbeitsrelevante Diagnose führ ten die Experten des

Spitals D.___ jene eines zerviko spon dylo genen und lumbover tebra len Syndroms (ICD-10 M54.8) nach Verkehrsunfall mit Auffahrkollision von hinten am 7. September 2007, mit Wirbelsäulen-Fehl hal tung-/form bei Kopf protrakion und LWS-Hyper lordose und muskulärer Dys balance mit sekun därer myofaszialen Befunden (musculus trapezius, musculi scaleni, paralumbal beid seits) und bei MRT nativ vom 3. April 2008 (Aufhebung der physiolo gischen Lordosierung mit Kypo ho sierung der unteren HWS mit für das Alter des Pati enten bereits relativ aus geprägten multisegmentalen dege nera tiven Verän de rungen HWK 3-7 ) . Als wei tere Diagnosen wurden der Verdacht auf eine depres sive Entwicklung und ein schweres OSAS mit Tagesmüdigkeit, Erst diagnose im Mai 2011, mit Bedarf einer CPAP -(Continuous-Positive-Airway-Pressure - ) Beat mung nachts fest gehalten (Urk. 2/14 ).

4.2.2

Am 7. November 2011 begab sich der Beklagte gemäss dem Bericht von Dr.

med. C.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. Mai 2012 bei diesem in psychia trische Behandlung . Dr. C.___ stellte die Diagnosen einer de pres siven Episode mittleren, intermittierend auch schweren Grades (ICD-10 F32.1,

F32.2), einer Anpassungsstörung (ICD-10 F43.25) und einer chronischen post trau matischen Belastungsstörung ( PTBS; ICD-10 F43.1) bei Status nach Auf fahr kollision 200 7. Die Sitzungen fänden monatlich, bei Bedarf auch häufi ger statt. Die seit dem Unfall im Jahr 2007 aufgetretenen psychia trischen und rheuma to logischen Störungen würden einander komorbiderweise verstär ken. Es bestehe nunmehr seit längerer Zeit eine vollständige Arbeitsun fähigkeit. Seit Be hand lungs beginn bestünden eine depressive Stimmung, In teres sen- und Freud verlust, v erminderter Antrieb mit gesteigerter Ermüd bar keit, Verlust des Selbstver trau ens, unangemessene Selbstvorwürfe, Klagen über ver mindertes Denk- und Konzen tra tionsvermögen, Schlafstörungen, Libidoverlust. Immer wie der käme es zu sui zi dalen Äusserungen, was bis anhin dank der Ko operation der Verwandt schaft ambulant durchgestanden worden sei. Bezüg lich der vorlie genden typischen Zeichen einer PTBS werde auf den Bericht der Klinik für Psy chiatrie und Psy chotherapie des Spitals D.___ ( Spital D.___ ; vom 16. Ja nuar 2012, Urk. 2/7) verwiesen. Im Alltag bestehe ein dysfunktionales Verhalten mit Angst, Besorg nis,

Anspannung, Ärger, sozialem Rückzug im Sinne einer An passungsstörung, wobei

fliessende Übergänge zur PTBS-Symp tomatik be stün den. Das klinische Bild zeige eine Verschlechterungstendenz. Daneben klage der Beklagte beständig teils über Rücken-, teils über Kopf schmerzen (Urk. 2/9).

Am 6. Januar 2012 wurde der Beklagte g emäss dem Bericht der Klinik für Psy chiatrie und Psychotherapie des Spitals D.___ vom 16. Januar 2012 in der Sprech stunde für Belastungsreaktionen und PTBS psychiatrisch beurteilt. Die Ärzte des Spitals D.___

h ielten betreffend den Psycho status fest, es seien anamnestisch die Auf merk samkeit und das Gedächtnis stark reduziert. Das Denken sei bei ständigem Grü beln inhaltlich auf die aktuelle Schmerz symptomatik eingeengt. Es bestehe zu dem ein ausgeprägtes Vermei dungs verhalten mit Misstrauen gegenüber anderen Menschen, soziale Isolation, Gedankenkreisen („warum ist mir das passiert, ich werde niemals glücklich sein“), diffuse Ängste vor der Zukunft sowie existenzi elle Ängste. Affektiv sei der Beklagte ängstlich und dysphorisch. Es bestünden eine innere Unruhe, Insuffizienzgefühle, Selbstvorwürfe, Schuld gefühle, starke Ein- und Durch schlaf störungen mit Alpträumen sowie Libido verlust. Es seien der An trieb und die Psycho motorik reduziert. D ie Kriterien für eine PTBS seien zudem folgendermassen erfüllt. Das traumatische Ereignis bestehe im Autoun fall vom 7. September 2007 , bei dem der Beklagte am Hin terkopf und den Schultern verletzt worden sei. In diesem Augenblick habe er ein ausge prägtes Gefühl von Hilflosigkeit und Todesangst erlebt. Das Kriterium des Wiedererle bens bestehe täg lich in Form von Erinnerungen, Bil dern und Gedanken über den Unfall. Da bei

beschreibe der Beklagte ein aus geprägtes Gefühl von Angst, Wut, Traurigkeit und Scham begleitet von körper lichen Reaktionen wie ausge prägte Kopfschmerzen und Engegefühl auf der Brust. Das Kriterium der Vermei dung manifestiere sich beim Beklagten durch das Ver meiden von Menschen und Plätzen, die ihn an das Trauma erinnern wür den. Er habe das Interesse an Akti vitäten verloren, die ihm früher Freude ge macht hätten. Er fühle sich von an deren Menschen losge löst und entfremdet. Das Kriterium der Überregung zeige sich durch Ein- und Durchschlafstörungen sowie eine Hypervigilanz. Auch dau ere das Störungsbild nunmehr mehr als einen Monat. Die Symptome würden auch ein ausgeprägtes subjektives Leiden verursachen und die sozialen sowie beruflichen Funktionen beeinträchtigen. Diese Beschwerden liessen sich als PTBS (ICD-10 F43.1) diagnos tizieren.

Des Weiteren leide der Beklagte in der Folge des Autounfalls unter aus gepr ägten Kopf- und Nackenschmerzen. Es sei die Diagnose von Span nungs kopfschmerzen (ICD-10 G45.2) zu stellen. Darüber hinaus lasse sich die Diag nose einer rezi divierenden depressiven Störung, ge genwärtig mittelgradige Epis ode, mit soma tischem Syndrom (ICD-10 F33.11 ) stellen (Urk. 2/7).

Am 2 5. Januar 2012 wurde beim Beklagten gemäss dem Bericht von Prof. Dr.

phil. E.___ , Neuro psychologin, und

Dr. me d.

F.___ , Fachärztin für Neu rologie, vom 26. Januar 2012 eine neuropsychologische Abklärung durch ge führt, welche indes wegen Kooperationsunfähigkeit abgebrochen worden sei. Der Be klag te sei mit dem Auto zur Untersuchung gekommen. Er habe sich mit Un ver ständnis der Untersuchung gegenüber geäussert. Er wolle eine Heilung , keine Tests. Im Anamnesegespräch hätten sich keine Hinweise auf kognitive Stö run gen ergeben. Die durchgeführten Aufgaben seien alle entweder vorzeitig abge broch en, sehr fehlerhaft oder mit stark erhöhtem Zeit aufwand erarbeitet worden. Es sei auf eine psychische Fehlentwicklung bei Status nach Auf fahr kollision ohne Hin weis auf eine Hirnverletzung mit Selbstlimitierung und ag gressiv-depressi ver Verstimmung zu schliessen ( Urk. 2/8).

5. 5.1

Der vom Allge meinpraktiker Dr. A.___ attestierte 100%ige Arbeits unfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Boden leger (Urk. 2/3/6, Urk. 2/6 S. 2 )

ist in so ma tischer Hinsicht bereits aufgrund der fach ärztlichen rheumatologischen Beur teilung des Spitals D.___ von Ende 2011 (Urk. 2/14) nicht zu folgen .

Denn die medi zi nisch-theoretische Ein schätzung der D.___ -Ärzte ergab selbst für körperlich schwere Tätigkeiten

– und nur unter der An nahme einer deutlichen Dekon ditio nierung der Rückenmuskulatur und funk tionellen Ein schränkung en im Bereich des Nackens -

eine Leistungseinbusse von 25 % ( Urk. 2/14 S. 3) .

Die nachweis lic h degenerativen Verän derun gen im HWS-Bereich waren somit nicht ausschlag gebend für eine Ein schrän kung in der Arbeitsfähigkeit. Die Dekonditi onierung allein rechtfertigt hingegen keine Arbeitsunfähigkeit , zumal die Beur teilung über ein halbes Jahr nach der Arbeitsaufgabe im Mai 2011 erfolgte, weshalb davon auszugehen ist, dass damals - wenn überhaupt - jedenfalls noch keine erheb li che Dekon ditio nierung bestanden hatte. Bezüglich der Annahme, dass funktionelle Einschrän kungen im Bereich des Nackens vorliegen würden, ist dem Bericht des Spitals D.___

zudem einzig der Befund einer einge schränk te n zervi kale n Rotation beid seits bei Druckdolenz und s ekun dären myo faszialen Befun den zu entnehmen ( Urk. 2/14 S. 3) . Da der Beklagte gemäss dem Bericht von Dr. F.___ und Prof. E.___ vom 26. Januar 2012 jedoch nach wie vor fähig war, Auto zu fahren (Urk. 2/8 S. 1 ) , ist nicht von einer behin dernden Ein schrän kung in der HWS- Rotation auszugehen. Dies gilt umso mehr, als weitere Akti vitäten

belegt sind , welche eine solche Beeinträchtigung wi der legen (vgl. Erwä gung 5. 2 hernach) .

Im Übrigen bejahte auch Dr. A.___ im Bericht zuhanden der Klägerin vom 31. August 2011 die Frage, ob Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit respektive den ange gebenen Beschwerden bestünden, und hielt fest, es bestünden Diskre panzen zwischen den subjektiven Beschwerden und den objektiven Befunden (Urk. 2/6 S. 2). Diese Diskrepanzen, welche bei den ergo nomischen Tests des Spitals D.___ auf grund

der festgestellten Inkon sistenzen und Selbstlimitierung bestätigt wurden, sind

aller dings auch nicht durch eine psychische Über lagerung zu erklären .

Ins be son dere ist aufgrund der übrigen, nachfolgend geschilderten Aktenlage (Er wä gung 5.2) und der überzeugenden psychiatrischen Einschätzung von Dr. Z.___

ge mäss der Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 ( Urk. 2/29, vgl. Erwägung 5.3 hernach) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit von Mai 2011 bis Mai 2012 wegen der sich gegen seitig verstärkenden psychischen und rheuma tolo gi schen Kom pli kationen , wie der behandelnde Psychiater Dr. C.___ im Bericht vom

2. Mai 2012 festhielt (Urk. 2/9 S. 1 ), nicht anzunehmen , wie sich aus dem F ol genden ergibt . 5. 2

Es ist unbestritten und ausgewiesen , dass der Beklagte

im Film J.___ mitgewirkt hat. Dieser Film wurde gemäss Bescheinigung des Regisseurs des Films im Jahr 2011 (Urk. 6/9), und zwar spätestens ab Juni im Jahr 2011 pro du ziert. Denn gemäss der Face book-Chronik der Facebook -S eite des Beklagten wur de dieser am 2 1. Juni 2011 auf 8 Fotos im Album des Films J.___ markiert ( Urk. 2/22, Urk. 19/7 S. 9 f. ; vgl. auch Urk. 2/20 ).

Entgegen der Dar stellung des Beklagten ist er in diesem Film indes nicht lediglich in einer Sta tistenrolle zu sehen, son dern er wirkte darin ab der 41. Minute in einer

Ne ben r olle in jeweils kurzen Se quen zen teilweise mit Text

mit

(CD mit Film: Urk. 7) . Und zwar ist er in den folgenden Szenen jeweils umgeben von anderen Ak teu ren zu sehen: im Fit ness center mit beiden Armen Gewichte stemmend , in einem C afé sich unterhaltend , Autofahrt am Steuer, aus steigen, Treffen und Geldüberg abe an/mit Motorfahrergruppe ,

Unterhaltung am Tisch, Un terhaltung am Tisch , kurzes Herbeirennen und Verfolgung auf geben , Unter haltung am Tisch , kurzes Fliehen vom Tisch bei A ngriff mit Schusswaffen , Flucht auf Treppe, ange schossen, Sturz zu Bo den auf Treppe . Auch wenn diese Sze nen, in denen der Be klagte mitspielte, jeweils nicht länger als wenige Minu ten oder Sekunden dau er te n, ist daraus den noch zu mindest er sichtlich , dass er Text erinnern und im Schauspiel wieder ge ben konnte, der Kopf frei beweglich war und er selbst einen Todessturz auf einer

Treppe ohne Pro bleme mit fliessenden Bewegungen spielen konnte . Das Vorlie ge n kognitiver Defizite ist damit - wie bereits Prof. Dr. E.___ und Dr. F.___ im Bericht vom 2 6. Januar 2012 festhielten (Urk. 2/8) - unwahrscheinlich. Auch wird damit bestätigt, dass keine erheb li chen funk tionelle n Defizite in der Be weglichkeit der HWS bestanden .

Dass der Beklagte nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland bei Dreh arbeiten zumindest teilweise vor Ort war, ist ebenfalls überwiegend wahr schein lich . Zwar spielen die Szenen, in denen der Beklagte im Film J.___

zu sehen ist, - soweit ersichtlich - in der Schweiz. Jedoch ist der Beklagte auf einem am 25. September 2011 in der Facebook-Chronik erfassten Foto zu se hen,

wie er zusammen mit anderen Schauspielern des Films bei einem Sarg und einem offenen Grab steht (Urk. 19/7 S. 8) , was zu Szenen im Film passt, die in der ersten Hälfte des Films im Ausland spielen. Es ist zudem

auch unab hängig von den Dreharbeiten belegt , dass sich der Beklagte in der hier be tref fenden Zeit von Mai 2011 bis Mai 2012 mehrmals ins Ausland begeben hat , was er der Klä g erin unstrittig nicht ge meldet hat te . Nament lich bestätigt der Beklagte selbst, dass er seine in Mazedonien lebenden Eltern besucht habe. Dem von ihm ein gereichten Dokument ist zudem zu ent nehmen, dass der Beklagte mehrere Male aus der Schweiz nach K.___ habe reisen müssen, um seinen in den Mona ten Mai und Juni 2011 chirurgisch be handelten Vater zu betreuen (Urk. 11/4/1-2).

Für di e Meldepflicht respektive das Einholen der Zustim mung bei der Kläge rin für den Auslandaufenthalt gemäss Art. 18.2 AVB ist es jedoch uner heblich, welchem Zweck diese Auslandreisen dienten. Eine Leistungspflicht der Klägerin entfällt da her in jedem Fall für die Zeit der Auslandabwesenheit des Beklagten.

Aus der Fac e book-Chronik der Facebook-Seite des Beklagten geht zudem her vor , dass er am 15. Juli 2011 aus dem I nneren des Autos einen kurzen Film von seiner mit hoher Ge schwindigkeit in Kroatien durchgeführten Auto fahrt erstellt hat (Facebook-Eintrag vom 31. August 2011, Urk. 19/7 S. 9; vgl. den Film in Urk. 2/22) . Am 2. und 10. August 2011 lud der Beklagte über wiegend wahr schein lich minde stens teilweise sodann aktuelle Urlaubfotos aus dem Ausland von seinem Handy auf Facebook (Urk. 19/7 S. 9 , Urk. 19/3 S.

3 f. ).

Ein kurzer F ilm zeigt den Be klagten des Weiteren am 4. Oktober 2011 in geselliger Runde in der Schweiz an einem Tisch sitzend (Urk. 2/22, Urk. 19/7 S. 8).

Am 8. Okto ber 2011 besuchte der Beklagte gemäss dem Eintrag in der Facebook-Chronik den

Club G.___

im Kanton Z ürich (Urk. 19/7 S. 8 ) , welchen Club er ge mäss der Face book- Zusammenfassung im Jahr 2011 drei Mal besucht hatte (Urk. 19/7 S. 7 ) . Kurze Zeit, nachdem sich der Beklagte bei Dr. C.___

ab dem 7. November 2011 in psy chiat rische Behandlung begeben hatte , in deren Ver lauf er gemäss dem Bericht vom 2. Mai 2012 unter anderem über Interessen- und Freud verlust, verminderten Antrieb und Verlust des Selbst vertrauens ge klagt hatte (Urk. 2/9) , verzeichnete die Facebook-Chronik im Widerspruch dazu den Aufent halt des Be klagten an vier Orten in der Nähe von L.___ (Kosovo), und zwar v om 17. bis

24. Dezember 201 1. Am 26. Dezember 2011 wurde ein Foto auf Facebook ver öffentlicht, das den Be klagten auf einem Gruppenbild in der Nähe von K.___ zeigt. Am 1. Januar 2012 befand sich der Beklagte gemäss dem Facebook-Ein trag zudem im Club H.___ in L.___ , a m 7. Januar 2012 in der Schweiz im Club G.___ und am 8. Januar 2012 in M.___ (Deutschland) (Urk. 19/7 S. 6 f.).

Dazwi schen, nämlich anlässlich der Untersuchung vom 6. Januar 2012 hatte der Beklagte gegenüber den Ärzte n der Klinik für Psychiat rie und Psycho therapie des Spitals D.___ angegeben , er leide unter einem Ver mei dungs verhalten mit Misstrauen gegen über anderen Menschen, sozialer Isolation, Ge danken kreisen und ständigem Grübel n inhaltlich eingeengt auf die aktuelle Schmerz symp tomatik (Urk. 2/7). Am 2 9. Januar 2012 nahm der Beklagte den noch an der Filmpremiere zum Film J.___

teil, wo er sich auch mehrmals in der Gruppe foto grafieren liess und ein In ter view gab ( Urk. 19/3, Urk. 19/7 S. 5, Urk. 2/20/2). In der Zeit vom 17. bis 23. März 2012 war der Beklagte wiederum in M.___ (Urk. 19/7 S. 2 f.). 5.3 5.3.1

Angesichts dieser ausgewiesenen Aktivitäten des Beklagten in der hier mass geblichen Zeit von Mai 2011 bis Mai 2012 , die sich mit den von den psychia t rischen und somatischen Fachärzten erhobenen Befunden nicht verein baren lassen, ist eine psychische Erkrankung mit erheblicher Auswirkung auf die Ar beits fähigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Diesbezüglich ist auf die

über zeugenden Stellung nahme von

Dr. Z.___ vom 27. De zember 2012 (Urk. 2/29)

abzustellen . Und zwar k am

Dr. Z.___ mit eingehender und nahe liegender Be gründung zum Schluss, es sei

aus psychiatrischer Sicht nicht nachvollziehbar, wie ein mittelschwer bis schwer depressiver Mensch, der eine soziale Isolation, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen geltend mache, und unter Antriebs störungen leide, ein derart aktives Sozialleben mit Nacht clubbesuchen, Aus land reisen, Dreharbeiten für einen Kinofilm und Auftritte n bei Filmpremieren be wäl tigen könne. Es sei gleichermassen nicht nachvollziehbar, wie ein Mensch, der unter einer namhaften PTBS nach einem Autounfall leiden solle, als Schau spieler in einem Actionfilm mitwirke, bei dem wi e derholt Ge walts zenen statt fänden und er darin eine aktive Rolle in einem Auto spiele. Die Diagnose einer PTBS sei bereits aufgrund der Angaben im Bericht der Klinik für Psychi atrie und Psychotherapie des Spitals D.___ (Urk . 2/7) nur mit Mühe nachvoll ziehbar und werde d urch die Aktivitäten des Beklagten weiter entkräftet. Na ment lich sei es aus psy chiatrischer Sicht selten, das s eine PTBS erst gut vier Jahre nach dem Trauma auftrete. Zudem wäre das naheliegendste Ver meidungs verhalten für ei nen trau ma tisch belastet en Menschen nach einem Autounfall das angstvoll besetzte Ver meiden, ein Auto zu lenken. Dies sei beim Beklagten aber nicht der Fall. Dieser gebe sich vielmehr als autobegeistert zu erkennen und nehme als Schauspieler in Autofahrten in einem Actionfilm teil. Auch seien die angegebe nen kogni ti ven

Störungen nicht objektivierbar und nicht be gründet. Die offenen Fragen und Dis krepanzen würden erhebliche Zweifel der Diag nose einer PTBS von Krank heits wert und einer schweren depressiven Störung aufkommen las sen. Die Zweifel würden auch durch den zeitlichen Ablauf der geltend gemach ten Beschwerden gestützt, da der Beklagte erst nach dem Attestieren einer 100%igen Arbeits fähig keit durch die rheumatologische Klinik des Spitals D.___ im No vember 2011 und nach der Abweisung der somatischen Grund lage des Leidens durch die Suva ein unfall kausales psychisches Leiden ab Herbst 2011 geltend gemacht habe. Das gute so ziale und berufliche Funktionsniveau des Beklagten (als Privatperson und als Schau spieler) mache eine medizinisch begründete Ar beitsunfähigkeit unwahr s chein lich. Es könne daher keine Arbeits unfähigkeit attestiert werden, dies unab hängig davon, ob der Beklagte unter einer psychi schen Störung (mit oder ohne Krankheitsw ert) oder einer Befind lichkeits störung mit Aggravation leide (Urk. 2/29 S. 3 ff.). 5 . 3.2

Zufolge der offensichtlichen Diskrepanzen zwischen den geschilderten Be schwer den und den in Erwägung 5.2 hiervor genannten, nachweislich aus ge führten Ak ti vitäten

in der Zeit zwischen Mai 2011 und Mai 2012 ist gestützt auf die Aus führungen von Dr. Z.___ eine depressive Störung mit Auswirkung auf die Ar beitsfähigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Auch die Diagnose einer PTBS ist mit Dr. Z.___ bereits aufgrund des grossen Zeitabstandes seit dem Un fall im Jahr 2007 , aber auch aufgrund des nicht besonders schweren Un fall herganges, bei dem das Auto des Beklagten durch den Auffahrunfall in das vor dere Auto gestossen worden war (Urk. 2/3/34 S. 1) , als unwahrscheinlich zu qualifi zieren. 5.4

5.4.1

Die Vorbringen des Beklagten vermögen an den erheblichen Zweifel n an den

von ihm geklagten Beschwerden

mit der Folge, dass trotz der ärztlich atte stier ten

Arbeitsunfähigkeit überwiegend wahr schein lich keine Ein schrän kung der Arbeits fähigkeit von mindestens 25 % (Ziff. 12.1 AVB) ab Anfang Mai 2011 bestand , im

Ergebnis nichts zu ändern . Von weiteren Be weismass nahmen, na mentlich der Ein vernahme des Regisseurs des Films als Zeugen (Urk. 5 S. 2), ist abzusehen, da

hievon keine anderen

ent scheid rele vanten Erkenntnisse zu er warten sind (anti zi pierte Be weis würdigung; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012

vom 6.

De zember 2012 E. 4.2). 5.4.2

Nach dem Gesagten ist von einer vollständigen Arbeits fähigkeit des Beklagten ab

dem 3. Mai 2011 auszugehen. Die Klägerin hat die vom 2. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 unstrittig erbrachten Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 50‘822.-- (Urk. 2/30) somit zu Unrecht geleistet. Gestützt auf Ziff. 34.2 AVB ist dieser Betrag der Klägerin daher zurückzuerstatten. 6 . 6 .1

Die Klägerin macht zudem einen Verzugszins von 5 % ab dem 22. Juni 2012 geltend (Urk.

1 S.

2). Dies es Datum entspricht dem Datum des Schreibens der Klägerin, mit wel chem sie den geleisteten Betrag erstmals zurückforderte (Urk. 2/26 ). Der Be klagte bringt hierzu nicht s vor. 6 .2

Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen einen Verzugszins von 5 % für das Jahr zu zahlen, so bald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 OR). Die Ver zugs zinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der For derung und andererseits die Mahnung des Schuldners voraus. Fälligkeit be deutet, dass der Gläubiger die Leistung einfordern und bei Nichtleistung ein kl agen darf. Die Mahnung ist die un missverständliche Aufforderung des Gläu bi gers, die Leistung zu erbringen . Grundsätzlich gerät der Schuldner un mi ttelbar mit dem Eintreffen der Mahnung in Verzug ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver bin dung mit Art. 1 02 Abs. 1 und 104 Abs. 1 OR; vgl. Gauch/Schluep/

Schmid/Rey, a.a.O, N 2161 ff., 2948 ff. und 2958 ff.; Wiegand, in: Basler Kommen tar zum Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 102 N 8). 6 .3

Der Rückforderungsanspruch entstand im Moment der zu Unrecht erfolgten Aus zahlung. Gleichzeitig wurde sie fällig. Gemahnt wurde die Forderung erst mals mit Schreiben vom 22. Juni 2012 (Urk. 2/26). Massgeblich für den Lauf des Ver zugszinses ist indes nicht das Datum dieses Schreibens, sondern das Datum des Zugangs beim Beklagten respektive seinem damaligen Vertreter. Hierzu ist den Akten kein genaues Datum zu entnehmen. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2012 (Urk. 2/27) geht hervor, dass die Mahnung spä testens am 5. Juli 2012 auf Seiten des Beklagten eingegangen war. Der

Lauf des Verzugszins es

von 5 % ist

damit mangels anderer Belege ab dem

5. Juli 201 2 anzunehmen. 7 .

In teilweiser Gutheissung der Klage ist der Beklagte nach dem Gesagten zu ver pflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 50‘822.-- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Juli 2012 zu bezahlen. 8 .

Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. D as Ver fahren ist kostenlos.

Die Klägerin macht Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten gel tend (Urk. 1

S. 2). Die Pro zessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge genstand von Art. 114

lit. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010,

E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver tretenen Versiche rungsträger grund sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E.

5).

Da die Klägerin im vorliegenden Ver fahren nicht durch einen externen Anwalt ver treten war, ist ihr für ihr Obsiegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre chen. Das Gericht erkennt: 1.

De r Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, d er Kläger in

den Betrag von Fr. 50‘822.-- zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Juli 2012 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Helsana Versicherungen AG - X.___ - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Besc hwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bun des gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht wäh rend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann