KK.2012.00027

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00027 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

28. Februar 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Mythenquai 2, 8002 Zürich Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Angela Schweiter Jäger & Schweiter Rechtsanwälte Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 61, ist gelernter Landschaftsgärtner und Inhaber einer Einzelfirma für Gartenpflege und -gestaltung (Urk. 2/5 S. 3). Er hat bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nach folgend: Zürich Ver si cherung ) ab Januar 2008 die Krankentaggeldversicherung Zürich Business Krankenlohnausfallversicherung nach dem Bundesge setz über den Versiche rungsvertrag (VVG) für ein Krankentaggeld von 80 % des Verdienstes für die Dauer von 730 Tagen mit 15 Tagen Wartefrist pro Fall bei Krankheit abge schlossen (Urk. 2/3).

Am 21. Januar 2009 rutschte er mit einem 50

Kilogramm schweren Salzsack auf dem Eis aus und schlug rückwärts auf den Rücken sowie auf den Kopf auf , wodurch er sich Kontusionen zuzog . Er litt in der Folge

insbesondere an Nacken- und Rücken beschwerden

( Urk. 2/4, Urk. 2/5 S. 1 f., Urk. 2/6 , Urk. 11/2 S. 2 f. , Urk. 11/3 ). Der Unfallversicherer, ebenfalls die Zürich Versicherung , erbrachte die gesetz lichen Leistungen, welche sie mit Ver fügung vom

8. Juli 2010 per

23. April 2010 ein stellte (Urk. 2/10 ). Am 30. November 2010 meldete sich X.___

bei der Eidgenössischen Invaliden ver sicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 23/4 ) . Die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, kündigte mit Vorbescheid vom 27. März 2012 die Ab weisung des Rentenbegehrens

bei einem Invaliditätsgrad von 9 % an (Urk. 11/1/19 S. 3 ). 1.2

M it Schreiben vom 6. Dezember 2011 meldete X.___

der Zürich Versicherung , seine Arbeitsunfähigkeit sei auch nach Einstellung der Leistung durch die Zürich Versicherung als Unfallversicherer weiterhin einge schränkt, weshalb Leistungen der Krankentaggeldversicherung ab dem 24. April 2010 geschuldet seien (Urk. 2/11 ). Mit Schreiben vom 11. Januar 2012 erklärte die Zürich Versicherung den Verzicht auf die Verjährungseinrede bezüglich der geltend gemachten Krankentaggeld er

bis zum 31.

Dezember 2013 (Urk. 2/12).

2.

Mit Eingabe vom

6. August 2012 erhob X.___ Klage gegen die Zürich Versicherung und beantragte, es sei ihm ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Be klagte schloss in der Klageantwort vom 13. November 2012 auf Abweisung der Klage (Urk. 10 S. 2). Die Parteien hielten in ihren weiteren Stellungnahmen an ihren Anträgen fest ( vgl. Replik vom 29. Januar 2 013, Urk. 15 S. 11 ; Duplik vom 24. Mai 2013 , Urk. 22 ; Stellungnahme des Klägers vom 25. Juni 2013, Urk. 26 S. 2; Verzicht auf Stellungnahme der Beklagten vom 16. Juli 2013, Urk. 29).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2) . Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversiche rungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage

ist un strittig (Urk. 1 S. 3 , Urk. 10 S. 2 ) gegeben . 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Unter suchungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachver haltselemente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mit wirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Part eien nicht davon, Beweise beizu bringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a ; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord nung ,

2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247 ). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). 1. 3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs - hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert

(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5

Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages is t zu beachten, dass Indi vidual abreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1

E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirk lichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.

Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1

Auf die hier massgebliche, für den Kläger geltende Krankentaggeldversicherung sind die „Kundeninformation nach VVG“ (nachfolgend: Kundeninformation) und „die Vertragsbedingungen für Krankenlohnausfallversicherung nach VVG“ (Ziff. 1-8 VB), Ausgabe 1/2007 (Urk. 2/2), anwendbar (Urk. 2/3 S. 4), welche die AVB (Ziff. 9-27 AVB) ergänzen. Versichert ist gemäss der Versicherungspolice das Risiko Krankheit (Schadens versicherung, BVG-Produkt) mit 80 % des ver si cherten Verdienstes von Fr. 120‘000.-- ab dem 1 5 . Tag bis zum 730. Tag (Urk. 2/3 S. 3). 2.2

Gemäss Ziff. 11 lit . a AVB erstreckt sich die Versicherung auf die Folgen von Krankheiten, welche die versicherten Personen während der Dauer des Ver siche rungsschutzes erleiden. Bei Schadensversicherungen gewährt die Beklagte nach Ziff. 12 lit . a AVB die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereig nisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verur sachten Schadens. Der genaue Leistungsumfang ergibt sich aus der Police und den AVB. Leistungen Dritter werden angerechnet. Regressrechte bleiben vorbe halten.

Ziff. 8.1 lit . a VB sieht unter dem Titel „8. Taggeld“, „8.1 Anspruch (Regelung Schadensver sicherung)“, vor, dass die Beklagte für die Dauer der nachge wiese nen Arbeitsun fähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festge setzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes bezahlt. Vorausbescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit werden längstens für einen Monat anerkannt ( Ziff. 8.1 lit . b VB). Gemäss Ziff. 8.5 lit . a VB wird die Warte frist in der Police bezeichnet und beginnt mit dem ersten Tag der nach gewiese nen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der erstmaligen ärztli chen Konsultation. Die Wartefrist wird pro Krankheitsfall berechnet ( lit . b).

Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte nach Ziff. 8.8 lit . a VB das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist zählen die Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit voll. Bei BVG-Produkten gibt eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch auf Leistungen ( lit . b).

Nach Ziff. 8.2 lit . a VB sind die Leistungen durch die Beklagte nur subsidiär geschuldet, das heisst, wenn kein anderer Schadensversicherer leistungspflichtig ist. 2.3

Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 2 lit . a VB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.

Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 6 VB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit be dingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande ren Beruf berücksichtig t . 3 . 3 .1

Der Kläger bringt zur Begründung seiner Forderung vor, er sei seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 zu 50 % arbeitsunfähig , wie die Bestätigungen des Haus arztes med. pract . Y.___ beweisen würden . Im Jahr 2009 hätten regelmässige Kontrollen bei med. pract . Y.___ stattgefunden . Nach einem Jahr sei die Regel mässigkeit der Kontrollen vermindert worden, da der Gesundheitszustand stationär geblieben sei. Er habe den Arzt aber f ür die Ver schreibung der Physi o - therapie-Sitzungen und der Medikamente weiterhin aufsuchen müssen. Dass nach wie vor gesund heitliche Einschrän kungen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) und Lendenwirbelsäule (LWS) bestanden hätten , gehe aus den Bildern der Magnetresonanztomographien (MRT) hervor. Dagegen könne auf die Gut achten des Ver trauensarzt es der Un fall versicherung, Dr. med. Z.___ , Fach arzt für Innere Medizin und für Physi kalische Medizin sowie Rehabilitation, nicht abgestellt werden. Dessen Beurteilung, der St atus quo sine sei erreicht, vermöge aufgrund des erheblichen Vorzustandes , der durch den Unfall vom 21. Januar 2009 ver schlimmert worden sei, nicht zu be scheinigen, dass danach keine Arbeitsun fähigkeit mehr bestan den habe . Auch sei dessen Einschätzung, es bestehe in der selb ständigen Tätig keit als Gar tenbauer eine 70%ige Arbeits fähigkeit, angesichts der attestier ten Ein schrän kungen nicht nachvoll ziehbar, zumal er , der Kläger , keine Ange stellten habe . Zwar attestiere med. pract . Y.___ eine 100%ige Arbeits fähig keit in einer leidens angepassten Tätigkeit. Ein Wech sel des Tätigkeitsgebietes innerhalb von drei bis sechs Monaten, wie dies übli cherweise Arbeit nehmern zugemutet werde,

komme hier nicht in Frage. Diese Rechtsprechung könne nicht einfach auf die kurz fristigen Leistungen wie jene der Taggeldleistungen über tragen werden. Zudem hätte dies von der Beklagten geltend gemacht wer den müssen . Auch sei ihm die Auf gabe seines Geschäfts als selb ständiger Unter nehmer nicht zumutbar, da das Unternehmen zuerst verkauft und liquidiert werden müsste . Ein Geschäfts nachfolger könnte in dieser kurzen Zeit nicht ge funden werden und d erweilen würden die Betriebskosten weiter anfallen . E ine Liqui dation des Unternehmens hätte gegenüber einer Geschäfts übergabe eine Ein bu sse fü r den Betriebsinhaber zur Folge . Ab dem Ent scheid der Unfall versicherung, dass keine un fallbedingten Folgen mehr vor liegen wür den, mithin ab dem 23. April 2010 sei von einer krankheitsbedingten 50%igen Arbeitsun fähig keit auszu gehen.

Der Anspruch auf das Krankentaggeld bestehe für die Zeit na ch Ablauf der Wartefrist von 15 Tagen ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen bis zum 22 . April 2012 in der Höhe von 80 % des versicherten Ver dienstes von Fr. 120‘000.--, was bei einer 50%igen Arbeitsun fähigkeit einem Anspruch von Fr. 94‘027.40 ent spreche. Seine Lebens versiche rung sei nicht relevant für die Berechnung des Anspruchs. Denn es handle sich dabei um eine Summen ver sicherung bei Erwerbsun fähig keit, welche in keinem Zusam men hang mit dem eingetretenen Schaden, das heisse dem Einkommens ausfall , stehe (Urk. 1 S. 5 ff. , Urk. 15 S. 3 ff. , Urk. 26 S. 2 ff. ) . 3 .2

Die Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, gestützt auf die Beur tei lung von Dr. Z.___

vom 24. Juni 2009 sei davon auszugehen, dass s päte stens ab dem 15. Juni 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von maximal 30 % in der ange stammten Tätigkeit als selbständiger Gärtner und eine volle Arbeits fähig keit in einer leidensangepassten, körperlich leichten Tätigkeit ohne häu figes Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben oder Tragen von Lasten über 15 Kilo gramm bestanden habe. Auch med. pract . Y.___ habe im Wesent lichen die selben Einschränkungen angegeben und bereits im Juni 2009 für leichtere Ar beiten eine vo ll e Arbeitsfähigkeit attestiert. Ansonsten sei aber auf die Ein schätzung von med. pract . Y.___ , der angesichts seiner auftragsrechtlichen Ver trauens stellung als Hausarzt eher zugunsten seines Patienten aussage , in seinen Be richten keine Befunddokumentation, keine Dokumentation des gesundheit li chen Verlaufs seit dem Unfall und keine Begründung der behaupteten 50%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aufgeführt habe und den Kläger in den Jahren 2010 bis 2012 nur wenige Male gesehen habe, nicht ab zustellen .

Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen von behandelnden Ärzten könne überhaupt nur dann Beweiswert zukommen, wenn regelmässige Konsul tatio nen in engen zeitlichen Abständen stattfinden würden. Beim Kläger sei dies nicht der Fall gewesen. Zwischen den e inzelnen Konsultationen bei med. pract .

Y.___ hätten grosse zeitliche Lücken bestanden. Gestützt auf die zweite Beurteilung von Dr . Z.___

vom 11. Mai 2010 sei davon auszugehen, dass spä testens ab dem 23. April 2010 auch in der Tätigkeit als selbständiger Gärtner keine Ar beits unfähigkeit mehr bestanden habe, zumal gemäss Dr. Z.___ das Erleben der anlässlich der Untersuchung angegeben en subjektiven Beschwerden

des Klä gers in keinem Zusammenhang zu den pathologischen Befunden gestanden habe .

Damit bestehe kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeldleistungen, da ab dem Ablauf der vertraglichen Wartefrist am 8. Mai 2010 keine Arbeitsun fähig keit mehr vorgelegen habe.

Zudem wäre selbst bei gegebener Arbeitsunfä higkeit in der angestammten Tätigkeit nach den Allgemeinen Vertragsbedin gungen (AVB) die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf massgebend . Da der Kläger am 8. Mai 2010 bereits seit mehr als 15 Monaten arbeitsunfähig gewesen wäre, wäre die Höhe des Restschadens zu ermitteln . Dieser entspreche gemäss dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 27. März 2012 einem

Invaliditäts grad von 9 % , was ebenfalls keinen Anspruch auf ein Taggeld begründe, da hiermit die Arbeitsun fähigkeit unter der vertraglichen Mindestgrenze von 25 % liege. Ein Berufswechsel sei dem Kläger zumutbar. Die Einräumung einer Über gangsfrist sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich, zumal eine zeitnahe Fall bearbeitung angesichts der späten Anmeldung vom 6. Dezember 2011 nicht mehr möglich gewesen sei und die AVB die Gewährung einer Übergangsfrist nicht vorsehen würden. Im Übrigen würde sie, die Beklagte, allfällige Leistun gen nur subsidiär schulden, das heisst wenn kein anderer Schaden versicherer , allen falls die Le bensversicherung des Klägers , leistungspflichtig sei (Urk. 10 S. 4 ff. , Urk. 22 S. 2 ff. ). 3 .3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Forderung des Klägers gegen die Beklagte von Krankentaggelder n

aufgrund einer 50%igen Ar beitsun fähigkeit in der ange stammten Tätigkeit als selbständiger Gartenpfleger und -gestalter für die Zeit vom 8. Mai 2010 bis 22. April 2012 in der Höhe von insgesamt Fr. 94‘027.40 begründet ist.

U nstrittig ist , dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als selb stän diger Gartenpfleger und -bauer nach dem Unfall vom 21. Januar 2009 auf grund der unfallbedingten Gesundheitsfolgen nach erlittener Kontusion des Rückens und des Rippenthorax ( Urk. 2/6-7 ) ein geschränkt war und dass eine nach

der Ein stellung der UVG- Leistungen per 23. April 2010 (Urk. 2/10) allfällig be stehende Arbeitsunfähigkeit nicht mehr unfall- sondern krankheitsbedingt war . Zu klären bleibt , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Ein schrän kung der Ar beits fähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt ausge wiesen ist und -

falls dies der Fall ist - ob ihm die Aufnahme einer an deren Erwerbstä tigkeit zumutbar war . 4. 4.1

Gemäss d em Bericht von Dr . Z.___ vom

24. Juni 2009 gab der Kläger anam nestisch an, im Jahr 2002 eine Nackenverletzung erlitten zu haben, als ihm beim Turnen jemand in den Nacken gesprungen sei. Seit diesem Unfall habe er den Kopf nie mehr richtig drehen können. An lässlich der Untersuchung vom 15. Juni 2009 habe der Kläger über Nackenbeschwerden mit Steifigkeit, Kopf beschwerden bei Bück- oder unkontrollierten Kopfbe wegun gen, gelegent liche Missempfindungen an den Ober- und Unterarme n und Kreuzbeschwerden mit Ausstrahlung über das rechte Gesäss in die Rückseite des Ober- und Unter schenkels rechts verbunden mit Taubheit/Ameisenlaufen an der Fuss sohle geklagt (Urk. 11/2 S. 2 f.). Dr. Z.___ kam nach Einsicht in die Unfallakten mit MRT- Bildern der HWS und der LWS sowie klinischer Untersuchung zum Schluss, das MRT des Nackens, welche s anlässlich des Ereignisses im Jahr 2002 erstellt worden sei, zeige einen bedeutsamen degenerativen Vorzustand. An der LWS würden gemäss dem MRT vom 27. Februar 2009 (vgl. Urk. 16/2) keine be deut samen degenera tiven Veränderungen bestehen. Der S tatus quo sine sei kaum vor neun, spätestens zwölf Monate nach dem Unfallereignis (vom 21. Januar 2009) als eingetreten zu betrachten. Die Arbeitsfähigkeit als selb s tändi ger Gartenbauer betrage 70 %. Bücken, Knien, Kauern, Überkopf arbeiten und Heben/Tragen über 1 5 Kilogramm seien dem Kläger nur einge schränkt bezie hungsweise nicht zumutbar (Urk. 11/2 S. 4 f.).

Gemäss dem Bericht von Dr. Z.___ vom 11. Mai 2010 untersuchte er den Kläger am 23. April 2010 erneut. Dieser habe angegeben, die Beein träch tigun gen seitens des Nackens mit Ausstrahlungen in Kopf und Arme seien un verän dert. Besser geworden sei, dass der Kopfdruck nicht mehr so intensiv sei und er nicht mehr e rbrechen müsse. Das Ameisen- und Kribbelgefühl an den Armen komme und gehe. Die Schmerzen hinsichtlich des unteren Rückens und des rechten Beins seien inzwischen weniger intensiv. Dreh- und Beugebewe gungen , geschweige denn Bückbewegungen ertrage er aber nicht. Die aus Nacken und Rücken resultierenden Einschränkungen seien zahlreicher als zu vor. Es seien ihm praktisch nur mehr mit dem Bagger zu erledigende Tätig keiten möglich. Für die anderen Tätigkeiten habe er einen Mitarbeiter ange stellt (Urk. 11/5 S. 2). Als zusätzliche bildgebende Grundlage führte Dr . Z.___ das MRT der HWS vom 24. April 2010 auf, für dessen Inhalt er auf den Befund bericht des Radio logen (vgl. Urk. 16/3 ) verwie s (Urk. 11/5 S. 3). Dr. Z.___ hielt weiter die Diag nosen einer Cervico-Brachialgie beidseits mit/bei multiseg mentalen degenerati ven Veränderungen mit Punktum maximum C3-C6, einer chroni schen Lumbo -Ischialgie rechts mit/bei dege nerativer und congenitaler Spinalkanalstenose L4/5 sowie des Status nach Rücken- und Nackenkontusion/-distorsion am

21. Januar 2009 fest. A nlässlich der aktuellen Un tersuchung habe sich der Kläger, der sich in seinem Alltags- und Berufsvollzug subjektiv schwer beeinträchtigt erleb t habe, mit körperliche m Vermeidungsverhalten und mit durch kräftiges Gegeninnervieren selbstlimi tierendem Bewegungsverhalten von Nacken und Rücken gezeigt. Schmerz- und subjektives Beeinträchtigungserle ben würden in keinem Zusammenhang zu den körperlich diagnostizierbaren pathologischen Befunden stehen und würden eine eigenständige Dynamik er kennen lassen. Die an der Halswirbelsäule in ihrem Ausmass teils deutlich über das Alterspyhsiolo gische hinausgehenden degenerativen Veränderungen seien zweifellos zu er höhter Schmerz- und Störanfälligkeit geeignet, Ausmass und Schwere der beschriebenen Veränderungen würden aber kaum das be richtete Beeinträchti gungserleben zu erklären vermögen. Den Brachialgien lasse sich kein neurolo gisches Ausfallkorrelat zuordnen. Armbeschwerden würden im Übrigen in den vorliegenden ärztlichen Unterlagen von med. pract . Y.___ nir gends eine Erwäh nung finden. Entsprechend herrschender Lehrmeinung könne davon ausgegan gen werden, dass der organische Zustand von Nacken und Rücken nach Verlet zungen wie Prellung, Ze rrung und Stauchung nach der hier vorliegenden Heil dauer heute soweit wieder hergestellt sei , wie er wäre, wenn sich der Unfall nicht ereignet hätte ( S tatus quo sine; Urk. 11/5 S. 4 f.). 4.2

Diesen Berichten von Dr. Z.___ ist e ntgegen der Ansicht der Beklagten keine Ein schätzung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätig keit zu entnehmen. Auch in der angestammten Tätigkeit attestierte er k eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Der Umstand, dass Dr. Z.___ die geklagten Be schwer den und Einschränkungen als nicht vollständig mit den bildgebenden und klinischen pathologischen Befunden übereinstimmend beurteilte, be deutet insbesondere nicht, dass er von seiner Einschätzung einer 30%igen Ein schrän kung der Ar beits fähigkeit in der angestammten Tätigkeit, wie er sie im Bericht vom 24. Juni 2009 nachvollziehbar begründet festgehalten hatte (Urk. 11/2 S. 5 ), wieder ab wich . Dr. Z.___ verneinte im zweiten Bericht allein die unfall rechtlich interes sierende Frage, ob die ge sundheitlichen Folgen des Unfalls vom 21. Januar 2009 weiter hin für die geklagten Be schwer den von Belang seien, in dem er angesichts der erlittenen Kontusionen und der dafür gemeinhin anzu nehmenden Heilungsdauer auf das Er reichen des S tatus quo sine schloss, mithin den natürlichen Kausal zusam menhang zwischen dem Unfallereignis und den geklagten Beschwerden als inzwischen dahingefallen be urteilte (Urk. 11/5 S. 5) .

Die von Dr. Z.___ im zweiten Bericht festge haltenen Befunde mit de ge nerati ven Verän derungen an der HWS und LWS weisen im Vergleich zum ersten Be richt denn auch keine erheblichen Abweichungen auf (insbesondere „Praktisch un verändert eingeschränkt sich darstellende Nackenbeweglichkeits grenzen “, „Prak tisch unverändert sich darstellende LWS-Beweglichkeits messwerte :“, Urk. 11/5 S. 3, Urk. 11/2 S. 3 f.). Die MRT von HWS u nd LWS ergaben multi segmentale dege nerative Veränderungen an der HWS und LWS mit Einen gun gen mehrerer Neuroforamina und vermuteter Reizung der Nerven wurzeln C4-C7 ( Urk. 16/3) sowie mit knapp mittelschweren zentralen Spinal kanal steno sen L4/5 und kleiner, tendenziell eher linksseitigen Diskushernie L5/6 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 links (Urk. 16/2). Es ist nachvollziehbar, dass die Tätigkeit als selbständiger Gärtner mit zusätzlich angebotenen Winter diensten , welche teil weise körperlich schwerere, rücken- und nackenbelastende Arbeiten bein haltet (etwa Obstschnittarbeiten am Hochstamm mit der Reb schere , Heben und Ausle gen von Fertigrasenrollen, Platten und Mauern verlegen; Urk. 11/2 S. 2; Schneeräumen, Urk. 2/5 S. 3), anhaltend Einschrän kungen unterliegt, wie sie Dr. Z.___ im Bericht vom 11. Mai 2010 beschrieben hatte (Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben/Tragen über 15 Kilogramm; Urk. 11/2 S. 5). Es ist daher von einer andauernden 30%igen Arbeitsun fähigkeit in der angestammten Tätigkeit als selbständiger Garten pfleger und -gestalter spätes tens seit dem 24. Juni 2009 auszugehen. 4.3

Zu keinem anderen Ergebnis führen die Berichte des Hausarztes med. pract . Y.___ , der seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 eine andauernde 50%ige Arbeits un fähigkeit in der ange stammten Tätigkeit bei einer zumutbaren An we senheit im Betrieb von 8 Stunden pro Tag attestierte ( Urk. 2/6-8, Urk. 11/1/2-5, Urk. 11/1/11-12 , Urk. 11/3 , Urk. 11/41 ). Dem undatierten Bericht zuhanden des Unfallversicherers (Datum der Versicherungsanfrage : 9. April 2009) von med. pract . Y.___ ist zu entnehmen , dass er die 50%ige Arbeits un fähigkeit vor allem damit begründet e , dass der Kläger sich bei einem rechts seitigen l umbo - spondy logenem Schmerzsyndrom und einem c ervico - verte bralen Syndrom nicht bücken könne und keine Lasten über 10 Kilogramm heben könne (Urk. 2/7 S. 1 ) . Im Bericht vom 30. Oktober 2009 hielt er fest , es seien Behin derungen bei Rota tionsbewegungen bei flektierter/ reklierter LWS, beim Bücken und gebückten Arbeiten, beim H eben von Lasten vom Boden über fünf Kilogramm, bei Über kopfarbeiten und bei langem Sitzen gegeben (Urk. 11/1/4 ). Als Befund e nannte med. pract . Y.___ im Bericht vom 27. Mai 2011 eine be lastungsabhängige

Cervico-Brachialgie beidseits und eine Lumbo ischia lgie . Beim Bücken, beim Heben von Lasten und

bei Rotationsbewegungen unter Last klage der Kläger über Schmerzen im Nacken-/Schulter- und Rückenbereich beidseits (Urk. 11/1 /41 S. 1 f. ).

Klinische und/oder bildgebende

Untersuchungsbefunde sind in den Berichten von med. pract . Y.___

nicht aufgeführt. Die Einschätzung der attestierten 50%igen Arbeitsfähigkeit ist daher nicht nachvollziehbar begründet und basiert haupt sächlich auf den An gaben des Klägers selbst. Deshalb und angesichts der fehlenden fachärztlichen Qualifikation ist auf die Beurteilung von med. pract . Y.___ nicht abzustellen , zumal die fachärztliche Beurteilung von Dr. Z.___ überzeugt .

Nicht zu zweifeln ist gestützt auf die Berichte von med. pract . Y.___ zumindest daran, dass

sich der Gesundheitszustand seit der Beurteilung durch Dr. Z.___ erwartungsgemäss nicht sponta n verbessert hat, so

dass von einem stationären Gesundheitszustand in der hier massgeblichen Zeit bis zum 2 2. April 2012 aus zugehen ist. 4.4

Nach dem Gesagten ist von einer Arbeits un fähigkeit von 30 % in de r hier massge blichen Zeit vom 24 . April 2010 bis 2 2. April 2012 auszugehen. Von wei teren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da hie r von keine neuen /an deren

entscheidrelevanten

Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweis würdigung ; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012

vom 6. Dezember 2012 E. 4.2). 5. 5.1

Zu prüfen ist weiter, ob dem Kläger bei dieser Ausgangslage die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit zugunsten einer „Tätigkeit in einem anderen Beruf“ im Sinne von Ziff. 6 VB ( zweiter Satz) für den betreffenden Zeitraum zumutbar war. 5.2

Dr. Z.___ äusserte sich - wie ausgeführt - nicht zum Umfang der Arbeits fähig keit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Med. pract . Y.___ attestierte im Jahr 2009 eine 100%ige Arbeits fähigkeit in Bezug auf eine rückenschonende, wechsel belastende und körperlich leichte Tätigkeit ohne Bücken und Rotations bewegungen (undatierter Bericht, Urk. 2/7 S. 1). In den Berichten vom 27. Mai 2011 (Urk. 11/141 S. 2 f.) und vom 24. Mai 2011 schloss er weiterhin auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer wechselbelastenden Tätigkeit ohne Rotation im Sitzen oder Stehen, ohne Überkopf-Arbeiten, ohne häufiges Bücken, ohne häufiges Knien oder Kauern, ohne häufiges Heben und Tragen, ohne Lasten über 10 Kilogramm und ohne ständiges Treppen- und Lei tern -/Gerüste- steigen (Urk. 11/1/5 S. 3).

Ob darauf abzustellen ist, kann hier offen bleiben. Denn selbst unter der An nahme einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit war

dem Kläger die Aufgabe seines Betriebes und ein Berufswechsel ab dem 2 4 . April 2010 nicht zumutbar, wie sich aus dem Folgenden ergibt. 5.3

5.3 .1

Die Definition der Arbeits un fähigkeit in Ziff. 6 VB entspricht jener, welche im Sozialver sicherungsrecht gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) gilt. Auch dort wird die Arbeits unfähigkeit definiert als die durch eine Beein trächtigung der körper lichen, geis tigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Un fähig keit, im bisherigen Beruf (oder Aufgaben bereich) zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf (oder Aufgabenbereich) berück sich tigt (Satz 2). Die Definition des Begriffes Krank heit gemäss in Ziff. 2 lit . a AVB ent spricht jener in Art. 3 Abs. 1 ATSG.

Da bei solchen in vorformulierten Vertragsbestimmungen verwendeten juristi schen Fachaus drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festum ris sene Bedeutung haben, vermutungsweise der fachtechnische Sinn gilt (vgl. Er wägung 1.5 hiervor), ist die folgende Rechtsprechung im Sozialversicherungs recht zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit sinn ge mäss zu beach ten, welche Ein gang in Art. 6 Satz 2 ATSG fand ( nicht publizierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen). 5. 3 .2

Gemäss der Rechtsprechung im Taggeldbereich nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) ist de r Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berück sichtigung des bisherigen Berufes festzusetzen, solange von der ver sicherten Person vernünftigerweise nicht ver langt werden kann, ihre restliche Arbeits fä higkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten. Dies ergibt sich aus der Schadenminderungspflicht (BGE 114 V 281 E. 1d und E. 3d je mit Hinweisen). Diese stellt die Anweisung an die versicherte Person dar, nach Eintritt des Scha dens alle ihr möglichen und zumutbaren Massnahmen zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben. Sie ist als allgemeiner Grundsatz des Sozial versiche rungsrechts bei der Leistungsfestsetzung regelmässig und zwin gend zu beachten (BGE 117 V 394).

Bei der Frage nach der Zumutbarkeit einer Aufgabe einer selbständigen Erwerbs tätigkeit sind gemäss der Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu be rücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die ver bliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie das Alter, die berufliche Stellung und die Verwurzelung am Wohnort. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich (AHI 2001 S. 283 E . 5a/ bb mit Hinweisen ; Urteil des Bundesgerichts I 15/05 vom 18. Juli 2005 E. 6.1.2).

Das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit haben nicht die Krankenkassen zu übernehmen. Dazu besteht jedoch die wichtige Ausnahme, dass sie dem zur Schadenminderung durch Berufswechsel verpflichteten Versicherten praxis ge mäss eine gewisse Übergangsfrist zur Stellensuche und zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse einzuräumen haben (BGE 114 V 28 E. 5b). Nach Ab lauf einer ange messenen Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten ab Anset zung der Frist hängt der Taggeldanspruch davon ab, ob und wie sich die Ver wertung der Restarbeitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerbsausfall im bis heri gen Beruf und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspruch aus wirkt. Die Leistungspflicht des KVG-Taggeldversicherers erlischt somit nicht automatisch vollumfänglich, wenn eine andere Tätigkeit zu mutbar ist. Ist das in dieser anderen Tätigkeit erzielbare Ein kommen geringer, so verbleibt ein Rest schaden , für den der Taggeldversicherer leistungspflichtig bleibt ( BGE 114 V 281 E. 3, 129 V 460 E. 4.2-3; nicht publi zierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen; vgl. auch Ur teile des Bundesge richts 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 und 9C_595/2008 vom 5. No vember 2008 E. 4.5 und E. 5). 5.4

5.4 .1

Das Kriterium der „langen Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Ziff. 6 Satz 2 VB ist hier erfüllt. Denn sie bestand bereits seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 und damit am 2 4. April 2010 seit über einem Jahr. D ie relativ kurze Dauer der versicherten Leistung von 71 6 Tagen (dazu vgl. Erwägung 6 hernach) spricht

allerdings dafür, an die Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufsw echsels erhöhte Anforderungen zu stellen ; dies u nabhängig von der Frage, ob die Beklagte dem Kläger eine Übergangsfrist hätte ansetzen müssen, was in der Rechtsprechung im VVG-Bereich jedenfalls nicht unbesehen der konkreten vertraglichen Vereinbarung verlangt wird (vgl. Urteil des Bundes ge richts 4A_111/08 vom 16. Juni 08 E. 3; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2008.00025 vom 21. Mai 2010 E. 3.4).

Es fällt i nsbe sondere der Umstand, dass der Kläger als Einzelunternehmer nicht nur seine bisherige Erwerbst ätigkeit als Gärtner , sondern ausserdem sein Geschäft hätte aufgeben und liquidieren müssen , erheblich gegen die Zumut barkeit eines Beruf s wechsels ins Ge wicht . Dies gilt umso mehr, als die ver blie bene Leistungs fähigkeit im bisherigen Beruf mit 70 %

weitgehend erhalten geblieben ist . Dagegen liegen keine persönlichen und objektiven Umstände vor, welche diese Ausgangslage mass geblich zu relativieren vermöchten. Denn der Kläger war mit dem Jahrgang 1961 von April 2010 bis April 2012 nicht mehr jung. E ine berufliche Neuorien tierung wäre aufgrund der verbleibenden

Aktivi tätsdauer von rund 15 Jahren

und angesichts des eingeschränkten Anforde rungsprofils der leidensangepassten Tätigkeit

nicht einfach, zumal er als gelernter Gärtner D (Landschaftsgärtner) mit Weiterbildung als Vorarbeiter und Gartenbaupolier sowie im Bereich Bag gerarbeiten seit Abschluss seiner Lehre im Jahr 1980 stets im Gartenbau und seit 1995 selbständig erwerb s tätig war ( Urk. 2/5 S. 3, Urk. 11/2 S. 2 , Urk. 23/3, Urk. 23/4 S. 5, Urk. 23/5 S. 2 f. ), mithin über keine Erfahrung in ( körperlich leichteren ) Tätigkeiten als Angestellter etwa in der kauf männischen Branche , industriellen und gewerb lichen

Produktion oder im sonstigen handwerklichen Gewerbe verfügt. Zudem kann ihm eine Ver wurzelung am Wohnort nicht abgesprochen werden, auch wenn er keine Kinder hat. Denn er bewohnt mit seiner Ehefrau ein eigenes Einfamilienhaus, wo er Hunde züchtet und Hirsche hält (Urk. 2/5 S. 3 und S. 5 ).

5.4 .2

Bei dieser Sachlage ist eine Tätigkeit in einem anderen Beruf bei der Fest set zung

der Arbeits ( un ) fähigkeit

un beachtlich . Es bleibt damit bei der Be rücksich tigung der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf von 30 % in de r hier massgeblichen Zeit vom 24 . April 2010 bis 2 2. April 201 2. Die weiteren Vor brin gen der Parteien

vermögen a n diesem Ergebnis nichts zu ändern.

6.

Die Höhe des vereinbarten respektive geschuldeten Taggeldes bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit wird von den Parteien entsprechend der Ver siche rungspolice (Urk. 2/3) zu Recht je aus gehend von 80 % des versicherten Ver dienst es von Fr. 120‘000.-- pro Jahr

auf Fr. 263.-- festgesetzt ( Urk. 1 S. 6, Urk. 10 S. 11). Folglich ist hier in Anwendung von Ziff. 8.8 lit . a VB bei einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit ein Taggeld von Fr. 78.90 geschuldet. G emäss der Police beginnt das Taggeld am 15.

Tag der nachgewiesenen krankheitsbedingten Arbeits u n fähigkeit ( Ziff. 8.5 lit . a VB) und dauert bis zum 73 0. Tag ( Urk. 2/3 S. 3), was - entgegen den Berechnungen der Parteien - nicht 715 Tagen sondern 716 Tagen entspricht und bis und mit de m 2 2. April 2012 dauert.

Angesichts des Rechtsbegehrens des Klägers, es sei ihm ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten (Urk. 1 S. 2), und angesichts der in diesem Verfahren herrschenden Dispositions maxime (vgl. Ur teil des Bundes gerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4) sind ihm in teilweiser Gutheissung der Klage 715 Taggelder à Fr. 78.90 und damit insgesamt 56‘413.50 Franken zuzu sprechen. 7 .

7.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufs mässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P rozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwe ndbare Tarifbestimmung (vgl.

7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schädi gungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 7.2

Der Kläger obsiegt teilweise. Deme ntsprechend und unter Berücksichtigung der genannten Bestimmungen ist ihm eine redu zierte Parteie ntschädigung von Fr. 1‘800.--

(inklusive Barauslagen und Mehr wert steuer ) zuzusprechen. Was er zum geltend gemachten Einfluss des Ver haltens der Beklagten auf die Par tei entschädigung ausführt - die Beklagte habe sich vor Klageeingang nicht zu ih re r Rechtsposition geäussert (Urk. 1 S. 7, Urk. 15 S. 10 f. ) - , vermag eine Abwei chung von den massgeblichen Bestim mungen nicht zu rechtfertigen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflich tet, dem Kläger den Betrag von Fr. 56‘413.50 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird

verpflichtet, dem Kläger

eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘800 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz - Rechtsanwältin Angela Schweiter - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei s ie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann