KK.2012.00023

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00023 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

26. Juni 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Guy Reich Reich Bortoluzzi

Cahenzli Rechtsanwälte Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 57 , war als Angestellter der Y.___ AG (heute : Z.___ AG) bei der SWICA Krankenversicherung AG (nach fol gend: SWICA ) kollektiv krankentaggeldver sichert nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) , und zwar für ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes f ür die Dauer von 730 Tagen mit einem Tag Wartefrist pro Fall bei Krankheit (Urk. 26/1 S. 2 ). Mit Schreiben vom

8. Oktober 2007 mel dete der Versicherte der SWICA eine krank heitsbedingte 100%ige Arbeitsunfä higkeit ab

dem

9. August 2007 ( Urk. 8/1).

Die SWICA holte verschiedene Arzt berichte und das Gutacht en von Dr. med. dipl. -psych. A.___ , Facharzt für Psychia t rie und Psycho therapie, vom 28. De zember 2007 (Urk. 8/10 ; Urk. 28/18 ) ein und erbrachte Krankentag gelder. Im weiteren Ver lauf holte sie ausserdem das Gutachten von

Prof. Dr. med. B.___ , Facharzt für Neuro logie, vom

27. Au gust 2008 (Urk. 8/17) ein und teilte dem Versicherten m it Schreiben vom 1. Sep tember 2008 mit, dass sie ihn gestützt auf dieses Gutachten als zu 100 % ar beitsfähig in einer leichten bis mittel schweren körper lichen Tätig keit erachte (Urk. 8/18).

Die Leistungen wurden gleichzeitig eingestellt (Urk. 7 S. 2, Urk. 25 S. 2 ). 1.2

Am 19. März 2008 hatte sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Inva liden ver sicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 28/1). Die Sozialver si che rungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm mit Verfügung en vom 1. und 14. Juli 2010

mit Wirkung ab dem

1. September 2008

eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 8 9 % zu (Urk. 28/59-61 ). Diese Ver fügun gen erwuchsen in Rechtskraft. 1.3

Mit Schreiben vom 4. März 2011 forderte der Versicherte die SWICA unter Ver weis auf die IV-Verfügung en vom

1. und 14. Juli 2010 auf, ihrer Leistungs pflich t nachzukommen ( Urk. 8/21). Die SWICA stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, ein allfälliger Leistungsanspruch sei spätestens am 30. September 2010 verjährt gewesen ( Schreiben vom 19. März 2012, Urk. 8/28 ). Am 16. Mai 2012 stellte der Versicherte beim Betreibungsamt C.___

ein Betrei bungsbegehren gegen die SWICA für Krankentaggelder in der Höhe von ins ge samt Fr. 60‘000.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. September 2008 (Urk. 2/16 ; Zahlungsbefehl vom 24. Mai 2012 in der Betreibung Nr. D.___ des Betreibungsamtes C.___ , Urk. 8/31 ). 2.

Am

13. Juli 2012 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 44‘400.-- Krankentaggelder zu leisten. I n prozessualer Hinsicht ersucht er, es sei ihm die unentgeltliche Pro zessführung und Rechts vertretung zu bewilligen (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte er hob

in der Klageantwort vom

31. Juli 2012 die Einrede der Verjährung gegen die Forderung und schloss auf Abweisung de r Klage (Urk. 7 S. 2 ). Die Parteien hielten in ihren w e i teren Stellungnahmen an ihren Anträgen fest (Replik vom 14. September 2012, Urk. 11 S. 2; Duplik vom 31. Oktober 2012, Urk. 15 S. 1 ). Mit Verfügung vom 10. Januar 2013 wurde dem Kläger Rechtsanwalt Guy Reich als unent geltlicher Rechts vertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 20 S. 2).

Mit Ver fügung vom 5. November 2013 wurde den Parteien Gele genheit zur Stel lung nahme zur mit BGE 139 III 418 geänderten

bundes gerichtli chen Recht sprechung bezüglich der Verjährung von Krankent aggeldern gegeben und die Akten der Invalidenversicherung beigezogen (Urk. 21/1 S. 3 , Urk. 28/1-67 ). Die Parteien nahmen dazu mit Eingaben vom 13. November 2012 (richtig: 2013, Urk. 25), vom

3. Januar 2014 (Urk. 31 ) und vom

20. Januar 2014 (Urk. 33 ) Stellung.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversiche rungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage

ist un strittig gegeben . 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest ( Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Unter su chungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachver haltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mit wirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord nung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO; Urteil des Bun desgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6) 1.3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs hin dernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert

(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten AVB richtet (Iten, Der pri vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5

Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vidualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1

E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.

Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001 , Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2. 2.1

Auf die hier massgebliche, für den Kläger geltende Krankentaggeldversicherung sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) f ür die kollektive Tag geldversicherung nach VVG , Ausgabe 2006 ( Urk. 26/2) , anwendbar ( Urk. 26/1 S. 4) . Versichert sind gemäss der Versicherungspolice in Verbindung mit Ziff . 2 und Ziff. 21 AVB

die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und Geburt mit 80 % des ver si cherten Lohnes

(AHV -pflichtiger Verdienst bis höchstens Fr. 100‘000.-- über dem maximal ver sicherbaren UVG-Lohn, bei Kadermitarbei tern maximal Fr. 250‘000.--) wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tag en ab züglich der Wartefrist von einem Tag (Urk. 2 6/1 S. 2 ). 2.2

Gemäss Ziff. 12 AVB bezahlt die Beklagte, wenn der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist, bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag auf geführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25

% wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 13 AVB ). Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Bemessung der Leistungsdauer voll (Ziff. 24 AVB).

Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 3 AVB jede Be einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Be hand lung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.

Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 16 AVB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit be dingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mut bare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zu mutbare Tätigkeit in einem ande ren Beruf oder Aufgabenbereich berück sichtig t . 2.3

Erhält der Versicherte für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder be trieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, ergänzt die Beklagte diese Leistungen gemäss Ziff. 26 AVB nach Ende der Wartefrist bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. Tage mit Teilleistungen infolge Kürzungen wegen Anspruchs auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Leis tungsdauer und Wartefrist voll.

Ziff. 28 AVB sieht zudem Folgendes vor: „Steht der Ren tenanspruch einer staatli chen oder betrieblichen Versicherung noch nicht fest, so kann SWICA das versicherte Taggeld freiwillig bevorschussen .

In diesem Fall fordert SWICA die zuviel erbrachten Leistungen ab Beginn des Ren tenanspruchs zu rück. Hierbei steht es ihr frei, diese Rückforderungen bei der versicherten Person oder bei dem die Rente auszahlenden Versicherungsträger zu stellen. Die allfällige Be vor schussung erfolgt deshalb unter dem ausdrück lichen Vorbehalt der Rückfor derung anlässlich der Rentennachzahlung. Die Rückforderung erfolgt im Um fang der für die gleiche Zeit zugesprochenen Rente. Die versicherte Person tritt im Umfang der Vorleistung von SWICA ihre Ansprüche gegenüber den anderen Versicherungsträgern an SWICA ab. “ 3 . 3 .1

Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger geltend gemachte Krankentag geldf or derung

von insgesamt Fr. 44'000. -- für die Zeit ab dem 1. September 2008 bis August 2009 oder ab einem später en Zeitpunkt fü r ein Jahr (Urk. 1 S. 2 ) die Einrede der Ver jährung (Urk. 7 S. 2 ff. ). Die AVB zur Kranken taggeld versiche rung (Urk. 26/2 ) enthalten keine Bestim mungen betref fend die Verjährung, so dass die gesetzlichen Vor schrif ten und die hierzu ergan gene Rechtsprechung zur Anwendung gelangen. 3.2

3.2.1

Nach Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsver trag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht be gründet. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungs begrün denden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend ange sehen. Im Falle von Krankentaggeldern ist das Bundesgericht mit Urteil 4A_2 0 /201 3 vom

15. Juli 2013, publiziert in BGE 139 III 418, von seiner bisherigen Recht spre chung nach BGE 127 III 268, wonach die Auslösung der Leistungspflicht des Ver sicherers gesamthaft durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Ar beitsun fähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist angenommen wor den war (BGE 127 III 268 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1), abgekommen. Und zwar erkannte

das Bundes gericht

in BGE 139 III 418 nunmehr , dass Taggeld forderungen , wenn der Ver sicherte fortlaufend Leistung von Taggeldern verlangen kann , mit der ärztlich beschei nigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamt haft ver jähren , sondern einzeln ab dem Tag, für den sie bean sprucht werden ( BGE 139 III 418 E. 4.1- 2). Die Änderung der Recht sprechung gründet darin, dass mit der ärztlich bescheinigten Arbeits un fähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nur die Anfangs voraussetzungen der Zahlungs pflicht gegeben sind. Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versi cherung ergibt, bleibt allein damit aber noch offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachen elemente (namentlich der zu künftige Umfang der Arbeitsun fähigkeit) feststehen ( BGE 139 III 418 E. 3.2). Die laufende Verjährung der einzelnen Taggelder recht fertigt sich damit, dass diese nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fort laufend gefordert und erbracht werden sollen ( BGE 139 III 418 E. 4.1; zum Ganzen: Urteil des Bundes gerichts 4A_184/2013 vom 27. August 2013 E. 1.1).

Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderun gen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig ge macht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder je denfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann (BGE 139 III 418 E. 4.2). Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversiche rung , ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufge lau fe nen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungs pflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leis tungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher auf gelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt (BGE 139 III 418 E. 4.2.1). Ist dagegen

bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers verein bart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend ein fordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleis tung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämt liche leis tungsbegründenden Tatsachen feststehen (BGE 139 III 418

E. 4.2.2). 3.2.2

Nach Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 135 des Obligationenrechtes (OR ; in der hier massgeblichen, bis Ende 2010 gültig gewesenen Fassung ) wird die Verjährung einerseits durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, nament lich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen (Ziff. 1), und anderer seits (von Seiten des Gläubigers) durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Ein gabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unter bro chen (Ziff. 2). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von Neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). 3.3 3.3.1

Der Kläger bringt in seiner Stellungnahme vom 3. Januar 2014 zur geänderten Rechtsprechung vor, gemäss

Ziff. 28 AVB sei keine Vorleistungspflicht ver ein bart worden, sondern es stehe im Belieben der Beklagten, das versicherte Tag geld zu bevorschussen, sofern der Rentenanspruch einer staatlichen oder be trieblichen Versicherung noch nicht feststehe. Die Verjährung beginne somit erst mit der Zustellung der IV-Verfügungen vom 1. und 14. Juli 2010. Das ge naue Datum dieser Zustellung sei nicht bekannt. Die Verjährung sei aber jedenfalls mittels Betreibung vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist am 16. Mai 2012 unterbrochen worden. Aus den IV-Akten gehe hervor, dass die Be klagte nach drei Schreiben des Klägers die Akten der IV beigezogen habe, welche am 20. Juni 2011 an die Beklagte gesandt worden seien. Es könne damit offen bleiben, ob das Verhalten der Beklagten und die spätere Berufung auf die Einrede der Verjährung einen Rechtsmissbrauch darstellen würden oder nicht. Die Verjährung stehe im Ergebnis seinen Ansprüchen nicht entgegen (Urk. 31). 3.3.2

Die Beklagte stellt sich in ihren Stellungnahmen vom 13. November 2013 und vom

20. Januar 2014 dagegen auf den Standpunkt, der Kläger habe sich nach dem Ablehnungsschreiben vom 1. September 2008 nicht mehr vernehmen las sen. Ein allfälliger Krankentaggeldanspruch wäre daher auch unter Berück sich tigung der neuen Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Zahlungsbefehls am

24. Mai 2012 verjährt (Urk. 25 S. 2) . Die Ablehnung weitere Krankentaggelder ab September 2008 habe sie ausserdem auf von ihr durchgeführte Abklärungen gestützt. Es habe sich nicht um die Ablehnung einer Vorleistungspflicht bei laufenden Abklärungen der Invalidenversicherung gehandelt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (Arbeitsunfähigkeit und Erwerbsausfall) wäre sie unbedingt leistungspflichtig gewesen. Der vom Kläger postulierte Standpunkt, wonach sie keinen unbedingten Anspruch auf das versicherte Taggeld kenne, wenn der Rentenanspruch noch nicht feststehe, würde bei ihr zu einer Anpassung der internen Prozesse führen. Denn sie gehe von einer Leistungspflicht bei Vor lie gen der Leistungsvoraussetzungen aus. Die IV-Akten, von welchen sie erstmals Mitte 2011 Kenntnis erhalten habe, würden an der Sach- und Rechts lage nichts zu ändern vermögen, zumal die Krankentaggeldversicherung nach VVG ohne hin nicht an den Entscheid der Invalidenversicherung gebunden sei . Auch er bringe sie bei Invalidenrenten lediglich in Ergänzung bis höchstens zum ver si cherten Verdienst Kran kentaggeldleistungen (Urk. 33 S. 2 f.) 3.4

3.4.1

Die Parteien sind sich darin einig, dass die Anfangsvoraussetzungen der Zah lungspflicht, nämlich die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit ab dem 9. Au gust 2007 von mehr als 25 %

und de s Ablaufs der Wartefrist von einem Tag gegeben waren und die Leistungspflicht jedenfalls bis Ende August 2008 be standen hatte. 3.4.2

In Bezug auf die Leistungsvoraussetzung der ärztlich festgestellten Arbeitsun fähigkeit ( Ziff. 12 und Ziff. 16 AVB) ab September 2008 stellt sich die Beklagte gestützt auf das neurologische Gutachten von

Prof.

Dr. B.___ vom 27. August 2008 (Urk. 8/17) auf den Standpunkt, der Kläger sei seit September 2008 in einer leidens angepassten körperlich leichten bis mittel schweren Tätig keit zu 100 % arbeits fähig ( Urk. 8/18, Urk. 25 S. 2 ). Damit berücksichtigte die Beklagte jedoch ledig lich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer, mithin neurolo gischer Sicht, ohne der psychische n Gesundheitsbeeinträchtigung des Klägers hin reichend Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.2) ,

zumal

die bis Ende August 2008 er brachten Taggeld leistungen

unter anderem noch aufgrund psychia trische r Atteste (Urk. 8/2) erfolgt waren, namentlich

von Dr.

med. E.___ , Fachärztin für Psychia trie und Psycho therapie (Urk. 8/2.2), un d Dr.

med. F.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psycho therapie (Urk. 8/2.25) sowie von Dr. A.___

gemäss dessen psychia trischen Gutachtens vom

28. Dezember 2007, der die Diagnose einer generali sierten Angststörung (ICD-10 F41.1) gestellt hatte

(Urk. 8/10 S. 8) . Zwar hatte sich Prof. Dr. B.___

in seinem Gutachten vom 27. August 2008 auch zum psy chischen Gesundheitszustand des Klägers

geäussert , jedoch ist er zum einen kein Facha rzt der Psychiatrie , zum anderen hielt auch er das Vor liegen einer somatoformen Schmerzstörung und einer Angsterkrankung für möglich (Urk. 8/17 S.

11 ). Gemäss dem Bericht der G.___ vom 18. Februar 2008 , wo der Kläger vom 21. Januar bis 17. Februar 2008 ho spita lisiert war, waren zudem im Wesentlichen die Diagnosen einer Angst störung und depres siven Störung gemischt (ICD-10 F41.2), ein er Panikstörung (ICD-10 F40.01) und eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms mit Ver dacht auf soma toforme

Schmerz störung (ICD-10 F45.4) gestellt worden (Urk. 8/12 S. 1 ). Auch die Ärzte der Tagesklinik H.___ des I.___ , wo der Klä ger gemäss dem Bericht vom 18. Februar 2009 vom 7.

bis 17. Oktober

2008 und vom 27. Oktober 2008 bis 12. Januar 2009 be han delt worden war , stellten psy chiatrische Diagnosen, und zwar die Diagnosen einer Panikstörung (ICD-10 F41.0), einer generalisierten Angststörung (ICD-10 F41.1), einer depressiven Störung, mittel gradige Episode (ICD- 10 32.1) und einer anhal tenden somato formen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4). Ausserdem

erklärten sie, dass kurz- und mittelfristig mit keiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen sei (Urk. 8/11).

Die Abklär ungen der Invalidenversicherung ergaben ebenfalls, dass beim Kläger aufgrund der psychischen Beschwerden eine anhaltende erhebliche Ar beits un fähigkeit in jeglicher Tätigkeit auch über den 1. Sep tember 2008 hinaus bestand. So kamen die Gutachter der MEDAS J.___

gemäss dem inter disziplinären Gutachten vom 25. März 2009 , auf das sich die IV-Stelle bei ihrem rentenzusprechenden Entscheid stützte ( Urk. 28/59-61 ), zum Schluss, der Kläger leide mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit an einer generalisierten, bisher weitgehend therapieresistenten, chronifizierten Angststörung (ICD-10 F41.1), einer anhaltenden depressiven Störung mittleren Grades (ICD -10 F34.8) und einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bei/mit pan vertebralen Schmerzen und nicht klassifizierbaren Polyarthralgien, speziell der oberen Extremitäten, assoziiert mit Muskelkrämpfen, Parästhesien und vor zeiti ger Ermüdbarkeit ohne hinreichendes organisches Korrelat . In der ange stamm ten Tätigkeit im Baugewerbe bestehe keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr und die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit sei aus psychiatrischer Sicht zu mehr als 80 % eingeschränkt (Urk. 28/40 /17-18 ). Dem psychiatrischen MEDAS-Teilgutachten von Dr. med. K.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. März 2009 ist zur attestierten Arbeitsunfähigkeit zu dem zu entnehmen, dass es undenkbar sei, dass eine Person im Baugewerbe mit rezidivierenden Synkopen und der Unfähigkeit , alleine die Wohnung zu verlas sen , arbeite . Auch in Bezug auf eine Verweistätigkeit gelte Analoges. Die Angstsymptomatik und die Depression hätten sich praktisch lehrbuchmässig entwickelt und widerspruchsfrei im Sinne einer kontinuierlichen Ver schlech te rung mit sehr kurzen Phasen einer vorübergehenden Besserung. Eine psychische Komorbidität bestehe in schwerwiegender Weise (Urk. 28/40/32-33).

Im weiteren Verlauf attestierten auch die behandelnden Ärzte des L.___

gemäss dem Bericht vom 6. April 2010 (Urk. 28/53/6-8) und Dr. E.___

gemäss dem Bericht vom 22. A pril 2010 (Urk. 28/54/ 2-5 ) eine an dauernde 1 00%ige Arbeitsunfähigkeit. Vom 29. April bis 26. Juni 2009 wurde der Kläger gemäss dem Bericht vom 14. September 2009 in der Tagesklinik des M.___ be handelt, wo weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit insbesondere aufgrund der Angsterkrankung attestiert wurde (Urk. 28/54/13-16).

3.4.3

Angesichts dieser einheitlichen fachärztlich-psychiatrischen Beurteilungen ist aus gewiesen, dass dem Kläger von September 2008 bis August 2009 die Auf nahme einer Verweistätigkeit im Sinne von Ziff. 16 AVB nicht zumutbar war. Die Beklagte führt zu den medizinischen Berichten im Einzelnen denn auch nichts aus. 3. 5 3.5.1

Des Weiteren steht fest , dass der Kläger sich am

19. März 2008 bei der In validen versicherung angemeldet hatte (Eingang

20. März 2008 , Urk. 28/1 ). D ie Beklagte hatte mit Schreiben vom 9. Mai 2008 ausserdem

bei der IV-Stelle den Anspruch auf Verrechnung einer allfälligen Rückforderung mit den voraus sichtlichen Nachzahlungen von IV-Renten angemeldet (Urk. 28/12).

Die strittige F rage, ob die aufgelaufenen restlichen Taggelder vom

1. September 2008

- gemäss Klage

(Urk. 1 S. 2) -

bis zum 31. August 2009 je der fort lau fen den Verjährung unterstanden und damit im Zeitpunkt der Betreibung im Mai 2012 (Urk. 2/16, Urk. 8/31) die zweijährige Verjährung nach Art. 46 VVG für alle Taggelder bereits eingetreten war , hängt davon ab, ob der Kläger die Zah lung der einzelnen Taggelder nach dem Versicherungsvertrag fortlaufend ver langen konnte (vgl. BGE 139 III 418 E. 4.2) .

3.5.2

Wie der Kläger zutreffend vorbringt , ist hier zu

die Be stimmung in Ziff. 28 AVB als integrierter Teil des Ver sicherungsvertrages (Urk. 26/1 S. 4) entscheidend . Nach dessen Wortlaut ist es der Beklagten

freigestellt, das versicherte Taggeld zu bevorschussen , solange als der Renten anspruch einer staatlichen oder be trieblichen V ersicherung noch nicht feststeht . Gegen diese Bedeutung der Be stimmung wendet die Beklagte nichts ein, weshalb von einem insofern über ein stimmenden Parteiwillen auszu gehen ist. Da das IV-Verfahren am 1 . Sep tember 2008 und bis Ende August 2009 noch nicht abgeschlossen war, konnte der Klä ger die Zah lung der einzelnen Taggelder

während dieser Zeit nach dem Ver si cherungsvertrag

somit (noch) nicht fortlaufend verlangen. Dabei ist ent gegen den Vorbringen der Beklagten (Urk. 33 S. 2) unerheblich, dass sie

g leichzeitig mit Schreiben vom 1. September 2008

sinngemäss

ihre

Leistungs pflicht

gestützt auf ihre Ab klä rungen verneint e hatte (Urk. 8/18 ).

Denn es ist nicht massgeblich

mit welcher Begründung sie die Leistungen per Ende August 2008 eingestellt hat, mithin dass sie nicht die Vorleistungspflicht, sondern die Leistung an sich ver neint hat. Wäre dies ausschlaggebend, könnte eine Kran kentaggeldversiche rung den Verjährungsverlauf einseitig beeinflussen. Ebenfalls nicht entschei dend ist daher, wie sie ihren internen Prozess bezüglich Vor leistungen einge richtet hat und wann sie die IV-Akten eingesehen hat. Dies sind Faktoren, wel che nach dem massgeblichen Versicherungsvertrag keinen Einfluss auf die Begründung der Leistungspflicht (Art. 46 Abs. 1 VVG) haben. 3. 5 . 3

Es liegt nach dem Gesagten in Bezug auf die Verjährung der Taggelder ein Fall im Sinne von BGE 139 III 418 E. 4.2.1 vor . D ie Verjährung für die aufge laufe nen Taggelder begann damit erst im Moment, in dem die Unsicherhei t über die Leistungspflicht der Invalidenversicherung beseitigt war . Erst in diesem Moment standen sämt liche leistungsbegründenden Tatsachen fest .

Die Verfügungen der IV-Stelle, mit welchen dem Kläger eine ganze Rente ab dem 1. September 2008 zugesprochen wurde, wurden im Juli 2010 erlassen (Urk. 28/59-61). Ob letztlich erst die Rechtskraft der Verfügungen nach Ablauf der hier un ge nutzten Rechtsmittelfrist die Unsicherheit über die Leistungspflicht be seitigte, kann hier offen bleiben. Denn die Verjährung wurde mit der Betrei bung der Forderung des Klägers im Mai 2012 (Urk. 2/16-17), und damit jeden falls vor Ablauf der Verjährung der aufgelaufenen Taggeldforderungen unter brochen (Art. 135 Ziff. 2 OR). Die eingeklagte Forderung ist somit nicht v erjährt und weitere volle Taggelder ab dem 1. September 2008 sind geschuldet. 4. 4.1

Der Kläger macht für die Zeit von September 2008 bis August 2009 respektive für ein Jahr unter Be rücksichtigung einer IV-Rentenleistung von rund Fr. 1‘500.-- und einem Taggeld von Fr. 5‘200.-- ( je pro Monat )

Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 44‘400.-- ( 12 x Fr. 3‘ 7 00.-- ) geltend

( Urk. 1 S.

3 ) . Zur Höhe des Taggeldes lässt sich die Beklagte im Einzelnen nicht verlauten. Sie erklärt dazu lediglich, dass der Betrag der IV-Rente bis zum ver sicherten Kran kentaggeld zu ergänzen sei ( Urk. 7 S. 2), was unbestritten ist (Urk. 1 S. 3) . 4.2 4.2.1

Insgesamt sind 729 Taggelder pro Krankheitsfall geschuldet (Urk. 26/1 S. 2). Abzüglich der vom 10 . August 2007 bis 31. August 2008 bereits geleisteten 3 88 Taggelder (Urk. 7 S. 2, Urk. 8/1, Urk. 25 S. 2) sind vom 1. September 2008 bis 4. August 2009 (die restlichen) 3 41 Taggelder aufgelaufen und geschuldet. 4.2.2

Gemäss der Police beträgt das Taggeld 80 % des ver si cherten AHV-pflichtigen Verdienstes. Gemäss Ziff. 32 AVB gilt als Grundlage für die Bemessung der pro zentualen Taggelder der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsun fähigkeit bezogene AHV-Lohn. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umge rechnet und d urch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt (Urk. 26/2) .

Laut dem Lohnblatt des Klägers aus dem Jahr 2007 betrug der vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit im August 2007 (Urk. 8/1) zuletzt bezogene Monatslohn brutto Fr. 5‘727.-- (Urk. 2/18 S. 1), mithin Fr. 68‘ 724.-- pro Jahr, was einem Taggeld von Fr. 150.65 (Fr. 68‘724.-- : 365 x 0.8) entspricht. Dies ergibt bei 341 Taggeldern den Betrag von Fr. 51‘ 371 . 6 5 (3 41 x Fr. 150.65) .

Bis zu diesem Betrag ist die an den Kläger von der Invaliden ver sicherung geleis tete Rente zu ergänzen (Ziff. 26 AVB). Von September bis Dezember 2008 leistet die Invaliden ver sicherung gemäss der Verfügung der IV-Stelle vom 14. Juli 2010 von monatlich Fr. 1‘482.-- und von Januar bis August 2009 monatlich Fr. 1‘529.-- (Urk. 28/ 61/1-3 ). Damit bezog der Kläger vom 1. September 2008 bis 4. August 2009 einen Rentenbetrag von insgesamt Fr. 16‘828.30 ([4 x Fr. 1‘482.--] + [7 x Fr. 1‘529.--] + [Fr. 1‘529. -- : 31 Tage x 4 Tage]) . Der Taggeldanspruch des Klä gers beträgt folglich Fr. 34‘543 . 3 5. 4.3

Nach dem Gesagten ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu ver pflichten , dem Kläger Taggelder im Gesamtb etrag von Fr. 34‘ 543 . 3 5 für die Zeit von September 2008 bis August 2009 zu bezahlen.

Ein Verzugsz ins auf diesen Betrag wurde nicht eingeklagt und ist daher angesichts der in diesem Verfahren gel tenden Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO ; Urteil des Bun desgerichts 4A_138/2013 vom 2 7. Juni 2013 E. 6 ) nicht zuzusprechen. 5.

5.1 5 .1 .1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufs mässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 5 . 1. 2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P rozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 5.2

Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Guy Reich, Zürich, ist nach diesen Grundsätzen eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2‘ 1 00 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.

Im Übrigen Umfang ist Rechtsanwalt Guy Reich

unter Berücksichtigung seiner Honorarnote vom 15. Mai 2014 (Urk. 36/1-2) und des gerichtsüblichen S tun denansatzes von Fr. 200.-- ( vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_676/10 vom

11. Februar 2011 E. 4.3.3) mit Fr. 600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 34‘ 543.35 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechts anwalt Guy Reich, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr . 2‘100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers , Rechtsanwalt Guy Reich, Zürich,

wird mit Fr. 600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Ge richts kasse entschädigt. Der Kläger wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinge wiesen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Guy Reich - SWICA Krankenversicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Besc hwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bun des gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht wäh rend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann