KK.2012.00019

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00019 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

5. August 2014 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG Rautistrasse 33, 8047 Zürich gegen SWICA Gesundheitsorganisation Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte weitere Verfahrensbeteiligte: Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung - Rechtsdienst Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15 Beigeladene Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1961, war bei der Genos senschaft O.___ Y.___ (nachfolgend: O.___) angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Oktober 2011 infolge Krankheit aufgelöst (Urk. 2/4, Urk. 2/8). Die Versicherte war als Angestellte der O.___ durch einen Kollektivversicherungs vertrag bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) versi chert und bezog infolge Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder (Urk. 2/7). Nach dem Austritt aus der O.___ führte sie ihr Versicherungsverhältnis mit der SWICA im Rahmen einer Einzeltaggeldversicherung weiter und liess sich gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall versichern (Urk. 2/6). Da die Versicherte weiterhin zu 50 % arbeitsunfähig war, richtete die SWICA ein Krankentaggeld zu 50 % aus. Ab dem 1. Februar 2012 stellte sie die Taggeldzahlungen ein (Schreiben v om 25. Januar 2012, Urk. 2/12). 2. 2.1

Mit Eingabe vom 13. Juni 2012 erhob die Versicherte gegen die SWICA Klage und beantragte, es sei festzustellen, dass sie der SWICA erst ab dem 1. November 2011 Versicherungsprämien zu entrichten habe. Sodann sei die SWICA zu verpflichten, ihr ab dem 1. Februar 2012 bis auf weiteres Taggeld leistungen aus der Einzelkrankentaggeldversicherung zu erbringen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 5. Juli 2012 beantragte die SWICA, es sei das Verfahren bis zum Vorliegen des vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in Auftrag gegebenen Rechtsgutachtens betreffend Vorleistungspflicht der Arbeitslosen ver sicherung bei Arbeitsunfähigkeit und Anmeldung bei der Invalidenversiche rung zu sistieren. Im Weiteren sei die Klage in Bezug auf den Beginn der Einzeltag geldversicherung

teilweise gutzuheissen, im Übrigen sei sie vollumfänglich ab zuweisen (Urk. 6 S. 2). Mit Verfügung vom 6. Juli 2012 ordnete das hiesige Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 8), wo rauf die Kl ägerin keine Replik einreichte (vgl. Urk. 10) . 2.2

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 wurde das Gesuch der Beklagten um Sis tierung des Verfahrens abgewiesen und gleichzeitig die Klägerin aufgefordert, ihr Rechtsbegehren zu beziffern (Urk. 13). Die Klägerin ergänzte ihre Rechtsbe gehren mit Eingabe vom 19. Oktober 2012 dahingehend, dass sie beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr ab dem 1. Februar bis zum 13. Juni 2012 Tag geldleistungen von Fr. 5 ‘ 896.-- sowie ab dem 14. Juni 2012 für die Dauer dieses Verfahrens ein Taggeld von Fr. 44.--

auszurichten; sodann sei die Beklagte zu verpflichten, nach Beendigung dieses Verfahrens ein Taggeld von Fr. 44.-- zu entrichten, längstens bis der Anspruch von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen ab dem 1. November 2011 erschöpft sei (Urk. 15 S. 2).

Mit Stellungnahme vom 28. Oktober 2012 hielt die Beklagte an ihren Anträgen fest und stellte zusätzlich das Eventualbegehren, es sei auf das Ergebnis der von der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Auftrag gegebene n Begutachtung der Klägerin zu warten beziehungsweise das Verfahren bis zum Vorliegen dieses Gutachtens zu sistieren (Urk. 19). Am 14. Oktober (richtig: November) 2012 reichte die Beklagte das von PD Dr. iur. Z.___ zuhanden des seco erstattete Gutachten vom 20. Juni 2012 (Urk. 22) ein (Urk. 21) . Die Klägerin liess sich dazu nicht vernehmen. 2.3

Mit Verfügung vom 3. Januar 2014 wurde die Unia Arbeitslosenkasse zum Pro zess beigeladen (Urk. 25). Diese beantragte am 28. Januar 2014 die Gutheissung der Klage (Urk. 28). Die Beklagte nahm hierzu am 3. März 2014 Stellung (Urk. 3 2), während sich die Klägerin nicht vernehmen liess. Am 21. März 2014 (Urk. 33) zog das Gericht die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung bei (Urk. 3 5/1-64). Die Klägerin gestattete am 14. Mai 2014 den übrigen Ver fahrensbeteiligten Akteneinsicht und nahm zur von der Beklagten aufgeworfe nen Frage, ob überhaupt eine leistungsauslösende Arbeitsunfähigkeit vorliege (vgl. Urk. 19), Stellung (Urk. 38). Hierzu liess sich die Beklagte am 21. Mai 2014 vernehmen (Urk. 40). Die Beigeladene reichte zu den IV-Akten und den Stel lungnahmen der Parteien am 17. Juni 2014 ihre Vernehmlassung ein (Urk. 42). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Die Beklagte hat das Begehren der Klägerin, es sei festzustellen, dass sie erst ab dem 1. November 2011, dem Datum des Übertritts in die Einzeltaggeldversi cherung, Versicherungsprämien zu entrichten habe (vgl. Urk. 1 S. 2 Rechtsbe gehren Ziff. 1), anerkannt. In diesem Punkt ist die Klage als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Art. 241 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozess ordnung [ZPO] in Verbindung mit § 28 lit. a des Gesetzes über das Sozialversi cherungsgericht [GSVGer]). 2 . 2 .1

Begründet ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleis tun gen, besteht aber Zweifel darüber, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat, so kann die berechtigte Person Vorleistung verlangen (Art. 70 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungs rechts, ATSG). Vorleistungspflichtig ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Kranken versicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG). 2 .2

Das grundsätzlich anwendbare Versicherungsvertragsgesetz (VVG) enthält aus ser in Art. 87 VVG keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend. Einschlägig sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Taggeldversicherung Salaria nach VVG (nachfolgend: AVB Urk.

2/ 19). 2 . 3

Die Taggeldversicherung Salaria nach VVG ist als Erwerbsausfallversicherung konzipiert, indem Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und Geburt gewährt wird (Art. 2 Abs. 1 AVB).

Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 3 AVB) . Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 9 AVB).

Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt SWICA bei voller Arbeitsunfähigkeit das versicherte Taggeld entsprechend dem entstandenen und nachgewiesenen Lohnausfall (Art. 8 Abs. 1 AVB). Bei teil weiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 8 Abs. 2 AVB). Gemäss Art. 11 AVB wird das Taggeld unter Anrechnung einer allfällig vereinbarten Wartefrist während 720 Tagen innerhalb 900 aufeinander folgenden Tagen aus bezahlt. Bei Übertritt von der Kollektiv- in die Einzeltaggeldversicherung wer den bereits bezogene Leistungen angerechnet (Abs. 1). Tage teilweiser Arbeits unfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Bemessung der Leistungsdauer voll (Abs. 2).

Gilt die versicherte Person als Arbeitslose im Sinne von Art. 10 des Bundesge setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, richtet die SWICA die Leistungen bis zur Höhe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung wie folgt aus: a) bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe Taggeld; b) bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld (Art. 13 Abs. 1 AVB) . 2 . 4

Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel die Versicherungsnehmerin - die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst die Versicherungsneh merin insofern eine Beweiserleichterung, als sie nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 130 III 325 E . 3.3). 3 . 3 .1

Die Bekla gte stellte ihre Leistungen ab 1. Februar 2012 mit der Begründung ein, die Klägerin habe sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leis tungsbezug angemeldet. Eine bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldete, ganz arbeitslose, aber aus gesundheitlichen Gründen nur teilzeit lich arbeitsfähige Person, die bereit sei, im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit (mindestens jedoch 20 %) eine Stelle anzunehmen, habe aufgrund der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Inva lidenversicherung Anspruch auf eine volle Arb eitslosenentschädigung (Urk. 2/ 12). Da die privatrechtlichen Krankentaggeldleistungen subsidiär zu den Leistungen der Sozialversicherungen seien, entfalle eine Leistungspflicht ge stützt auf Art. 24 der anwendbaren Vertragsbestimmungen (Urk. 6 S. 3 Ziff. 2). Im Laufe des Verfahrens brachte die Beklagte vor, s elbst wenn von keine r Vor leistung spflicht der Arbeitslosenversicherung ausgegangen werde, könne nicht von einer leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, da die Klägerin an nicht objektivierbaren Schmerzen leide (Urk. 19 S. 2). 3 .2

Dagegen wandte die Klägerin ein, gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG sei die Kran kentaggeldversicherung für Sachleistungen und Taggelder vorleistungs pflichtig, deren Übernahme durch eine (andere) Krankentaggeldversicherung, die Unfallversicherung, die Militärversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten sei. Da die Beklagte die 50%ige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zu dem gar nicht bestreite, sei eine Berufung auf eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ohnehin nicht angezeigt. Zudem liefere Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetztes über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) einen weiteren Hinweis darauf, dass eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversi cherung gegenüber einer Krankentaggeldversicherung nicht gegeben sei, wenn eine Restarbeitsfähigkeit von mindestens 20 % bestehen bleibe . Taggelder der Krankentaggeldversicherung, die Erwerbsersatz darstellten, w ü rden von de n Ar beitslosentaggeldern abgezogen (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 3b). 3.3

Streitig ist, ob die Beklagte die Krankentaggelder zu Recht auf den

1. Februar 2012 eingestellt hat. 4 . 4 .1

Es ist vorab zu prüfen, ob bei der Klägerin über den Zeitpunkt der Leistungsein stellung (1. Februar 2012) hinaus eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. 4 .2 4.2.1

D en medizinischen Berichten zu Ha nden der Invalidenversicherung kann folgen des entnommen werden:

Die Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit im Arztbericht von Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH, vom 18. Juli 2011 lauten (Urk. 35/12 /1-5 S. 1 Ziff. 1.1): - c hronisches cerviko-brachiales und cerviko-cephales Schmerzsyndrom - c hronisches lumbales Schmerzsyndrom - Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion F43.2

Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit habe eine Arbeitsunfähigkeit bestanden von (S. 3 Ziff. 1.6) : - 100 % vom 1 7. bis 20. Mai 2010 - 100 % vom 2 2. bis 26. Juni 2010 - 100 % vom 28. September bis 4. Oktober 2010 - 50 % vom 5. Oktober bis 13. Dezember 2010 - 100 % vom 14. Dezember 2010 bis 23. Januar 2011 - 80 % vom 2 4. bis 30. Januar 2011 - 70 % vom 31. Januar bis 6. Februar 2011 - 60 % vom 7. bis 27. Februar 2011 - 50 % vom 28. Februar bis 20. März 2011 - 40 % vom 21. März bis 25. April 2011 - 100 % vom 26. April bis 15. Mai 2011 (unfallbedingt) - 50 % vom 16. Mai bis 12. Juni 2011 - 40 % vom 1 3. bis 26. Juni 2011 - 50 % vom 27. Juni bis 15. Juli 2011 - 100 % vom 1 6. bis 23. Juli 2011 - voraussichtlich 50 % ab 24. Juli 2011

Aktuell sei eine 50%ige körperlich leichte Tätigkeit in wechselnden Positionen wie in der aktuellen Anstellung möglich. Bücken, Kauern, Knien, Rotation im Sitzen sowie Heben von Lasten über 5 kg sollten nur selten vorkommen. Die Beidhändigkeit, das Konzentrationsvermögen, das Auffassungsvermögen, die Anpassungsfähigkeit und die psychische Belastbarkeit seien nicht eingeschränkt (S. 3 Ziff. 1.7) . 4 .2.2

Am 10. Mai 2012 berichtete Dr. A.___

(Urk. 35/36), es bestehe bei der Klägerin nach wie vor ein chronisches cerviko-cephales und cerviko-brachiales Schmerzsyndrom bei Diskusprotrusion C5/C6 sowie ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom bei breitbasiger Diskushernie L5/S1 bei Vitamin D-Mangel. S eit Juli letzten Jahres seien folgende Arbeitsunfähigkeiten attestiert worden: - 100 % vom 1 6. bis 23. Juli 2011 - 50 % vom 24. Juli bis 29. August 2011 - 100 % vom 30. August bis 5. September 2011 - 60 % vom 6. bis 11. September 2011 - 50 % vom 1 2. bis 19. September 2011 - 100 % vom 2 0. bis 24. September 2011 - 50 % vom 2 5. September bis 4. Oktober 2011 - 100 % vom 5. bis 15. Oktober 2011 - 50 % ab 16. Oktober 2011 bis heute 4 .2.3

Dr. med. B.___, FMH Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, und Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierten in ihrem interdisziplinären Gutachten vom 15. November 2012 (Urk. 35/47) eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und Dysthymie mit langdauernder Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 7 unten). Ohne langdauernde Auswir kung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie folgendes (S. 8): - c hronisches, generalisiertes Sch m erzsyndrom - nicht ausreichend somatisch abstützbar - primäres Fibromyalgie-Syndrom - betont im Berei ch der oberen Körperhälfte - Panalgie - diffuse Druckschmerzangabe - Polyarthralgien - Panvertebralsyndrom - m ultiple Beschwerden wie Schlafstörungen, Müdigkeit, ungerichtete Steh- und Gehunsicherheit, Schmerzen im Bauchraum - Panvertebralsyndrom mit spondylogener Ausstrahlung in den Kopf und in die Extremitäten - kein radikuläres Reiz- oder Ausfallsyndrom - d iffuse idiopathische skelettale Hyperostose - Bewegungseinschränkungen der Wirbelsäule - r adiologisch Gonarthrosen - a namnestisch Reizmagen-Syndrom - c hronisch venöse Insuffizienz der Beine - 05/12 Osteopenie

Aus rein somatisch-rheumatologischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit in den in der Schweiz ausgeübten beruflichen Tätigkeiten zu keinem Zeitpunkt einge schränkt gewesen. Für Haushaltsarbeiten mit einem leicht- bis mittelgradig kör perlich belastenden Arbeitsprofil könne aus somatisch-rheumatologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit formuliert werden. Aus psychiatri scher Sicht stehe die psychosomatische Überlagerung der Schmerzen im Rah men der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung im Vordergrund. Ange sichts der nur mässigen psychischen Komorbidität liege die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit seit zirka 2007 bei zirka 10 %. Für die interdisziplinäre Beur teilung könne vollumfänglich auf den psychiatrischen Gesichtspunkt abgestellt werden (S . 16 und Urk. 35/47/23). 4 .3

Während die behandelnde Hausärztin seit Mai 2010 für verschiedene Perioden je nach Gesundheitszustand der Klägerin unterschiedliche Arbeitsunfähigkeiten und seit 16. Oktober 2011 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestiert hat te, g ingen die Gutachter aufgrund ihrer Untersuchungsbefunde im Oktober/November 2012 und in Würdigung der ihnen zur Verfügung gestande nen Arztberichte retrospektiv davon aus, dass bei der Klägerin seit zirka 2007 ununterbrochen eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von ungefähr 10 % vorgelegen ha b e .

Das Gutachten von Dr. B.___ und Dr. C.___ vom

15. November 2012 (vorste hende E. 4.2.3) erfüll t sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht die nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entschei dungsgrundlage vorausgesetzten formellen und materiellen Kriterien. Denn einerseits verfüg en die Gutachter über eine für die Beurteilung der geklagten Beschwerden angezeigte fachmedizinische S pezialisierung. Andererseits haben sich d ie Experte n eingehend mit den medizinischen Vorakten und den Ergeb nissen der von ih nen durchgeführten spezialärztlichen Untersuchungen de r Klä ger in auseinander gesetzt und begründete n ihre Schlussfolgerungen, wonach bei der Kläger in

zum grossen Teil überwindbare psychosomatische Beschwerden vorliegen, welche nur eine geringe Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit bewir ken, in nachvollziehbarer Weise.

Vorbehalte an die Schlüssigkeit des Gutachtens sind indessen an die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit seit 2007 bis zur Begutachtung anzubringen. A bgesehen davon, dass den Gutachtern keine Arztberichte aus dem Jahr 2007, sondern lediglich seit September 2009 (vgl. Urk. 35/47 S. 5 ff.) zur Verfügung standen, ist aktenkundig, dass die Klägerin im Dezember 2010 in statio närer Behandlung in der Höhenklinik D.___ stand (vgl. Urk. 35/12), womit zumindest für diese Behandlungszeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss te . Zudem führten die Gutachter diverse Diagnosen auf, die keine langdau ernde Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit haben, woraus durchaus geschlossen werden kann, dass diese Diagnosen vorübergehende Perioden der Arbeitsun fähigkeit begründen können und nach dem 31. Januar 2012 begründen konn ten . Mangels anderslautender echtzeitlicher Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Leistungsein stellung am 1. Februar 2012 bis 15. November 2012 zu 50 % in der Arbeitsfä higkeit eingeschränkt war. Danach bestand eine Einschränkung der Arbeitsun fähigkeit von nur noch 10 %, was keinen grundsätzlichen Anspruch mehr auf Krankentaggelder begründet.

Zu prüfen ist im Folgenden, ob sich die Beklagte auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung berufen kann. 5 . 5 .1

Die Vorleistungspflicht im Sozialversicherungsrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass über die (definitive) Leistungspflicht eines Sozialversicherungszweiges eine Unsicherheit besteht . Keine Vorleistung besteht dort, wo aufgrund einer erst später festgelegten Rechtsfolge der prinzipiell leistungspflichtige Sozialversi cherungszweig eine Rückforderung vornehmen kann oder wo eine Anrechnung einer rückwirkend zu gewährenden Leistung erfolgt. In einem solchen Fall wurde die ursprüngliche Leistung zu Recht und prinzipiell definitiv und somit nicht als Vorleistung mit unsicherer Leistungspflicht erbracht (Z.___, Gut achten zur Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Tag geldern anderer Sozialversicherungszweige, S. 5). 5 .2

Voraussetzung für den Anspruch auf Krankentaggelder der Beklagten ist ausschliesslich das Vorliegen einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (Art. 8 AVB). Dem steht Art. 24 AVB nicht entgegen, regelt diese Bestimmung die Koordination mit Leistungen Dritter, wenn die Anspruchs voraussetzungen verschiedener Leistungserbringer gleichzeitig erfüllt sind .

Der Anspruch auf Krankentaggelder bleibt während 720 Tagen innerhalb 900 aufeinander folgen Tagen bestehen, so lange eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % ärztlich festgestellt wird . Kein Grund für eine Leistungsein stellung liegt insbesondere bei (teilweiser) Arbeitslosigkeit

vor (Art. 13 AVB). Eine Einstellung der Taggeldzahlungen sieht die Beklagte nur vor, wenn die versicherte Person ihre Schadenminderungspflicht verletzt hat (Art. 23 AVB). Ihrer Schadenminderungsp f licht ist die Klägerin nachweislich nachgekommen, indem sie sich bei der Invaliden- und der Arbeitslosenversicherung angemeldet hat (vgl. Urk. 16/ 21 und Urk. 35/3).

Damit besteht eine Leistungspflicht der Be klagten, weshalb für die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG kein Raum bleibt. Die Beklagte hat denn auch die Anspruchsvoraussetzungen

ursprünglich anerkannt und begründet e die Einstellung der Taggelder auch nicht mit dem Wegfallen der Anspruchsvoraussetzungen. 5 .3

Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG), welche Bestimmung von Art. 100 Abs. 2 VVG von den privaten Krankentag geldversicherern als sinngemäss anwendbar erklärt wird

und in den AVB der Klägerin in Art. 13 Eingang gefunden hat, ist Arbeitslosen bei einer Arbeitsun fähigkeit von mehr als 50 Prozent das volle Taggeld und bei einer Arbeitsun fähigkeit von mehr als 25, aber höchstens 50 Prozent das halbe Taggeld auszu r ichten. Auf diese Bestimmung abgestimmt ist Art. 28 Abs. 4 AVIG, wonach Arbeitslose, die länger arbeitsunfähig und unter Berücksichtigung der verblei benden Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind, Anspruch auf das volle Taggeld ha ben, wenn sie zu mindestens 75 Prozent arbeitsfähig sind (lit. a) und auf das um 50 Prozent gekürzte Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 Prozent arbeitsfähig sind (lit. b). Massgeblich, ob ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder besteht, ist die Frage, ob gegenüber dem Krankentaggeldversicherer ein Anspruch auf eine Taggeldzahlung besteht oder nicht (Z.___, a.a.O S. 17) . Erst bei Wegfallen der Krankentaggelder kommt somit Art. 15 Abs. 2 AVIG, wonach eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hat, bis zu deren Entscheid als vermittlungs fähig gilt, zum Zug. Dieser Logik lag denn auch das von der Beklagten zitierte Urteil des Bundesgerichts 8C _ 652/2009 vom 24. März 2010 zugrunde, in wel chem zu entscheiden war, ob ein arbeitsloser und teilweise arbeitsunfähiger Versicherter, dessen Krankentaggeldanspruch – im Unterschied zum vorliegen den Fall - ausgeschöpft war, als behinderter Versicherter im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu gelten hat, und Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenent schädigung hat (vgl. auch BGE 13 6 V 95) .

Die Beklagte kann sich vorliegend nicht auf die Vorleistungspflicht der Arbeits losenkasse berufen, womit die Leistungseinstellung auf den

1. Februar 2012 zu Unrecht erfolgt ist . 6 .

Nach dem Da rgelegten hat die Klägerin vom

1. Februar 2012 bis 15. November 2012 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % Anspruch auf 289 halbe Taggelder à Fr. 44.-- (zur unbestrittenen Höhe des Taggeldes vgl. Urk. 15 S. 2). Total ergibt dies Fr. 12‘716.--, was zur teilweisen Gutheissung der Klage führt.

7. 7 .1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be messen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Im Verfahren der Verwal tun gsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öf fent lichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Re gel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In An wen du ng dieser Be stimmung hat das Bundesgericht der SUVA und den privaten UVG Versiche rern so wie von Sonderfällen abgesehen den Krankenkassen keine Partei entschä digungen zugesprochen, weil sie als Orga nisa tionen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qua lifizieren sind (BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen). 7 .2

Die teilweise obsiegende Klägerin hat Anspruch auf eine gekürzte Prozessent schädigung, welche auf Fr. 1‘000. -- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen ist. Das Gericht erkennt: 1. a) Bezüglich Feststellungsbegehren, die Klägerin habe erst ab dem 1. November 2011 Versicherungsprämien zu entrichten (Rechtsbegehren Ziff. 1), wird die Klage als durch Anerkennung gegenstandslos geworden abgeschrieben. b) Bezüglich Taggeldleistungen (Rechtsbegehren Ziff. 2) wird

die Beklagte

in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, der Klägerin Fr. 12‘716.-- zu bezahlen . Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr.

1 ‘ 000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 42 - SWICA Gesundheitsorganisation unter Beilage einer Kopie von Urk. 42 - Unia Arbeitslosenkasse - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher