KK.2012.00044

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00044 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom

10. Dezember 2015 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Advokat Nikolaus Tamm indemnis Rechtsanwälte Spalenberg 20, Postfach 1460, 4001 Basel gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1950, war ab August 1976 bei der Y.___ ange stellt und war dort seit langem Geschäftsführer ( vgl. das Zwischenzeugnis und die Tätigkeitsbeschreibung vom 28./3 0. November 1997, Urk. 37/4/13+14, und den neuen Arbeitsvertrag vom Dezember 2007/Januar 2008, Urk. 37/76). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war X.___ bei der Allianz Suisse Ver sicherungs-Gesellschaft (Allianz) durch Kollektivvertrag nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Lohnausfall bei Krankheit versi chert; vereinbart war en ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes und eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen (vgl. die Policen in U rk. 9/1 und Urk. 9/5 und die Versicherungs bedingungen in Urk. 9/2 -4).

Mit Brief vom 3 1. März 2011 eröffnete die Y.___ dem Versicherten, dass der Stiftungsrat am 2 9. März 2011 entschieden habe, das Arbeitsverhältnis mit ihm pe r sofort aufzulösen ( Urk. 9/6).

X.___ meldete sich daraufhin im Mai 2011 bei der Arbeitslosenversiche rung an ( Urk. 37/4 und Urk. 37/72-96). Mit Verfügung vom 1 7. August 2011 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aar gau seinen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 20. Juni 2011 wegen fehlen der Vermittlungsfähigkeit ( Urk. 37/3). Dabei stützte sich das AWA auf die Attest e des Hausarzte s Dr. med. Z.___ vom 26. April und vom 2 4. Juni 2011, die dem Versicherten ab dem 2 8. März 2011 eine 100%ige Arbeitsunfä higkeit bescheinigte n ( Urk. 9/7 = 37/4/8 und Urk. 9/8 = Urk. 37/4/6), und auf einen Bericht von Dr. Z.___ zu ihren Handen vom 5. August 2011, wonach im laufenden Jahr nicht mehr mit der Wiedererlangung einer (teilweisen) Arbeitsfähigkeit gerechnet werden könne ( Urk. 37/4/4). 1. 2

Am 1 8. August 2 011 meldete die Y.___ der Allianz die Erkrankung des Versicherten und wies dabei auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. März 2011 und auf die vorgängige Freistellung ab dem 2 1. Februar 2 011 hin ( Urk. 9/11). M it Arztzeugnis zuhanden der Allianz vom 2 4. August 2011 attestierte Dr. Z.___ dem Versicherten daraufhin für die Zeit vom 2 8. März bis zum 3 0. September 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit wegen einer reaktiven Depression und einer koro naren Herzkrankheit ( Urk. 9/12).

Mit Abrechnung vom 1 9. September 2011 richtete die Allianz dem Versicherten für die Zeit vom 2 7. April bis zum 3 0. September 2011 157 Tag gelder à Fr. 438.36 aufgrund einer 100% igen Arbeitsunfähigkeit aus ( Urk. 9/18). Anschliessend beauftragte sie Dr. med. A.___ , Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, mit der konsiliarischen Untersuchung des Versicherten ( Bericht vom 3. Dezember 2011 über die Untersuchung vom 1 9. Oktober 2011 ,

Urk. 9/29). Gestützt auf diesen Bericht teilte die Allianz dem Versicherten mit Brief vom 6. Dezember 2011 mit, dass sie bis am 3 1. Dezember 2011 noch Tag gelder aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und im Januar 2012 noch Taggelder aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bezahlen werde und danach die Taggelder per 1. Februar 20 12 einstellen werde (Urk. 9/31).

Der Versicherte formulierte mit Eingabe vom 2 1. Dezember 2011 Ein wendungen ( Urk. 9/34) , die Allianz blieb jedoch mit Schreiben vom 2 8. Dezember 2011 bei ihrem Entscheid, die Taggelder im Januar auf die Hälfte zu reduzieren und danach einzustellen, woran auch der nachträglich eingetroffene Bericht von Prof. Dr. med. B.___ , Spezialarzt für Kardiologie, vom 9. Dezember 2011 ( Urk. 9/32) nichts zu ändern vermöge ( Urk. 9/35). 1.3

Am 2 7. Januar und am 8. Februar 2012 meldete sich X.___ bei der Invali denversicherung an ( Früherfassung und reguläre Anmeldung; Urk. 14/2 und Urk. 14/6). Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte die Berichte der behandeln den Ärzte ein, nämlich den Bericht von Dr. Z.___ vom Februar 2012 ( Urk. 14/9) und den Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. C.___ , Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2 0. Februar 2012 (Urk. 14/10), und beschaffte die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin (Urk. 14/11).

Sodann informierte X.___ die Allianz m it Schreiben seiner

Rechtsvertre terin

vom 1 7. Februar 2012 über einen bevorstehenden Rehabilitationsauf enthalt und forderte sie auf, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen (Urk. 9/41). Die psychosomatische Rehabilitation fand in der Folge v om 2 8. Februar bis zum 1 9. März 2012 in der Klinik D.___

statt (Überweisung durch Dr. Z.___ vom 1 4. Februar 2012, Urk. 9/40; Austrittsbericht der Klinik D.___ vom 2 1. März 2012, Urk. 9/43).

Die Allianz holte eine Stellungnahme von Dr. A.___ vom 3 0. April 2012 ein ( Urk. 9/48), nahm Einsicht in die Akten der IV-Stelle des Kantons Aargau (Anfragen vom 1 1. Mai und vom 1 5. Juni 2012, Urk. 9/49 und Urk. 9/51; Brief der IV-Stelle vom 2 6. Juni 201 2 , Urk. 14/24) und zog die Akten der Arbeitslo senkasse des Kantons Aargau bei ( Anfrage vom 2 1. Juni 2012, Urk. 9/54; Brief der Arbeitslosenkasse vom 3 1. Juli 2012, Urk. 37/32).

X.___ hatte m it einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 3 0 % ab dem 2 6. März 2012 ( Urk. 9 /43 S. 4) wieder Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben ( Urk. 37/2 und Urk. 37/5-71 ), und

d as AWA des Kantons Aargau bejahte mit Verfügung vom 1 8. Juni 2012 die Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt mit dem Hinweis auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse bei Personen, die bei der Inva lidenversicherung angemeldet sind ( Urk. 37/1). 2.

Mit Eingabe vom 2 0. November 2012 ( Urk. 1) erhob X.___ , vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Käppeli Huwiler ,

Klage gegen die Allianz mit de m folgenden Rechtsbegehren ( Urk. 1 S. 2): "1.

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ab 1. Januar 2012 weiterhin ver tragsgemäss Krankentaggelder zu entrichten, nämlich wie folgt: Januar 2012 CHF 6‘795.00 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.02.2012 Februar 2012 CHF 12‘ 712.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.03.2012 März 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.04.2012 April 2012 CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.05.2012 Mai 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.06.2012 Juni 2012 CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.07.2012 Juli 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.08.2012 August 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.09.2012 September 2012 CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.10.2012 Oktober 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.11.2012 November 2012 CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.12.2012 2.

Das Nachklagerecht betreffend die heute noch nicht fälligen Zahlungen bleibt ausdrücklich vorbehalten, nämlich Dezember 2012 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.01.2013 Januar 2013 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.02.2013 Februar 2013 CHF 12‘274.10 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.03.2013 März 2013 CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.04.2013 1.-2 5. April 2013 CHF 10‘959.00 nebst Verzugszins zu 5 % seit 01.05.2013 3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

Die Allianz erbat sich während des bereits hängigen Gerichtsverfahrens mit den beiden Schreiben je vom 2 4. Januar 2013 Auskünfte von Dr. Z.___ und von Dr. C.___

( Urk. 9/67 und Urk. 9/68). Dr. Z.___ stellte der Allianz mit Kurz bericht vom 2 9. Januar 2013 ( Urk. 9/69/1) die Berichte der behandelnden Ärzte ab Frühjahr 2010 zu ( Urk. 9/69/2-25); Dr. C.___

verwies mit Brief vom 4. Februar 2013 auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung des Hausarztes ( Urk. 9/70).

Am 1 4. März 2013 erstattete die Allianz die Klageantwort ( Urk.

8) und bean tragte ( Urk. 8 S. 2): „1.

Die Klage sei abzuweisen. 2.

Eventualiter sei zur Klärung der medizinischen Sachlage ein Gerichts gut ach ten zu veranlassen. 3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

Mit Verfügung vom 2 0. März 2013 ( Urk.

10) zog das Gericht die Akten der Invali denversicherung bei ( Urk. 14/1-38 ). Die IV-Stelle des Kantons Aargau hatte unterdessen eine Abklärung mit persönlicher Untersuchung

durch den RAD-Arzt Dr. med. E.___ , Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vornehmen lassen (Bericht vom 6. Februar 2013, Urk. 14/32; Stellungnahme der RAD-Ärztin Dr. med. F.___ dazu vom 1 2. Februar 2013, Urk. 14/30) und mit Vorbescheid vom 2 7. Februar 2013 die Zusprechung einer ganzen Invaliden rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 %

ab dem 1. August 2012 in Aussicht gestellt ( Urk. 14/36). In der R eplik vom 2 6. August 2013 (Urk.

21) liess der Versicherte, nunmehr vertreten durch Advokat Nikolaus Tamm, an seinem Rechtsbegehren festhalten und zusätzlich die Taggeldsumme einklagen, für die er sich das Nachklager echt vorbehalten hatte ( Urk. 21 S. 2). Ausserdem liess er die Verfügung vom 1 1. Juni 2013 einreichen, mit der die IV-Stelle des Kantons Aargau im Sinne ihres Vorbescheids entschieden hatte (Urk.

22/1 ) , und zwei E Mails der ehemaligen Arbeitgeberin an ihn vom 3 0. und vom 3 1. März 2011 beibringen ( Urk. 22/4a+b) .

D ie Allianz blieb in der Duplik vom 2 9. November 2013 ( Urk.

27) und in der separat erstatteten Stellungnahme zu den Akten der Invalidenversicherung vom 10. Januar 2014 ( Urk. 31 ) ebenfalls bei ihren Anträ gen.

In der Folge zog das Gericht auch die Akten der Arbeitslosenkasse bei (Urk. 37/1-96 ; Verfügung vom 1 1. März 2014, Urk. 34 ). Der Versicherte liess mit Eingabe vom 3 0. April 2014 auf eine Stellungnahme dazu verzichten (Urk. 42); die Allianz verzichtete in der Eingabe vom 1 2. Mai 2014 ebenfalls auf eine eingehende Stellungnahme ( Urk. 44).

Auf die gerichtliche Aufforderung hin (Verfügung vom 2 6. Mai 2014, Urk.

46) liess der Versicherte mit Eingabe vom 7. Juli 2014 ( Urk.

49) das Urteil des Amtsgerichts G.___ vom 2 2. Mai 2013 betreffend die arbeitsrechtliche Streitigkeit (Urk. 50/1) und die Abrech nung der Zürich Versicherungs-Ges ellschaft AG („Zürich“) vom 12. Dezember 2013 über die Rente der beruflichen Vorsorge ( Urk. 50/2 ) einreichen . Die Allianz verzichtete mit Eingab e vom 1. September 2014

wiederum auf eine eingehende Stellungnahme dazu (Urk. 53).

Am 1 3. Mai 2015 führte die Referentin eine Instruktionsverhandlung durch (Prot. S. 11-12). Dabei verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung , und es wurde vereinbart, dass die Allianz die vorgebrachten neuen Argumente schriftlich einreichen werde und der Versicherte Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme dazu erhalten werde (Prot. S. 12). Am 2 7. Mai 2015 erstattete die Allianz ihre Stellungnahme ( Urk. 62), und der Versicherte äusserte sich dazu mit Eingabe vom 1 5. Oktober 2015 ( Urk. 68).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

St rittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten für den gel tend gemachten Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 2 5. April 2013 Anspruch auf Krankentaggelder im eingeklagten Betrag von

Fr. 203‘618.22 (vgl. Urk. 1 S.

10) zuzüglich Verzugs zins hat.

Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ist nicht um stritten. Sie ergibt sich in örtlicher Hinsicht aus Art. 20 der Allgemeinen Be dingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (AB; Urk. 9/2) , worin auf das Gerichtsstand s gesetz ( GStG ) verwiesen wird . Dieses wurde zwar mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) per Ende 2010 aufgehoben. Die vorliegend massgebenden V orschriften der ZPO über die örtliche Zuständigkeit entsprechen jedoch denen des GStG . Es gilt der allgemeine Gerichtsstand am Sitz der beklagten juristischen Person ( Art. 3 Abs. 1 lit . b GStG , Art. 10 Abs. 1 lit . a ZPO) und für Klagen des Konsu menten in Streitigkeiten aus Konsumentenvertrag wahlweise der Gericht sstand am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien ( Art. 22 Abs. 1 lit . a GStG , Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO). Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit ergibt sich aus der ständigen, vom Bundesgericht bestätigten Gerichtspraxis, wonach Kran ken t aggeldversicherungen als Zusatzversicherungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu qualifizieren sind, und aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) . 2. 2.1

Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des strittigen Taggeldanspruchs sind zum einen das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) und zum andern die Policen vom 9. Juni 2010 und vom 2 2. Dezember 2011 ( Urk. 9/1 und Urk. 9/5) sowie die Allgemeinen B edingungen für die Kollektiv-Krankenversi cherung, Ausgabe 2008 (AB; Urk. 9/2), die Zusatzbedingungen für die Kran ken taggeld-Versicherung , Ausgabe 2008 (ZB; Urk. 9/3) , und die Besonderen Bedingungen (BB; Urk. 9/4). 2.2 2.2.1

Nach Art. 2 Abs. 2 AB

( Urk. 9/2) können im schriftlichen Vertrag als versicherte Ereignisse Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall sowie Niederkunft und Tod vereinbart werden.

Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 3 Abs. 4 Unterabs . 1 AB die durch eine Beein trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurtei lung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind nach Art. 3 Abs. 4 Unter abs . 2 AB ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen (Satz 1), und eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Satz 2). 2.2.2

Nach Art. 8 Abs. 1 AB erlischt der Versicherungsschutz für die einzelnen versi cherten Personen für sämtliche für sie versicherten Leistungen unter anderem mit dem Erlöschen des Vertrages ( lit . a), bei Beendigung des Arbeitsverhältnis ses ( lit . c) und sobald die maximale Leistungsdauer (Genussberechtigung) erreicht ist ( lit . d).

Besteht in den Fällen gemäss Art. 8 AB Anspruch auf Leistungen, so erlischt dieser Anspruch nach Art. 9 Abs. 1 AB mit Erlöschen des Versicherungsschutzes (Satz 1), wobei der Anspruch auf Nachleistung vorbehalten bleibt (Satz 2). Art. 9 Abs. 2 Unterabs . 1 lit . a AB statuiert den Anspruch auf Nachleistung für versicherte Ereignisse, welche im Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungs schutzes eine Arbeitsunfähigkeit bewirken, wenn der Versicherungsschutz aus den in Art. 8 Abs. 1 lit . a und c AB genannten Gründen erlischt und kein anderer Beendigungsg rund (gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . b, d-g und i AB) vorliegt. Nach Art. 9 Abs. 2 Unterabs . 2 AB werden Nachleistungen nur dann erbracht, wenn die Arbeitsunfähigkeit aus gleicher Ursache und höchstens im bisherigen Grad ununterbrochen andauert. 2.2. 3

V ersichert sind nach

Art. 1 ZB ( Urk. 9/3) Tagg elder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit , die einen Erwerbsausfall zur Folge hat.

Art. 2 Abs. 1 ZB bezeichnet als Krankheitsfall jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit (Satz 1) und legt fest, dass der Krankheitsfall mit der ärztlich attes tier ten Arbeitsunfähigkeit beginnt (Satz 2).

Nach Art. 3 Abs. 1 ZB wird das Taggeld ausgerichtet, wenn die Arbeitsunfähig keit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestan den hat. Nach Art. 3 Abs. 2 Unterabs . 1 ZB beginnt die Wartefrist bei jedem neuen Krankheitsfall mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Kon sultation. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % werden nach Art. 3 Abs. 2 Unterabs . 2 ZB an die Wartefrist als ganze Tage angerechnet.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 ZB richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit (Satz 1), und eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Taggeld (Satz 2) . Gilt die versi cherte Person als arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und schuldet die Arbeitslosenversicherung keine Leistungen, bezahlt die Allianz nach Art. 5 Abs. 2 ZB bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % d a s volle Taggeld.

Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs . 1 ZB gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der AHV-Lohn, den die versicherte Person im Monat vor Beginn des Krankheitsfalles oder Rückfalles bezogen hat. Nach Art. 6

Abs. 1 Unterabs . 3 ZB richtet sich das Taggeld in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall, wel chen die versicherte Person aufgrund des Krankheitsfalls erleidet.

Art. 7 ZB regelt die Koordination mit gleichzeitigen Leistungen Dritter. Nach Art. 7 Abs. 2 Unterabs . 1 ZB werden Leistungen aus Sozialversicherungen oder anderen betrieblichen Versicherungen oder haftpflichtiger Dritter an die Taggel der angerechnet (Satz 1), und neben den ausgerichteten Leistungen werden auch Leistungen angerechnet, auf welche die versicherte Person Anspruch hätte, wenn sie ihre Pflichten und Obliegenheiten gegenüber den Versicherungen rechtzeitig und vollständig erfüllt hätte (Satz 2). Nach Art. 7 Abs. 2 Unterabs . 2 ZB ergänzt die Allianz nach Ende der Wartefrist, frühestens ab Beginn dieser Leistungen, die anrechenbaren Leistungen bis zur Höhe des versicherten Ver dienstes. 2.2.4

Nach Art. 10 Abs. 3 AB hat die versicherte Person zur Schadenminderung ver schiedene Vorkehren zu treffen. Unter anderem hat sie nach lit . a ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben, und sie wird hierzu von der Allianz unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufge fordert. Ferner muss sie nach lit . b ihre Ansprüche bei den zuständigen Sozial versicherungsstellen fristgerecht anmelden. In Art. 12 AB ist unter gewissen Voraussetzungen eine Leistungskürzung bei Nichterfüllen der vertraglichen Obliegenheiten vorgesehen. 3. 3.1

In der Mitteilung vom 6. Dezember 2011 ( Urk. 9/31) berief

sich die Beklagte für die beabsichtigte Taggeldreduktion und -einstellung

auf die Regelung

in Art. 10 Abs. 3 lit . a AB , wonach die versicherte Person nach Ablauf einer Anpassungs frist in Nachachtung ihrer Schadenminderungspflicht dazu bereit sein muss, eine Tätigkeit ausserhalb des bisherigen Berufs aufzunehmen. Ferner stellte sie auf die Beurteilung von Dr. A.___ vom 3. Dezember 2011 ab , der eine 100%ige A rbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer als

bislang dem psychi schen Krankheitsbild und dessen klinischer Ausprägung angemessen erachtete , im Januar 2012 aber mit einer Teilarbeitsfähigkeit von 50 % rechnete und ab Anfang Februar 2012 von einer vollen Arbeitsfähigkeit im bisherigen berufli chen Einsatzgebiet beziehungsweise im erlernten Beruf oder alternativ auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausging ( Urk. 9/29 S. 4). Im vorliegenden Verfahren stellte sich die Beklagte neu auf den zusätzlichen Standpunkt, der Versiche rungsfall sei erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten, weshalb der Kläger dafür keine Versicherungsdeckung aufweise und schon aus diesem Grund keinen Anspruch auf Taggelder habe, auch nicht auf die bereits ausgerichteten ( Urk. 8 S. 4 f. und S. 6 f., Urk. 27 S. 4 ff., Urk. 31 S. 3 , Urk. 62 S.

2 ff. ).

Wäre die Versicherungsdeckung nicht gegeben, so wären schon deswegen keine Taggelder geschuldet und die Frage nach dem M ass und der Dauer der Arbeits unfähigkeit stellt e sich nicht. Zunächst ist daher die Frage nach der Versiche rungsdeckung näher zu prüfen. 3.2

Der Krankheitsfall und damit der Versicherungsfall wird in Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ZB definiert als jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit . Er beginnt nach Art. 2 Abs. 1 Satz 2 ZB mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit. Hinge gen wird keine Mindestarbeitsunfähigkeit von 25 % verlangt, wie sie nach Art. 3 Abs. 2 ZB für den Lauf der Wartefrist und nach Art. 5 Abs. 1 ZB für den Anspruch auf ein Taggeld erforderlich ist.

Der Versicherungsschutz erlischt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . c AB bei der Beendi gung des Arbeitsverhältnisses. Nach dem Grundsatz in Art. 9 Abs. 1 AB erlö schen die bereits laufenden Leistungen beziehungsweise der Anspruch mit dem Ende des Versicherungsschutzes, nach Art. 9 Abs. 2 Unterabs . 1 lit . a AB ist dies jedoch nicht der Fall bei versicherten Ereignissen, die im Zeitpunkt der Beendi gung des Versicherungsschutzes infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses ( Art. 8 Abs. 1 lit . c AB) eine Arbeitsunfähigkeit bewirken . Auch hier ist kein Mindestmass der Arbeitsunfähigkeit verlangt.

Damit eine Versicherungsdeckung besteht, muss der Kläger also im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit ärztlichem Attest arbeitsunfähig gewesen sein. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte von April 2011 bis Januar 2012 bereits Taggelder ausbezahlt und die Versicherungsdeckun g damit zunächst anerkannt hat , ist es der Kläger, der die Beweislast für den Zeitpunkt des Eintretens der Arbeitsunfähigkeit trägt (vgl. Urte il des Bundesgerichts 4A_246/201 5 vom 1 7. August 2015, E. 2.2). Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2015 vom 2 9. Mai 2015, E. 3.1 mit Hinweisen). 3.3

Die ehemalige Arbeitgeberin richtete am 3 1. März 2011 ein Schreiben an den Kläger, wonach der Stiftungsrat am 2 9. März 2011 entschieden habe, das Arbeitsverhältnis mit ihm per sofort aufzulösen ( Urk. 9/6). Das Arbeitsverhältnis war somit aufgelöst, sobald der Kläger dieses Schreiben erhalten hatte. Wann dies der Fall war, geht aus den Akten nicht hervor. Die Arbeitgeberin ging in der Krankheitsmeldung vom 1 8. August 2011 von einer Kündigung per 31. März 2011 aus ( Urk. 9/11), der Kläger na nnte in der Klageschrift den 4. April 2011 als Zeitpunkt der Beendigung ( Urk. 1 S. 4; vgl. auch die Darstel lung in einem Bericht von Dr. C.___ über die Erst konsultation vom 6. April 2011, Urk. 9/69/22), in der Arbeitgeberbescheinigung vom 3 0. Juni 2011 ist der 1. April 2011 als Zeitpunkt angegeben, auf den gekündigt wurde ( Urk. 37/4/11), und der Kläger bezeichnete im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung den 1. April 2011 als Datum, ab dem er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebe ( Urk. 37/4/7). Im arbeitsgerichtlichen Urteil schliesslich wird als Zeit punkt der Mitteilung der Kündi gung der 31. März/ 1. April 2011 bezeichnet ( Urk. 50/1 S. 3).

Der Hausarzt Dr. Z.___ attestierte dem Kläger sowohl in den Zeugnissen vom 2 6. April und vom 2 4. Juni 2011 ( Urk. 9/7 und Urk. 9/8) als auch im Arzt zeugnis zuhanden der Beklagten vom 2 4. August 2011 ( Urk. 9/12) rückwirkend ab dem 2 8. März 2011 eine 100 % ige Arbeitsunfähigkeit. Würde auf dieses Attest abgestellt, so wäre der im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ZB massge bende, den Versicherungsfall begründende Krankheitsfall selbst beim frühestge nannten Auflösungszeitpunkt vom 3 1. März 2011 noch während des laufenden Ar beitsverhältnisses eingetreten, wie dies dem Standpunkt des Klägers ent spricht ( Urk. 21 S. 6 ff., Urk. 68 S. 2 f.). Die Beklagte vertritt

hingegen die Auf fassung, die Krankheit des Klägers und die damit verbundene Arbeitsunfähigkeit habe sich unabhängig vom genauen Datum der Beendigung des Arbeitsverhält nisses erst als Folge di eser Beendigung entwickelt , und stellt damit das Attest von Dr. Z.___ in Frage ( Urk. 8 S. 6 f., Urk. 27 S. 4 ff., Urk. 31 S. 3 , Urk. 62 S. 2 ff. ). Im Folgenden ist zu prüfen, wie es sich damit verhält. 3. 4 3.4.1

Dr. Z.___ nannte im Arztzeugnis vom 2 4. August 2011 als Diagnose n mit Einfluss auf die Arbeits fähigkeit eine reaktive Depression und eine koro nare Herzkrankheit ( Urk. 9/12). Die Diagnosen als solche sind unter den involvierten medizinischen Fachpersonen nicht umstritten .

Dr. A.___ bestätigte die psychiatrische Diagnose der reaktiven Depression im Bericht vom 3. Dezember 2011 ( Urk. 9/29 S. 3), Dr. C.___ diagnostizi erte im Bericht an die IV-St elle vom 2 0. Februar 2012 eine Anpassungsstörung mit län gerer depressiver Reaktion mit ausgeprägten somatischen Symptomen ( Code F43.21 der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen der Weltge sundheitsorganisation, ICD-10 ; Urk. 14/10 S. 1), die Klinik D.___ führte im Aus trittsbericht vom 2 1. März 2012 eine rezidivierende depressive Störung mit aktuell mittelschwerer Episode mit somatischem Syndrom an (ICD-10 Code F33.11; Urk. 9/43 S. 1) und Dr. E.___ stellte im Bericht vom 6. Februar 2013 die Diagnose einer mittelschwer bis schwer ausgeprägten depressiven Episode (ICD 10 Code F32.2 ) mit akzentuierten Persönlichkeitszügen ( Urk. 14/32 S. 6).

In kardiologischer Hinsicht gab

Dr. B.___ im Bericht vom 9. Dezember 2011 an die Beklagte an, der Kläger habe sich im Jahr 1989 einer Bypassoperation wegen eines inferioren M yokardinfarkt es

unterzogen, und im März 2011 sei eine Zweitmanifestation mit instabiler Angina pectoris aufgetreten ( Urk. 9/32). Aus den Berichten über die kardiologische Behandlung in den Jahren 2010 bis 2012 geht hervor, dass der Kläger gegenüber Dr. B.___ bereits im März 2010 ein präkordiales Stechen geschildert hatte ( Urk. 9/69/23 S. 2) und dass im Mai 2011 eine Koronarangiographie mit anschliessender p erkutane r

transluminale r

Koro narangioplastie ( PTCA ) durchgeführt wurde

(Berichte von Dr. B.___ an Dr. Z.___ vom 2. und vom 1 8. Mai so wie vom 8. November 2011, Urk. 9/69/20+19+16; Bericht des H.___ vom 6. Mai 2011, Urk. 9/69/17+18). 3.4.2

Die kardiologischen Probleme hatten gemäss d em Bericht von Dr. B.___ vom 9. Dezember 2011 keine Arbeitsunfähigkeit bewirkt ( Urk. 9/32) , und auch in den Berichten an den Hausarzt hielt Dr. B.___ fest, das Hauptproblem sei die psy chische Belastung beziehungsweise die (schwere) depressive Entwicklung ( Urk. 9/69/19 S. 1, Urk. 9/69/16 S. 2). Es ist demnach die psychische Erkran kung, deren Auswirkungen auf die Arbe itsfähigkeit näher zu prüfen sind . 3.5 3.5.1

D ie Ärzte stimmen grundsätzlich darin überein, dass ein Zusammenhang zwi schen der Kündigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses und der psychischen Erkrankung des Klägers gegeben ist. Dr. Z.___

bezeichnete die Depression im Arztzeugnis an die Beklagte vom 2 4. August 2011 als reaktiver Natur und stellte

den Stellenverlust i m Bericht an die IV-Stelle und im Überweisungs schreiben an die Klinik D.___

je vom Februar 2012 als wesentliches Eleme nt für die Krankheitsentwicklung dar ( Urk. 9/12, Urk. 9 /40, Urk. 14/9/1 ) . Dr. C.___

mass der Kündigung im Bericht ü ber die Erstkonsultation vom 6. April 2011 ebenfalls eine entscheidende Rolle bei der Krankheitsentstehung zu ( Urk. 9/69/22) und bestätigte diese Beurteilung im späteren Bericht an die IV Stelle vom 2 0. Februar 2012 (Urk. 14/10/2). Auch die Klinik D.___ bezeichnete im Austrittsbericht vom 21. März 2012 die Kündigung als auslösend für eine depressive Entwicklung ( Urk. 9/43 S. 1 f.), und zum gleichen Schlu ss gelangten

der Vertrauensarzt Dr. A.___ ( Urk. 9/29 S. 3 f., Urk. 9/48 S. 2) und der RAD-Arzt Dr. E.___

( Urk. 14/32/6 ff.). Schliesslich stellte auch der Kläger selbst den Sachverhalt in s einem Schreiben an die Beklagte vom 2 1. Dezember 2011 so dar (Urk. 9/34). 3.5.2

Diese grundsätzlich übereinstimmende Beschreibung einer depressiven Entwick lung im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses spricht vorab gegen die Annahme der Beklagten, die Diagnose der Depression sei erst während des Aufenthalts des Klägers in der Klinik D.___

oder gar erst bei der Untersuchung durch Dr. E.___ gestellt worden und es habe sich dabei somit um eine neue Erkrankung gehandelt, für welche schon deshalb keine Versiche rungsdeckung bestanden habe ( vgl. Urk. 8 S. 9 , Urk. 31 S. 3 ). 3.5.3

Ebenfalls entgegen der Sichtweise der Beklagten ( Urk. 8 S. 7, Urk. 27 S. 4 ff., Urk. 31 S. 3, Urk. 62 S. 3) lässt sich aus dem

Z usammenhang zwischen den Umständen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der depressiven Erkran kung nicht ohne Weiteres ableiten, dass sich diese Erkrankung und eine daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit erst nach der Beendigung des Arbeitsverhält nisses manif estiert habe .

In der Krankheitsmeldung vom 1 8. August 2011 gab die ehemalige Arbeitgebe rin nämlich an, der Kläger sei bereits am 2 1. Februar 2011 per sofort von der Arbeit freigestellt worden ( Urk. 9/11). Im Urteil des Amtsgerichts G.___ vom 2 2. Mai 2013 wurde zu den Umständen dieser Freistellung näher ausge führt, die Arbeitgeberin habe den Kläger am 2 8. Februar 2011 mit verschiede nen Vorwürfen betreffend Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung konfron tiert, anschliessend sei eine unabhängige Revisionsstelle mit der Klärung dieser Vorwürfe beauftragt worden und die Parteien hätten am 2. März 2011 eine Ver einbarung über das weitere Vorgehen und das Verhalten der Parteien während der laufenden Abklärungen unterzeichnet, und am 2 5. März 2011 habe der Bericht der Revisio nsstelle vorgelegen und habe die Arbeitgeberin zur fristlosen Auflösung des Arbeit sverhältnisses veranlasst (Urk. 50/1 S. 3, S. 14 und S. 26 f.).

Damit hatte die belastende Situation im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses schon während eines Monats be standen. Entgegen der Vorstellung der Beklagten ( Urk. 8 S. 4) ist somit nicht davon auszugehen, dass die fristlose Entlassung den Kläger unerwartet traf und dass die depressive Ent wicklung erst durch das Aussprechen der Kündigung in Gang gesetzt wurde. Es liegt vielmehr

näher , d ass sich die Depression und eine damit einhergehende A rbeitsunfähigkeit schon in der Zeit seit der Freistellung des Klägers zu mani festieren begannen.

Ein solcher Verlauf wird durch weitere Anhaltspunkte gestützt. Zwar suchte der

Kläger Dr. Z.___ erst am 3 0. März 2011 auf , als er die am 2 9. März 2011 beschlossene Kündigung (vgl. Urk. 9/6 sowie die Sachverhaltsdarstellung im arbeitsrechtlichen Urteil vom 2 2. Mai 2013, Urk. 50/1 S. 3 und S. 27) bereits geahnt haben muss.

Es mag daher zutreffen - wi e die Beklagte vorbrachte (Urk. 27 S. 6 f.) -, dass bei der Wahl des Zeitpunktes der Arztkonsultation vom 3 0. März 2011 auch der Versuch, die Kündigung zu vermeiden, eine Rolle gespielt hat. Daraus ist jedoch nicht zu schliessen, dass die Erkrankung zu die sem Zeitpunkt nicht tatsächlich bestanden hätte . So zeigte sich I.___ als Ver treter der Arbeitgeberin in den beiden E-Mails vom 3 0. und vom 31. März 2011, in denen es um die Absage der Termine zur mündlichen Eröffnung der Kündigung ging ( Urk. 22/4a+b) , nicht erstaunt

über

die Erkrankung, die der Kläger zu r Begründung anführte. Vielmehr schrieb er dem Kläger am 3 1. März 2011, er finde es richtig, dass er neben ärztlicher auch psychologische Hilfe in Anspruch genommen habe.

Dass die Arbeitgeberin im Fragebogen zuhanden der IV-Stelle angab, sie habe im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung keine Kenntnis von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt ( Urk. 14/11.1/4) spricht entge gen dem Hinweis der Beklagten ( Urk. 31 S. 3, Urk.

62 S. 2) nicht gegen eine Arbeitsunfähigkeit, da zum einen der Fragebogen nicht von I.___ aus gefüllt wurde und der Kläger zum andern von der Arbeit ohnehin freigestellt war und sich daher nicht bei der Arbeitgeberin krankmelden musste . Des Weiteren existieren nicht nur die späteren Arbeitsunfähigkeitsatteste von Dr. Z.___ vom 2 6. April, vom 2 4. Juni und vom 2 4. August 2011 ( Urk. 9/7, Urk. 9/8 und Urk. 9/12), sondern der Kläger brachte im vorliegenden Verfahren das zeitnahe Attest vom 3 0. März 2011 bei ( Urk. 2/6). Ferner fand die Erstkon sultation beim Psychiater Dr. C.___

zwar nach der Beendigung des Arbeitsver hältnisses, aber doch bereits am 6. April 2011 statt ( Urk. 9/69/22 ). Sodann nannte Dr. B.___ im Bericht vom 2. Mai 2011 nicht nur die Kündigung, sondern bereits die vorangegangene belastende Situation am Arbeitsplatz als auslösen den Faktor für die neu aufgetretenen pectanginösen Beschwerden und die depressive Entwicklung ( Urk. 9/69/20 S. 2 ). Und e benso bezeichnete Dr. A.___ im Bericht vom 3. Dezember 2011 nicht die Kündigung allein, sondern den „Arbeit s platzkonflikt mit nachfolgender Kündigung des Arbeits verhältnisses“ als auslösend für die diagnostizierte reaktive Depression ( Urk. 9/29 S. 1). 3.5.4

Erscheint es damit als überwiegend wahrscheinlich, dass die depressive Entwick lung ihren Gang nicht erst im Anschluss an die Kündigung, sondern bereits in der Zeit der Freistellung ab E nde Februar 2011 nahm, so ist auch der Eintritt einer zumindest teilweisen A rbeitsunfähigkeit in dieser Zeit wahrschein lich.

Dass die Um stände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit nichtmedizinische Faktoren die Entwicklung der Depression

ausgelöst hatten , spricht entgegen der Betrachtungsweise der Beklagten nicht gegen deren Krankheitswert, denn belastende Ereignisse als Auslöser sind sowohl bei der Depression als auch bei der Anpassungsstörung typische Merkmale (ICD-10, F30-F39 „Affektive Störungen“ und F43 „Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen“). Des Weiteren gehört es zur Krankheitsdefinition der - mittelschweren - Depression, dass erhebliche Schwierigkeiten bei der Fortsetzung der sozialen, häuslichen und berufl ichen Aktivitäten bestehen (ICD 10 Code F32.1), und es kann daher entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Urk. 8 S. 7 ff., Urk. 27 S. 5, Urk. 31 S. 3 f. , Urk. 62 S. 4 ) nicht gesagt wer den , die Arbeitsunfähigkeit sei im Sinne der Formulierung in Art. 3 Abs. 4 Un terabs . 2 Satz 2 AB vollumfänglich überwindbar gewesen.

Und soweit sich die Beklagte mit ihren Ausführungen zur Überwindbarkeit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den somat oformen Schmerzstörungen bezogen hatte , die inzwischen mit dem Urteil vom 3. Juni 2015 geändert worden ist (BGE 141 V 281), so gehören die Depression oder die Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion nicht zu den D iagnosen, deren Auswirkungen nach d en spezifischen , für psychos o matische Leiden entwickelten Grundsätzen zu beur teilen sind.

Unter diesen Umständen sind von einem Gerichtsgutachten, wie es die Beklagte beantragt hat ( Urk. 8 S. 9 f., Urk. 62 S. 4), keine neuen Erkenntnisse zu erwar ten, welche die Beweislage zu verändern vermöchten. 3.6

Zusa mmengefasst war der Kläger damit schon vor dem 3 1. März 2011, dem frühest genannten Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ , krankheitsbedingt arbeitsunfähig, und die Arbeitsunfähigkeit war durch die Zeugnisse von Dr. Z.___ , namentlich durch das zeitnahe Zeugnis vom 3 0. März 2011 ( Urk. 2/6) , ärztlich bescheinigt. Damit ist der Krankheits- und Versicherungsfall im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZB w ährend der Dauer des Versicherungsschutz es ( Art. 8 und Art. 9 AB) eingetreten. Der Kläger hat daher grundsätzlich Anspruch auf Krankentaggelder gegenüber der Beklag ten und zwar unter den Voraussetzungen von Art. 9 AB auch nach der Beendi gung des Arbeitsverhältnisses. 4. 4.1

Die Zahl und die Höhe der Taggelder, die dem Kläger zustehen, richtet sich nach dem M ass und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit, nach dem Erwerbsausfall und nach dem Anspruch auf anrechenbare Leistungen Dritter ( Art. 5-7 ZB). Im Fol genden ist auf diese Punkte näher einzugehen. 4.2 4.2.1

Als erstes ist die Frage nach dem Mass und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu prüfen. 4.2.2

Währenddem für den Eintritt des Versicherungsfalles kein Mindesarbeitsun fähigkeitsgrad erforderlich ist, wird in Art. 3 Abs. 2 ZB für den Lauf der Warte frist ein Arbeitsunfähigkeitsgra d von mindestens 25 % verlangt. Ferner besteht nach Art. 5 Abs. 1 ZB erst bei einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von mindestens 25 %

ein Taggeldanspruch und die Taggeldhöhe ist von der Höhe des Arbeits unfähigkeitsgrades abhängig.

Wie dem arbeitsrechtlichen Urteil vom 2 2. Mai 2013 zu entnehmen ist , hat der Kläger seine Stelle durch eigenes

Verschulden verloren. Es ist

ihm

daher ab dem Stellenverlust zuzumuten , seine verbliebene Arbeitsfähigkeit in einer anderen Tätigkeit zu verwerten . Einer Fristansetzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit . a AB bedarf es unter diesen Umständen nicht. Zu beurteilen ist also nicht nur die Arbeitsfähigkeit i m letzten Arbeits verhältnis , sondern

die Arbeitsfähigkeit f ür alle in Frage kommende n Stellen auf dem Arbeitsmarkt . 4.2.3

Zeitlich am nächsten bei der Kündigung liegt neben dem Zeugnis von Dr. Z.___ vom 3 0. März 2011 ( Urk. 2/6) der Bericht von Dr. C.___ vom 7 . April 2 011 über die Erstkonsultation am

Vortag ( Urk. 9/6 9/22). Dr. C.___ führte aus, er habe den Kläger in einer schlechten psychischen Verfassung erlebt, erachtete ihn als „sicher nicht arbeitsfähig“ und empfahl einen Rehabi l itationsaufenthalt. Dr. B.___ schilder te den Kläger im Bericht vom 2. Mai 2011 über die Konsultation vom 2 9. April 2011 als schwer depressiv ( Urk. 9/68/20 S.

2) und wiederholte diese Beobachtung im Bericht über die Untersuchung vom 8. November 2011 ( Urk. 9/69/16 S. 2). Im Gegensatz dazu registrierte Dr. A.___ bei der Untersuchung vom 1 9. Oktober 2011 nur eine leichte Verschiebung der Stimmungslage zum depressiven Pol ( Urk. 9/29 S. 3), zog aber den höheren Schweregrad der Erkrankung in der Vergangenheit nicht in Zweifel, sondern hielt fest, die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit von zuletzt 100 % als Geschäftsführer sei bislang aus psychiatrischer Sicht dem Krankheitsbild und dessen klinischer Ausp rägung angemessen gewesen (Urk. 9/29 S. 4). Damit ist eine 100%ige Arbeits unfähigkeit in der Zeit vom 28. März 2011 (Attest von Dr. Z.___ ) bis zum 1 9. Oktober 2011 (Untersuchung durch Dr. A.___ ) über wiegend wahrscheinlich.

4.2.4

Was die Zeit danach betrifft, so hielt Dr. A.___ im Bericht vom 3. Dezember 2011 fest,

die reaktive Depression sei bereits teilweise rückläufig und er rechne im Januar 2012 mit einer Teilarbeitsfähigkeit von 50 % und gehe ab Anfang Februar 2012 wieder von einer v ollen Arbeitsfähigkeit im bisherigen beruflichen Einsatzgebiet beziehungsweise im erlernten Beruf oder alternativ auf dem all gemeinen Arbeitsmar kt aus ( Urk. 9/29 S. 3 und S. 4 f.) .

Diese Einschätzung hat allerdings lediglich den Charakter einer vorläufigen Prog nose, auf die ohne Prüfung des tatsächlichen Verlaufs nicht abgestellt wer den durfte. Dies gilt umso mehr, als Dr. A.___

dartat , Voraussetzung für eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit sei auf jeden Fall vorläufig weiterhin eine ärzt lic he Behandlung ( Urk. 9/29 S. 4) . Dr. A.___ wollte seine Einschätzung vom 3. Dezember 2011 denn auch nicht als Gutachten oder vertrauensärztliche Beurteilung verstanden haben, sondern gab in seiner späteren Stellungnahme vom 3 0. April 2012 vielmehr an, er habe eine unabhängige ärztliche Zweitmei nung abgegeben und mit dem Kläger ein psychiatrisches Erstge spräch geführt, wie er dies bei jedem Patienten handhabe , den er zum ersten Mal in seine r Pra xis sehe ( Urk. 9/48 S. 2).

Ein psychiatrisches Erstgespräch hat indessen nicht die Qualität eines Gutachtens; es fehlt die Darstellung des Verlaufs, die Analyse bestehender Berichte und die Rücksprac he mit den behandelnden Ärzten.

Wenn Dr. A.___ in der Stellungnahme vom 3 0. April 2012 daher bemerkte, er könne aufgrund seiner Einschätzung vom Oktober vergangenen Jahres nicht nachvoll ziehen, dass es zu einer stationären Behandlung in der Klinik D.___ gekommen sei ( Urk. 9/48 S. 2) , so vermag dies die von der Klinik gestellte Diagnose einer gegenwärtig mittelschweren depressiven Episode und das Attest einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bis zum 2 5. März 2012 und einer noch 70%igen Arbeitsun fähigkeit beziehungsweise einer 30%igen Arbeitsfähigkeit ab dem 2 6. März 2012 ( Urk. 9/43 S. 1, S. 2 und S. 4) nicht in Frage zu stellen. Denn währen ddem die Klinik D.___ ihre Einschätzung aufgrund einer dreiwöchigen stationären Beobachtung abgab, basiert die Stellungnahme von Dr. A.___ vom 3 0. April 2012 nicht auf einem weiteren Gespräch mit dem Kläger, sondern nur auf der Sichtung von Akten. Dementsprechend äusserte sich Dr. A.___ auch diesmal nicht abschliessend, sondern schlug vielmehr vor, den Entscheid der IV-Stelle abzuwarten ( Urk. 9/48 S. 3).

Hinzu kommt, dass die Beurteilung von Dr. A.___

nicht nur qualitativ den Ansprüchen an ein Gutachten nicht genügt, sondern dass sie auch aus formellen Gründen nicht als Gutachten verwendet werden kann, da Parteigutachten rechtsprechungsgemäss nur als Parteibehauptungen und nicht als Gutac hten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d und Art. 183 ff. ZPO gelten und auch nicht als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b und Art. 177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können (vgl. Urteil des Bun desgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015, E. 2.5 und E. 2.6).

Anders verhält es sich in dieser Hinsicht mit dem Bericht des RAD-Arztes Dr. E.___ vom 6. Februar 2013 ( Urk. 14/32), auf dem die Rentenzusprechung der IV-Stelle basiert. Nach der Rechtsprechung kann das Zivilgericht nämlich ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in einem anderen Verfahren, bei spielsweise in einem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, veranlasst wor den ist, als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d und Art. 183 ff. ZPO beiziehen (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3). Entsprechend muss es auch möglich sein, einen Expertenbericht, dem keine Gutachtensqualität zukommt, als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b und Art. 177 ff. ZPO zu verwenden. Dem Bericht von Dr. E.___ kommt somit formell der Charakter eines zivilrechtlichen Beweismittels zu. Inhaltlich erstellte Dr. E.___ im Gegensatz zu Dr. A.___

eine Übersicht über die Vorakten

und führte zudem ein Gespräch mi t dem Hausarzt ( Urk. 14/32/2-4). Dieser stufte die Depression des Klägers gemäss der Wieder gabe von Dr. E.___ als durchgehend mittelschwer bis schwer ein und berichtete ihm, während des letzten Sommers sei e ine leichte Besserung im Verlauf fest stellbar gewesen, seit Herbst sei aber wieder das schwere depressive Zustands bil d zu beobachten ( Urk. 14/32/4). Dr. E.___ selbst teilte diese Beobachtung und untermauerte sie mit einer eingehenden Darstellung der selber e rhobenen Befunde. Er schilderte den Kläger als energie- und kraftlos, meistens etwas abwesend, ins Leere blickend und von der depressiven Stimmungslage überwäl tigt, mit deutlich er Störung der Vitalgefühle, kaum vorhandener Schwingungs fähigkeit und

deutlich reduziertem Antrieb ( Urk. 14/32/6).

Wenn Dr. E.___ aufgrund dieser eigenen Wahrnehmungen der hausärztlichen Langzeit- Einschätzung folgte, so leuchtet dies ein. Somit ist plausibel, dass Dr. E.___ dem Kläger auch für die Zeit nach dem 1 9. Oktober 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für alle in Betracht fallenden Tätigkeiten attestierte und eine Reintegration in den 1. Arbeitsmarkt aus psychiatrischer Sicht für ausgeschlos sen hielt, nachdem die 30%ige Arbeitsfähigkeit im Sinne des Attests der Klinik D.___ (vgl. Urk. 9/43) nicht hab e umgesetzt werden können (Urk. 14/32/8-9). An dieser Plausibilität ändert nichts, dass Dr. E.___ , wie die Beklagte bemerkte ( Urk. 27 S. 4 , Urk. 62 S. 6 f. ), nicht informiert war über die Umstände, die gemäss dem arbeitsgerichtlichen Urteil vom 2 2. Mai 2013 zur Kündigung geführt hatten. Denn die Tatsache, dass der Kläger den Verlust der Arbeitsstelle (mit)verschuldet hatte, schliesst nicht aus, dass dieser Verlust die depressive Erkrankung hervorgerufen hatte, und sie spricht auch nicht gegen die anderen von Dr. E.___ aufgezählten Faktoren - akzentuierte Persönlichkeitszüge (narziss tisch, kränkbar ) mit selbstschädigenden Verhaltensweisen -, die zu Konflikten am Arbeitsplatz geführt und zur Ausbildung der Depression beigetragen hätten ( Urk. 14/32/ 6-7). Auch hier ist deshalb von einem Gerichtsgutachten kein zusätzlicher Aufschluss zu erwarten. 4.3 4.3.1

Ist damit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum der eingeklagten Taggelder von Januar 2012 bis April 2013 mit überwiegender Wahrscheinlich keit nachgewiesen, so ist d ie Höhe des daraus resultierenden Taggeldanspruchs festzulegen. 4.3.2

Die maximale Leistungsdauer beträgt gemäss der anwendbaren Versicherungs police 730 Tage, und die Wartefrist von 30 Tagen ist von dieser Dauer abzuzie hen ( Urk. 9/1 S. 2). Somit verbl eibt ein Höchstanspruch von 700 Kran ken t ag geldern . Da die Zahlungen am 2 7. April 2011 einsetzten (vgl. die Taggeldab rech nung in Urk. 9/18), fällt das letzte der 700 Taggelder auf den 2 6. März 2013 (249 Taggelder im Jahr 2011, 366 Taggelder im Jahr 2012 und 85 Taggelder im Jahr 2013) und nicht, wie eingekla gt, auf den 2 5. April 201 3. Diese zutreffen den Überlegungen der Beklagten ( Urk. 62 S. 8) wurden vom Kläger nicht in Frage gestellt.

Von diesen 700 Taggeldern hat der Kläger die 249 Taggelder des Jahres 2011 bereits erhalten. Im Jahr 2012 wurden ihm für den Januar 2012 31 Taggelder aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet, und er hat darüber hinaus gestützt auf die vorstehenden Erwägungen Anspruch auf Taggelder auf grund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 2 6. März 2013 hat der Kläger Anspruch a uf die restlichen 420 Taggelder . Es handelt sich dabei durchwegs um Taggelder aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Denn der Kläger wurde nach dem Gesagten mit überwie gender Wahrscheinlichkeit noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu 100 % arbeitsunfähig und diese Arbeitsunfähigkeit dauerte ununterbrochen an , ohne dass sich die Ursache dafür wesentlich geändert hätte. Die Regelung in Art. 9 Abs. 2 Unterabs . 2 AB, die den Nachleistungsanspruch auf die bisherige Arbeitsunfähigkeitsursache und den bisherige n Arbeitsunfähigkeitsgrad begrenzt, führt somit vorliegendenfalls

zu keiner Taggeldreduktion. Dies würde im Übrigen auch dann gelten, wenn zeitweise nicht von einer 100%igen, son dern im Sinne des Attests der Klinik D.___ nur von einer 70%igen Arbeitsun fähigkeit ausgegangen würde (vgl. Urk.

9/43 S. 4) .

Gestützt auf Art. 5 Abs. 2 ZB hat der Kläger nämlich bereits bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % Anspruch auf das volle Krankent aggeld, da er im zur Diskussion stehenden Zeitraum als arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG galt - er hatte sich im Mai 2011 erstmals bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet , und das AWA hatte seinen Anspruch lediglich wegen der krankheitsbedingten Vermittlungsunfähig keit vorerst verneint ( Urk. 37/3) und ab dem 1 8. Juni 2012 aufgrund der Vor leistungspflicht der Arbeitslosenkasse einstweilen bejaht ( Urk. 37/1). Dies e einstweilige Bejahung bedeutet jedoch entgegen der Betrac htungsweise der Beklagten (Urk. 62 S. 8 f.) nicht, dass eine definitive Leistungspflicht der Arbeitslosenkasse bestanden hätte, welche in diesem Umfang die Leistungs pflicht der Beklagten ausgeschlossen hätte. Den entsprechenden Ausführungen des Klägers hierzu ( Urk. 68 S. 7) ist zuzustimmen. 4.3.3

Bei der Bemessung der Taggeldhöhe wies die Beklagte zu Recht auf die Rege lung in Art. 6 Abs. 1 Unterabs . 3 ZB hin, wonach sich das Taggeld in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall richtet, welchen die versicherte Person auf grund des Krankheitsfalls erleidet (vgl. Urk. 62 S. 8).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Erwerbsausfallversicherungen gilt für Personen, die erst erkranken, nachdem sie arbeitslos geworden sind, die Vermutung, dass sie auch ohne Krankheit (weiterhin) keine Erwerbstätigkeit ausüben würden, und diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein e konkret bezeichnete Stelle angetreten hätt e, wenn sie nicht erkrankt wäre. Wo hingegen der Stellenverlust durch Kündigung erst in einem Zeitpunkt erfolgt, zu

dem die versicherte Person bereits krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist, so gilt die tatsächliche Vermutung, dass die versicherte Person ohne Krankheit erwerbstätig wäre, und es obliegt dem Versicherer, den Gegenbeweis zu erbrin gen (Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2015 vom 2 9. Mai 2015, E. 3.2.1 3.2.3 mit Hinweisen). Vorliegendenfalls erfolgten die Aussprechung der Kündigung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar erst, als der Kläger bereits krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Aufgrund des arbeitsgerichtlichen Urteil s

vom 2 2. Mai 2013 ist jedoch erstellt, dass der Kläger die Stelle nich t krankheits bedingt verlor , sondern dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auch gekündigt hätte, wenn der Kläger nicht erkrankt wäre. Der Gegenbeweis zur Vermutung, dass der Kläger seine Stelle ohne die Erkrankung noch innehätte und erwerbstätig wäre, ist somit entgegen seiner Sichtweise ( Urk. 68 S. 6) erbracht. Demzufolge bemisst sich der Erwerbsausfall, wie die Beklagte zutref fend dartat ( Urk. 62 S. 8), nicht gestützt auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs . 1 ZB nach dem AHV-Lohn im Monat vor Beginn des Krankheitsfall es, sondern vielmehr gestützt auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs . 3 ZB nach der Höhe der Arbeitslosenent schädi gung , die dem Kläger bei Bejahung seiner Vermittlungsfähigkeit zuge standen hätte.

Das Taggeld, das die Arbeitslosenkasse dem Kläger aufgrund seiner zweiten Anmeldung ab dem 2 6. März 2012 ausgerichtet hatte, belief sich gemäss den Rückforderungs-Abrechnungen vom 3 1. Mai 2013 auf Fr. 338.70 ( Urk. 37/12) . Das Arbeitslosent aggeld, auf das der Kläger Anspruch gehabt hätte, wenn er nicht erkrankt wäre und seine Vermittlungsfähigkeit somit bereits unmittelbar nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2011 bejaht worden wäre, hätte sich auf denselben Betrag belaufen. Sodann hat der Kläger einen hypothetischen Höchstanspruch von 520 Taggeldern, da er am 1. April 2011 das 5 5. Altersjahr bereits zurückgelegt hat ( Art. 27 Abs. 2

lit . c Ziffer 1 AVIG ). Da er zudem bei der Eröffnung der h ypothetischen Rahmenfrist am 1. April 2011 schon über 61 Jahre alt war, hätte er von zusätzlichen 120 Tag geldern profitieren können ( Art. 27 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 41b Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädigung [AVIV] ) , und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wäre bis zum Ende des Monats vor dem Einsetzen der AHV-Rente verlängert worden ( Art. 41 b

Abs. 2 AVIV). Der Kläger hätte somit ab dem 1. April 2011 Anspruch auf maximal 640 Taggelder der Arbeitslosenversicherung gehabt, was bei einem Anspruch von 21,7 Taggeldern im Monat ( Art. 40a AVIV) eine Bezugsdauer von 29,5 Monate n ergibt . Bei durchgehendem Bezug von Arbeits losen entschädigung ab dem 1. April 2011 wäre der Anspruch somit Mitte Sep tember 2013 ausgeschöpft gewesen . Der Kläger hätte also bei guter Gesundheit während des gesamten Zeitraums von Januar 2012 bis März 2013, für den er Krankentaggelder geltend macht, Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Der für die Bemessung der Krankentaggelder massgebende Erwerbsausfall rich tet sich somit für diesen gesamten Zeitraum nach dem Arbeitslosentaggeld in der Höhe von Fr. 338.70.

Es besteht ein Jahresanspruch von 260,4 Arbeitslosentaggeldern (12 x 21,7) und ein Jahresanspruch von 365 Krankentaggeldern ( Art. 6 Abs. 1 Unterabs . 4 ZB). Für die Deckung des Ausfalles der Arbeitslosenentschädigung ist somit ein Krankentaggeld in der Höhe von gerundet Fr. 241.65 erforderlich (260,4 x Fr. 338.70 : 365). Auf der Basis dieses Taggeldes von Fr. 241.65 (für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise für eine Arbeitsfäh igkeit von über 50 % ) ist der Anspruch des Klägers im Zeitraum von Januar 2012 bis März 2013 festzulegen. 4.3.4

Gemäss Art. 7 Abs. 2 Unterabs . 1 und 2 ZB sind Leistungen aus Sozialversiche rungen an die Taggelder anzurechnen, wobei darunter neben den tatsächlich ausgerichteten Leistungen auch Leistungen fallen, auf welche die versicherte Person Anspruch hätte, wenn sie ihre Pflichten und Obliegenheiten gegenüber den Versicherungen rechtzeitig und vollständig erfüllt hätte. Als anzurechnende Leistung

fällt vorliegend die Rente der Invalidenversicherung in Betracht. Dem gegenüber setzte die Rente der b eruflichen Vorsorge erst am 28. März 2013 ein (vgl. Urk. 50/2), also erst nach der Erschöpfung des Höchstanspruchs an Kran kentaggeldern am 2 6. März 201 3. Damit entfällt eine Anrechnung der Rente der beruflichen Vorsorge. Ebenfalls nicht anzurechnen ist die Arbeitslosenentschä digung , die dem Kläger gemäss der Verfügung des AWA vom 1 8. Juni 2012 ab dem 2 6. März 2012 auszurichten war ( Urk. 37/1). Denn aufgrund der Koordina tionsvorschriften in Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 KVG und Art. 5 Abs. 2 ZB besteht ab einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50 % ein Anspruch auf das volle Krankentaggeld, der den Anspruch auf das Arbeitslo sentaggeld ausschliesst. Zwar verfügte die Arbeit slosenkasse am 3. Juni 2013 nur die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 53‘543.50 , die dem Kläger für den Zeitraum August 2012 bis März 2013 ausbezahlt worden war, und hielt zudem fest , der Restbetrag von Fr. 34‘438.90, der nach der Verrechnung mit der Nachzahlung der Invalidenrente im Betrag von Fr. 18‘104.60 verbleibe, müsse nicht zurückbezahlt werden, soweit keine Verrechnung mit einer allfälligen Rente der beruflichen Vorsorge möglich sei ( Urk. 37/12 und Urk. 37/22).

Dieses bedeutet jedoch nicht, dass d er Kläger auf die nicht zurückgeforderten Leistungen einen Anspruch hätte, der demjenigen auf Krankentaggelder der Beklagten vorginge. Vielmehr fällt umgekehrt d ie nachträgliche Zusprechung von Krankentaggeldern

gestützt auf Art. 5 Abs. 2 ZB gegebenenfalls als neue Tatsache im Sinne der Voraussetzung für eine pro zessuale Revision ( Art. 53 Abs. 1 AVIG) in Betracht , die es der Arbeitslosenkasse er laubt, auf die Gewährung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 2 6. März bis zum 3 1. Juli 2012 ebenfalls zurückzukommen und auch den beim Kläger verbliebenen Restbetrag an Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von August 2012 bis März 20 13 noch von ihm einzuverlangen .

Aufgrund dieser Überlegungen r esultieren die folgenden Ansprüche: a)

Für die Zeit vom 1. Januar bis zum 2 5. März 2012 bezog der Kläger noch k eine Invalidenrente. Er hat deshalb Anspruch auf 85 ungekürzte Kran kentaggelder à Fr. 241.65, was einen Betrag von Fr. 20‘540.25 ergibt. Den Teilbetrag von Fr. 6‘ 795.-- hat er bereits erhalten (vgl. Urk. 1 S. 5 und Urk. 9/38), sodass ein Anspruch von Fr. 13‘745.25 bleibt.

Für die Zeit vom 2 6. März bis zum 3 1. Juli 2012 erhielt der Kläger Arbeitslosenent schädigung , die nach dem vorstehend Gesagten jedoch nicht an den Krankentaggeldanspruch anzurechnen ist. Er hat deshalb Anspruch auf 128 weitere ungekürzte Krankentaggelder à Fr. 241.65 und somit auf einen Betrag von Fr. 30‘931.20 .

Eine Anrechnung der Invalidenrente, die der Kläger für die Monate Februar oder März bis Juli 2012 erhalten hätte, wenn er sich nicht erst im Januar/Februar 2012, sondern schon sechs Monate früher angemeldet hätte, rechtfertigt sich entgegen den Vorbringen der Beklagten ( Urk. 8 S.

10

f., Urk. 27 S. 3, Urk. 44 S. 2, Urk. 62 S. 9) nicht. Denn damit über haupt Anspruch auf eine Invalidenrente besteht, muss eine Arbeitsunfähig keit während eines Jahres bestanden haben ( Art. 28 Abs. 1 lit . b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Für einen Rentenan spruch, der sich unmittelbar an dieses Jahr anschliesst, muss die Anmel dung nach Art. 29 Abs. 1 IVG zwar tatsächlich schon ein halbes Jahr vorher erfolgen. Da es jedoch gute Gründe dafür gibt, von einer derart frühzeitigen Anmeldung abzusehen, namentlich das Vertrauen auf eine gesundheitliche Verbesserung vor Ablauf des Wartejahres , kann das Zuwarten mit der Anmeldung bis zu diesem Ablauf nicht ohne Weiteres als Verletzung einer Pflicht oder Obliegenheit gegenüber der Invalidenversi che rung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Unterabs . 1 ZB beurteilt werden, auf jeden Fall nicht als Verletzung, die verschuldet ist und zu einer Leistungs kürzung berechtigt ( vgl. Art. 10 Abs. 3 lit . b AB und Art. 12 Abs. 1 AB). Der Kläger liess in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hinweisen (vgl. Urk. 68 S. 7) , dass Dr. A.___

im Bericht vom 3. Dezember 2011 eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung für verzichtbar g ehalten hatte ( Urk. 9/29 S. 4) und die Beklagte von einer Meldung zur Früherfassung ( Art. 3b Abs. 2 lit . e IVG ) abgesehen hatte, in deren Rahmen eine Auffor derung zur ordentlichen Anmel dung hätte ergehen können (Art. 3b Abs. 6 IVG). b )

Für die Zeit vom 1. August 2012 bis zum 2 6. März 2013

sodann resultiert ungekürzt ein Anspruch von 238 Krankent aggeldern à Fr. 241.65, was einen Gesamtbetrag von Fr. 57‘512.70 ergibt. Davon abzuziehen sind die Rentenleistungen der Invalidenversicherung. Diese belaufen sich für die Monate August 2012 bis März 2013 auf Fr. 18‘620.-- (5 x Fr. 2‘320.-- + 3 x Fr. 2‘340.--). Von dieser Summe ist ein Betrag von Fr. 384.70 in Abzug zu bringen (12 x Fr. 2‘340.-- = Fr. 28‘080. -- : 365 x 5), da im März 2013 nicht die ganze Monatsrente, sondern nur die Rente für 26 Tage anzurechnen ist. Die führt zu einem anzurechnenden Rentenbetrag von Fr. 18‘235.3 0. Die Summe von Fr. 57‘512.70 reduziert sich somit auf Fr. 39‘277.40.

Damit hat der Kläger gegenüber der Beklagte n im strittigen Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 2 6. März 2013 zusätzlich zu den bereits ausgerichteten Krankentaggeldern Anspr uch auf einen Taggeldbetrag von Fr. 83‘ 953.85 (Fr. 13‘745.25 +

Fr. 30‘931.20 + Fr. 39‘277.40). 4.3.5

Die Beklagte machte in der Eingabe vom 2 7. Mai 2015 die Verrechnung mit einer Forderung von Fr. 51‘958.-- für zuviel ausbezahlte Krankentaggelder in der Zeit bis zum 3 1. Januar 2012 geltend und begründete diese Forderung damit, dass sie den Erwerbsausfall unrichtig anhand des letzten Lohnes und nicht anhand der Arbeitslosenentschädigung bemessen habe ( Urk. 62 S. 8). Für eine Rückforderung dieses nach der Auffassung der Beklagten nicht geschulde ten Mehrbetrags aus ungerechtfertigter Bereicherung wäre indessen nach Art. 63 Abs. 1 OR ein Irrtum über die Schuldpflicht erforderlich. Einen solchen hat die Beklagte aber weder behauptet noch substanziiert . Die Verrechnung fällt daher ausser Betracht. 4.4

Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 83‘953.85 zu bezahlen. 4.5 4.5.1

Der Klä ger verlangt die Verzinsung seiner Taggeldforderung zu 5 % (Urk. 1 S. 2). 4.5.2

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Aus künfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfül lungsdatums bedürfen (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [VVG-Kommentar], Art. 41 VVG, S. 703 Rz 20). Die AB und ZB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsrege lung . Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach entgegen der Auf fassung des Klägers ( Urk. 68 S. 7) zur Zah lung der fälligen Krankentaggelder gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war. 4.5.3

Die Beklagte tätigte im Anschluss an die Ankündigung der geplanten Taggeld reduktion und Einstellung mit Brief vom 6. Dezember 2011 ( Urk. 9/31) zu Recht weitere Abklärungen, namentlich in Form des Beizugs des Austrittsberichts der Klinik D.___ vom 2 1. März 2012 ( Urk 9/43), der Einholung einer weiteren Stel lungnahme von Dr. A.___ vom 3 0. April 2012 ( Urk. 9/48) und der Einsicht nahme in die Akten der Invalidenversicherung und der Arbeitslosenkasse im Juni/Juli 2012 ( Urk. 14/24 und Urk. 37/32). Erst im Anschluss an diese Abklä rungen verfügte sie im Sinne von Art. 41 Abs. 1 VVG über die notwendigen Angaben, die ihr die Festlegung der Krankentaggeldansprüche ab Januar 2012 erlaubten oder sie zumindest dazu hätten veranlassen müssen, zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, wie etwa eine nochmalige vertrauensärztliche Beurteilung, welche die dargelegten inhaltlichen Unvollständigkeiten der Beur teilung von Dr. A.___ behoben hätten. Die Krankentaggelder ab Januar 2012 waren somit nicht vor August 2012 fällig. Nach Eintritt der Fälligkeit bedurfte es für den Eintritt des Verzugs einer Mahnung, und als solche fällt für die Tag gelder von Januar bis Oktober 2012 erst die Erhebung der Klage vom 2 0. November 2012 in Betracht. Der Taggeldanspruch für die Zeit von Januar bis Oktober 2012 beläuft sich auf Fr.

59‘ 948.25 ( Fr. 13‘745.25 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 2 5. März 2012, Fr. 30‘931.20 für die Zeit vom 2 6. März bis zum 3 1. Juli 2012 und Fr. 15‘271.80 für die Zeit vom 1. August bis zum 3 1. Oktober 2012 [92 x Fr. 241.65 abzüglich 3 x Fr. 2‘320.--]). Auf diesem Betrag schuldet d ie Beklagte dem Kläger somit ab dem 2 0. November 2012

Ver zugszinsen zu 5 % ( vgl. Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR ; vgl. Hasenböhler in: VVG-Kommentar, Art. 20 VVG, S. 328 R z

81 ). 4.5.4

In Bezug auf die Taggelder vom 1. November 2012 bis zum 2 6. März 2013 ist gestützt auf Art. 41 Abs. 1 VVG die Fälligkeit eines Monatsanspruchs jeweils auf den 1 5. Tag des Folgemonats anzusetzen (mittlerer Verfall). Da nach der Erhebung der Klage eine Mahnung als obsolet erscheint, rechtfertigt es sich hier, den Verzug mit der Fälligkeit eintreten zu lassen. Damit hat der Kläger für den Taggeldbetrag des Monats November 2012 in der Höhe von Fr. 4‘929.50 (30 x Fr. 241.65 abzüglich Fr. 2‘320.--) Anspruch auf Verzugszinsen zu 5 % ab dem 1 5. Dezember 2012, für den Taggeldbetrag des Monats Dezember 2012 in der Höhe von Fr. 5‘171.15 (31 x Fr. 241.65 abzüglich Fr. 2‘320.--) Anspruch auf Verzugszinsen zu 5 % ab dem 1 5. Januar 2013, für den Taggeldbetrag des Monats Januar 2013 in der Höhe von Fr. 5‘151.15 (31 x Fr. 241.65 abzüglich Fr. 2‘340.--) Anspruch au f Verzugszinsen zu 5 % ab dem 1 5. Februar 2013, für den Taggeldbetrag des Monats Februar 2013 in der Höhe von Fr. 4‘426.20 (28 x Fr. 241.65 abzüglich Fr. 2‘340.-- ) Anspruch auf Verzugszinsen zu 5 % ab dem 1 5. März 2013 und für den Taggeldbetrag des Monats März 2013 in der Höhe von Fr. 4‘327.60 (26 x Fr. 241.65 abzüglich Fr. 1‘955.30 [ Fr. 2‘340.-- abzüglich Fr. 384.70]) Anspruch auf Verzugzinsen zu 5 % ab dem 1 5. April 2013. 5.

Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung. 5.1

Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. 5.2

Der Kläger obsiegt gemessen am eingeklagten Betrag von Fr. 203‘618.22 im Umfang von rund 40 % . Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ihm eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr.

3‘400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 5.3

Demgegenüber ist der Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen .

Zwar ist die Prozessentschädigung an die Parteien nicht Gegen stand von Art. 114 lit . e ZPO, wonach bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versiche rungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. Au gust 2013, E. 5).

D ie Beklagte ist nicht durch einen externen Anw alt vertreten und hat somit f ür ihr teilweises Obsiegen keine n Anspruch auf eine Prozessentschädigung . Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 83‘953.85 zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 59‘948.25 ab dem 2 0. November 2012, auf dem Betrag von Fr. 4‘929.50 ab dem 1 5. Dezember 2012, auf dem Betrag von Fr. 5‘171.15 ab dem 1 5. Januar 2013, auf dem Betrag von Fr. 5‘151.15 ab dem 1 5. Februar 2013, auf dem Betrag von Fr. 4‘426.20 ab dem 1 5. März 2013 und auf dem Bet rag von Fr. 4‘327.60 ab dem 15. April 2013. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet , dem Kläger

eine Prozessentschädigung von Fr. 3‘400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokat Nikolaus Tamm - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel