KK.2011.00035

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2011.00035 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom

18. September 2013 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Stadt Zürich, Soziale Dienste, Fachsupport Rechtsdienst Rechtsanwalt Matthias Guggisberg , Verwaltungszentrum Werd Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich gegen 1.

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Bleicherweg 19, 8002 Zürich 2.

ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart Beklagte Beklagte 1 Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft PRD Rechtsdienst Hohlstrasse 552/556, Postfach, 8048 Zürich Beklagte 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Schmid Hartbertstrasse 11, Postfach 180, 7002 Chur Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1964, war vom

21. Dezember 2009 bis 31. März 2010

befristet bei der Y.___ AG, Z.___ , als Servicemitarbeiter tä tig

(Urk.

2/3) und in dieser Eigenschaft bei der ÖKK Kranken- und Unfallversi che rung en AG (nachfolgend: ÖKK)

im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeld ver sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ge gen Erwerbsausfall bei Krankheit versichert (Urk. 2/4 ; Urk. 14/4 ). Ab 2 2. Februar 2010

bis 31. Mai 2010 (vgl. Urk. 11/6/11 in Verbindung mit Urk. 11/6/8)

war er in folge eines Nierenzellenkarzinoms mit Teilresektion vollständig arbeitsunfähig und bezog deshalb Taggelder der ÖKK (vgl. Urk. 11/20/1-4 ). Ab 1. Juni 2010 war X.___ bei der A.___ GmbH, B.___ , als Servicefachangestellter angestellt (Urk. 2/6) und dadurch im Rah men

der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung dieser Arbeitgeberin bei der Al lianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) nach VVG gegen Er werbs ausfall bei Krankheit versichert (Urk. 11/A).

Am 1 2. Juni 2010 löste die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit ih m innerhalb der Probezeit per 16 . Juni 2010 auf (Urk. 2/ 5 ). Ab 18. Juni 2010 wurde

d e m

Versicherte n

bis auf weiteres

eine 100 % ige

A rbeitsunfähig attestiert (Urk. 11/1/4). 2.

Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob X.___ Klage ge gen die Allianz und gegen die ÖKK mit den Anträgen, die Allianz sei zu verpflichten, für

die Zeit ab 13. Juni 2010 Krankentaggeldleistunge n zu erbringen; eventuell sei die ÖKK zu verpflich ten, die entsprechenden Leistungen zu erbringen (Urk. 1 S.

2). Auf entsprechende Aufforderung durch das hiesige Gericht vom 23. November 2011 (Urk. 4) bezifferte X.___ seine Klage und beantragte nunmehr, die Allianz, eventu aliter die ÖKK, seien zu verpflichten, für die Zeit vom 13. Jun i 2010 bis 21. November 2011 Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 52'170.30 (Allianz) be ziehungsweise Fr. 58'367.40 (ÖKK) zu bezahlen (Urk. 6). Die Allianz stellte mit Klageantwort vom 6. Januar 2012 das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, da vor der Klageeinleitung keine Schlichtungs ver handlung durch geführt worden sei; eventuell sei die Klage abzuweisen (Urk. 10 S. 2 f.). Die ÖKK schloss in der Klageantwort vom 11. Januar 2012 auf Abwei sung der Klage (Urk. 12). Die Klageantworten wurden dem Kläger am 24. Januar 2012 zugestellt mit dem Hinweis, dass sich das Gericht aus prozessökonomischen Gründen vorderhand auf die prozessuale Frage der Zuständigkeit beschränken werde (Urk. 17). Innert der gleichzeitig angesetzten Frist äusserte sich der Kläger am 7. Februar 2012 dahin gehend, dass er sich gegen einen allfälligen Nicht eintretensentscheid nicht zur Wehr setze. Im Weiteren stellte er ein Gesuch um Gewährung der unent gelt li chen Pro zessführung

(Urk. 19). Mit Beschluss vom 23. Februar 2012 (Urk. 21) trat das hiesige Gericht auf die Klage ein. Die dagegen am 28. März 2012 von der Beklagten 1 erhobene Be schwer de (Urk. 25) wies das Bundesgericht mit Urteil vom 18. September 2012 ab (Urk. 29). Zwischenzeitlich hielt der Kläger mit Replik vom 11. Mai 2012 (Urk. 26) an sei nen Anträgen fest. Die Beklagte 1 hielt mit Duplik vom 5. Dezember 2012 (Urk.

34) an ihrem Antrag fest, während die Beklagte 2 auf die Einreichung einer Duplik verzichtete (Urk. 32). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz ü ber die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bun des gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ge stützt

auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht be zeichnen , welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim So zialver siche rungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht , GSVGer ). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ein fache Ver fah ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der

eingereichten Klage ist gegeben. 2.

2.1

Der Kläger begründete seine Klage damit, dass er infolge der Diagnose eines Onkozytomes ab dem 2 2. Februar 2011 (richtig: 2010 ) vollständig arbeitsunfä hig

geworden sei. Die Beklagte 2 habe nach Abzug der Wartefrist von 60 Tagen v om

23. April 2010 bis 31. Mai 2010 Krankentaggelder erbracht. Am 19. April 2010 habe er einen Arbeitsvertrag mit der A.___ GmbH als Ser vicean ge stellter mit Beginn am 1. Juni 2010 abgeschlossen. Der künftige Ar beitgeber habe im April 2010 Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit gehabt. In der Folge habe er vom 3. bis 1 2. Juni 2010 gearbeitet. Am 1 2. Juni sei ihm un ter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Tagen auf den 16. Juni 2010 gekün digt worden. Als Grund sei angegeben worden, dass er den Anforderungen im Service nicht ge nüge, was angesichts seines damaligen Gesundheitszustandes zutreffend gewe sen sei (Urk. 1 S. 4 f.) . Am 3. März 2010 sei bei ihm eine Nierenresektion durchgeführt worden und in der Folge sei er bis und mit Ende Mai vollständig arbeitsunfähig gewesen. Er habe von sich aus und ohne Wissen seiner behandelnden Ärztin in der Zeit vom 1. bis 17. Juni 2011 ( richtig: 2010 ) einen Arbeitsversuch unternommen. In der

Zeit vor und nach dem Arbeitsversuch habe eine vollständige Arbeitsunfähig keit bestanden (Urk. 1 S. 6). Da er in der Zeit vom 3. bis 1 2. Juni 2010 tatsäch lich einer Tätig keit nachgegangen sei, widerlege dies eine für diese Zeit allenfalls anderslau tende medizinisch-theoretische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Urk.

1 S. 7). Bei seiner Arbeit im Restaurant A.___ sei seinen Arbeitskollegen sehr wohl be kannt gewesen, dass er körperlich schwere Tätigkeiten nicht ausüben könne. Am Abend des 1 2. Juni 2010 habe er die Arbeit abbrechen und nach Hause ge hen müssen, wovon der Arbeitgeber Kenntnis gehabt habe. Die Gründe für die Kün di gung seien nicht mangelnde Fachkenntnisse, sondern gesundheitlicher Art ge wesen . Dementsprechend sei die Kündigung einen Tag nach dem Zusammen bruch erfolgt. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 13. Juni 2010 sei mit über wiegender Wahrsc heinlichkeit ausgewiesen (Urk. 26 S. 3). 2.2

Dem hielt die Beklagte 1 entgegen, der Arbeitgeber habe erst aufgrund eines Schreibens des Sozialamtes vom 21. Oktober 2010 von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers erfahren; e r habe weder Kenntnis von einer Arbeitsunfähigkeit ab 2 2. Februar 2010 noch von der Operation vom 3. März 2010 gehabt. Die Ar beitsunfähigkeit ab 2 2. Februar 2010 sei offenbar aus psychischen Gründen at te stiert worden. Es sei während des Arbeitseinsatzes keine Einschränkung der Ar beitsfähigkeit festgestellt worden. Die Kündigung sei ausschliesslich wegen mang elnder Fachkenntnisse und nicht wegen mangelnder körperlicher Leis tungs fähigkeit erfolgt. Nach Lage der Akten seien vom 1 2. Mai 2010 bis zum 7. Juli 2010 keine ärztlichen Konsultationen erfolgt. Es sei deshalb davon auszu gehen, dass der Kläger seinen Gesundheitszustand erst ab dem 7. Juli 2010 er neut für behandlungsbedürftig gehalten habe . Wären bereits ab dem 13. Juni 2010 be handlungsbedürftige Beschwerden aufgetreten, so hätte sich der Kläger wohl früh er in ärztliche Behandlung begeben. Zudem habe die behandelnde Ärztin an lässlich der Untersuchung vom 7. Juli 2010 noch kein e Arbeitsunfähigkeit atte stiert; der Kläger sei erst anlässlich der Konsultation vom 21. Juli 2010 ab dem

19. Juli 2010 zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Am 30. Juli 2010 sei dann

rückwirkend per 18. Juni 2010 eine vollständige Arbeitsunfähig keit atte stiert worden (U rk. 10 S. 4 f .). Nach erfolgter Kündigung habe der Kläger bis zum 16. Juni 2010 keine Arbeit mehr geleistet, weil er Freitage zugute gehabt habe, nicht weil er aus gesund heit lichen Gründen nicht mehr dazu in der Lage gewesen wäre. Eine am 13. Juni

2010 einsetzende Arbeitsunfähigkeit sei nicht ausgewiesen, dies sei erst ab dem 18. Juni 2010 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Fall. Der Kläger habe deshalb keinen Anspruch auf Krankentaggelder (Urk. 10 S. 6). Selbst wenn der Arbeitgeber von der Nierenproblematik gewusst haben sollte, ändere dies nichts am Umstand, dass der Kläger vom 3. Juni bis zum 16. Juni 2010 einer vollzeitigen Tätigkeit nachgegangen sei und eine erneute Ar beitsunfähigkeit erst am 30. Juli 2010 rückwirkend per 18. Juni 2010 attestiert worden sei. Zudem sei

ab August 2010 wiederholt auf eine funktionelle Überla gerung hingewiesen wor den, welche rechtsprechungsgemäss vermutungsweise überwindbar sei, so dass eine allfällige Leistungspflicht der Beklagten 1 unter diesem Gesichtspunkt zu re duzieren wäre (Urk. 10 S. 7). 2.3

Die Beklagte 2 machte geltend, gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeldversicherern, dem beide Beklagten beigetreten seien, gingen bei einem Wechsel unter beigetretenen Versicherern laufende Schadenfälle zu Lasten des neuen Versicherers, sofern der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt sei. Die Beklagten seien bezüglich des Versicher er wechsels miteinander in Kontakt gewesen. Die Arbeitsfähigkeit des Klägers sei seitens der Beklagten 2 nach dem 1. Juni 2011 nicht mehr überprüft worden, wes halb dazu keine Stellung genommen werden könne (Urk. 12 S. 3). Der neue Versicherer trete beim Versicherungswechsel vollumfänglich an die Stelle des alten, sofern der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber im gleichen Um fang angestellt sei wie beim bisherigen. Der Kläger sei sowohl bei der Y.___ AG als auch bei der A.___ GmbH im Vollzeitpensum beschäftigt gewesen. Gemäss Freizügigkeitsabkommen sei auf die tatsächliche und nicht auf die medizinisch eingeschätzte Arbeitsfähigkeit abzustellen. Weil es zwischen dem Kläger und der A.___ GmbH zu einer Anstellung im Vollpensum gekommen und das Arbeitsverhältnis im vereinbarten Umfang an getreten worden sei, sei der Schadenfall unabhängig von einer allfälligen me dizinischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von der Beklagten 2 auf die Be klagte 1 übergegangen. Ansprüche aus der kollektiven Taggeldversicherung für die Zeit nach dem 31. Mai 2010 seien gegenüber der Beklagten 2 (richtig: 1; vgl. Urk. 32)

geltend zu machen (Urk. 12 S. 4 f.). 2.4

Streitig und zu prüfen ist somit, ob der Kläger vom

13. Juni 2010 bis 21. No vem ber 2011 Anspruch auf Leistungen aus einer Kollektivtaggeldversicherung hat.

3. 3.1

Mit Bericht vom 13. Januar 2010 (Urk. 11/6/19) diagnostizierte Dr. med. C.___ , Chefarzt Urologie am D.___ , einen Nierentumor Unterpol rechts. Die operative Nieren-Teilresektion wurde am 3. März 2010 durchgeführt (Urk. 11/6/15). 3.2

Dr. med. E.___ , Innere Medizin und Nephrologie FMH, attes tierte am 11. Februar 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 2 2. Februar 2010 bis 28. Februar 2010 (Urk. 11/6/12). Mit Austrittsbericht vom 11. März 2010 (Urk. 11/6/6) über den stationären Auf enthalt des Klägers vom 2. März 2010 bis 14. März 2010 wurde darauf hinge wiesen, dass er für vier Wochen auf das Tragen schwerer Lasten verzichten solle (S. 1 unten). Im Attest vom 6. April 2010 ging Dr. E.___ von einer Arbeitsunfähig keit von drei Wochen ab 6. April 2010 aus, ohne den Umfang der Arbeitsunfä higkeit festzulegen (Urk. 11/6/10). Am 2 2. April 2010 attestierte Dr. E.___ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 28. April 2010 bis 1 2. Mai 2010 ( Urk. 11/6/9). Dr. E.___ ging mit ärztlichem Zeugnis vom 28. April 2010

(Urk. 11/6/11) davon aus, dass die seit 2 2. Februar 2010 bestehende vollstän dige Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis 1 2. Mai 2010 andauern werde. Ihr Attest vom 11. Mai 2010 (Urk. 11/6/8) nannte eine vollständige Ar beitsunfähigkeit vom

13. Mai 2010 bis 31. Mai 2010. Vom 18. Juli 2010 bis 16. August 2010 sei der Kläger zu 50 % arbeitsunfähig (Attest vom 21.

Juli 2010; Urk.

11/6/14).

Dr. E.___ teilte am 4. Juli 2011 der Beklagten 1 mit, dass dies un richtig sei (vgl. Ur. 11/27). Sodann attestierte Dr. E.___ am 30. Juli 2010 eine 100%ige Arbeits un fähigkeit des Klägers ab 18. Juni 2010 bis auf weiteres (Urk. 11/6/7). 3.3

Dr. med. F.___ , Spezialarzt für Röntgendiagnostik, führte mit Bericht vom 28. Juli 2010 (Urk. 11/6/5) aus, es könnten stärker ausgeprägte narbige Ver änderungen als mögliche Ursache für die Beschwerdesymptomat ik des Klägers in Frage kommen (S. 1 unten). 3.4

Dr. med. G.___ , Neurologie FMH, stellte mit Bericht vom 3. August 2010 (Urk. 11/6/4) folgende Diagnosen (S. 1): - Status nach Teil- Nephrektomie rechts mit postoperativer Verletzung von Hautnerven ( Neurinom möglich) und: - Anaesthesia

dolorosa der rechten Unterbauchregion - wahrscheinlicher funktioneller Überlagerung Den diffusen und ausschweifenden anamnestischen Angaben sei zu entnehmen, dass es im weiteren Verlauf - wozu der Kläger keine präzisen Angaben mache - nach der Operation zur Entwicklung von Missempfindungen im postoperativ zu nächst tauben Gebiet gekommen sei, mit Unverträglichkeit der Kleider auf der Haut. Die Schmerzen würden gemäss Kläger beim Niesen, Husten und Pressen einschiessen. Ein Arbeitsversuch als Kellner habe zur Verstärkung dieser Be schwerden geführt. Kundenbesuche als Versicherungsberater seien erschwert (S.

2) . Klinisch liege eine taktile Dysästhesie, Allodynie und Hyperpathia mit gleich zeitig empfundener Taubheit vor, was insgesamt einer Anaesthesia

dolorosa entspreche. Das vom Kläger bezeichnete Gebiet betreffe allerdings auch Regio nen kranial der Narbe und überschreite die Mittellinie nach links, was mit der Anatomie lokaler Hautnerven schlecht erklärbar sei. Eine koinzidente Rücken marksaffektion habe ausgeschlossen werden können. Bei Absenz eines erklären den anatomischen Korrelats für diese schmerzhafte Region müsse aus neurolo gischer Optik, passend zur auffälligen Anamneseerhebung und zum klinischen Aspekt, eine funktionelle Komponente postuliert werden (S. 1). 3. 5

Dr. med. H.___ , Neurologie FMH, diagnostizierte mit Bericht vom 28.

Sep tember 2010 (Urk. 11/6/3) einen Status nach Tumor-Teil- Nephrektomie rechts im März 2010 mit einem im Verlauf zunehmenden neuropathischen Schmerzsyndrom, passend zu einer Neuropathie des N. iliohypogastricus rechts (S. 1). Die Anamnese und der klinische Untersuchungsbefund würden gut zu ei ner Neuropathie passen. Ursächlich komme aufgrund des Verlaufes am ehesten eine Kompression durch Vernarbungen in Betracht, was bildgebend unterstützt werde (S. 1). 3. 6

Dr. med. I.___ , Oberärztin Urologie am D.___ , stellte mit Be richt vom 13. Oktober 2010 (Urk. 11/11/4) über die Verlaufskontrolle sechs Monate nach der Operation folgende Diagnosen (S. 1): - tumorrezidivfreier Zustand mit und bei - Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differen ziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom - zunehmendes neurop athisches Schmerzsyndrom passend zu einer Neuro pathie des N. il iohypogastricus rechts - bisher fehlende Besserung auf medikamentöse Therapien - kurzfristiges Ansprechen auf perkutane Blockade N. i liohypastricus und N. ilioinguinalis - wahrscheinlich zusätzlich funktioneller Überlagerung Hinsichtlich der Anamnese hielt Dr. I.___ fest, der Kläger habe seit vier Mo naten zunehmende Schmerzen entwickelt. Zudem berichte er über eine ausge prägte Berührungsempfindlichkeit im Bereich der distalen Narbe sowie ein Taub heitsgefühl . Er sei anamnestisch seit der Operation nicht wieder arbeitsfä hig (S.

1) . 3. 7

Dr. H.___ diagnostizierte mit Bericht vom 20. Oktober 2010 (Urk. 11/11/3) einen Status nach Tumor- Teilnephrektomie rechts im März 2010 mit im Verlauf zunehmendem neuropathischem Schmerzsyndrom, passend zu einer Neuropa thie des N. iliohypogastricus rechts . Bereits unmittelbar postoperativ habe der Kläger eine Taubheit im Bereich des rechten Unterbauches verspürt, welche ihn nicht gestört habe. Im weiteren Verlauf habe sich eine starke Berührungsemp findlichkeit mit Unverträglichkei t der Kleider und bei Anstrengung einschies senden Schmerzen entwickelt (S. 1). Ein Arbeitsversuch als Kellner habe zur Verstärkung der Beschwerden geführt und Kundenbesuche als Versicherungs berater seien erschwert (S. 2). Soweit eruierbar sei der Kläger von Beruf Kellner und Versicherungsberater und habe nach eigenen Angaben den Kellner-Beruf im Februar 2010 nach Diagnosestellung eines Nierentumors „aus psychischen Gründen“ bereits präoperativ aufgegeben. Zur aktuellen Tätigkeit und Arbeits unfähigkeit seien die Angaben unklar (S. 3). 3. 8

Die Ärzte des Departements Chirurgie, J.___ , stellten mit Bericht vom 3. Dezember 2010 (Urk. 11/11/30) fol gende Diagnosen (S. 1): - neuro pathisches Schmerzsyndrom N. il iohypogastricus rechts - Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differen ziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom - Status nach frustranen Therapieversuchen mit Lyrica , Tegretol , Codi contin , Dafalgan - Status nach perkutaner Infiltrationsanästhe sie Nn .

i liohypastricus und N. i l ioinguinalis August 2010 Beim Beschwerdeführer bestehe seit der Teil nephrektomie vom März 2010 ein Taubheitsgefühl mediokaudal des Flan k enschnittes rechts. Im Verlauf habe sich ein progredienter neuralgiformer Schmerz im Verlauf des N. i liohypogastricus mit

ausgeprägter Neuralgie auf Berührung und Exazerbation bei Hüftflexion ent wickelt (S. 1). Es seien weitere Abklärungen vorzunehmen (S. 2). 3.9

Auf Anfrage des Rechtsvertreters des Klägers hielt Dr. E.___ am 7. Ja nuar 2011 (Urk. 11/6/2) fest, der Kläger sei seit 14. Dezember 2009 etwa alle zwei bis vier Wochen bei ihr in Behandlung. Er leide an einem neuropathischen Schmerzsyndrom des N. iliohypogastricus rechts bei Status Nieren-Teilresektion vom März 2010, was sich auf seine Arbeitsfähigkeit auswirke. Hinsichtlich sei ner Tätigkeit in der Gastronomie sei er zurzeit zu 100 % arbeitsunfähig. Vom 2 2. Februar 2010 bis 31. Mai 2010 sowie seit 18. Juni 2010 bestehe volle Ar beitsunfähigkeit. In der Zeit vom 1. Juni 2010 bis 17. Juni 2010 habe der Kläger auf eigenen Wunsch einen Arbeitsversuch unternommen (S. 1-2). 3. 10

Dr. E.___ führte auf Anfrage der Beklagten 1 am 4. Juli 2011 (Urk.

11/27a in Verbindung mit Urk. 11/27b ) aus, sie habe keine volle Arbeits fähig keit ab dem 1. Juni 2010 bestätigt. Der Kläger habe eigenständig ab 1. Juni 2010 eine neue Arbeitsstelle zu 100 % angetreten. Dagegen seien aus medizini scher Sicht Vorbehalte angebracht gewesen, da sich nach dem 31. Mai 2010 nichts an der medizinischen Sachlage geändert habe. Nach dem 11. Mai 2010 habe

Dr. E.___ den Kläger erst am 7. Juli 2010 gesehen. Der Kläger habe die Stelle ab 1. Juni 2010 angetreten, ohne Rücksprache mit ihr zu halten, da er sich zu diesem Zeitpunkt subjektiv für arbeitsfähig gehalten habe. Die Ar beitsfähigkeitsbeurteilung im Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 17. Juni 2010 sei nicht dahingehend zu interpretieren, dass der Kläger in dieser Zeit in seiner neuen Tätigkeit als Serviceangestellter voll arbeitsfähig gewesen sei. Vor dem 7. Juli 2010 habe sich der Kläger nicht in der Praxis vorgestellt. Erst zu diesem Zeit punkt habe er über seinen eigenständigen Arbeitsversuch informiert und über medizinische Beschwerden berichtet, die zum Aussetzen seines Arbeits versuches ab dem 18. Juni 2010 geführt hätten. Die objektiv und subjektiv be stehende me dizinische Beschwerdesymptomatik habe zur erneuten vollen Ar beitsun fähig keit ab dem 18. Juni 2010 geführt. Als Serviceangestellter sei der Kläger seit diesem Datum zu 100 % arbeitsunfähig. Ab 1. Juli 2011 bestehe eine Arbeits fähig keit von 50 % für Bürotätigkeiten (Urk. 11/27a). 3.1 1

Prof. Dr. med. K.___ , Chefarzt Anästhesie L.___ , führte auf An frage der Beklagten 1 am 6. Juli 2011 (Urk. 11/28/1 in Verbindung mit Urk.

11/28/2) aus, die erstmalige Konsultation an der L.___ sei am 6. Juli 2011 erfolgt. Die Diagnose laute wie folgt: - neuropathisches Schmerzsyndrom N. iliohypogastricus rechts mit und bei - Status nach Nierenteilresektion am 3. März 2010 bei mässig differen ziertem hellzelligem Nierenzellkarzinom - Status nach frustranen medikamentösen Therapieversuchen - Status nach perkutaner Infiltrationsanästhesie n. iliohypogastricus und N. ilioinguinalis im August 2010 - Status nach Phenolisation des N. ilioinguinalis am 10. Januar 2011 - Status nach Re-Blockade des N. ilioinguinalis am 10. März 2011 Die Schmerzen des Klägers seien gemäss Überweisungsschreiben im März 2010 aufgetreten. Am 11. Mai 2011 sei eine Qutenza -Applikation erfolgt (S. 1). Bei anhaltendem Therapieerfolg sei der Kläger seit 1. Juli (wohl 2011) zu 50 % und voraussichtlich ab 1. Oktober 2011 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Ob nicht-me di zinische Gründe einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten, sei nicht be kannt. Als Büroangestellter sei der Kläger nicht eingeschränkt. Bei anhaltendem Therapieerfolg sollte ab 1. Oktober (wohl 2011) eine 100%ige Arbeitsfähigkeit als Büroangestellter möglich sein (S. 2). 3.1 2

Der Be treiber des Restaurants A.___ führte am 8. Juli 2011 ( Urk. 11/29/3) aus, das Vorstellungs- und Anstellungsgespräch mit Vertragsunterzeichnung habe am 19. April (2010) stattgefunden. Er selbst habe keine Kenntnisse von ge sund heitlichen Beeinträchtigungen des Klägers gehabt. Von einer vor dem 1. Juni 2010 beste henden Arbeitsunfähigkeit habe er nach der ausgesprochenen Kündi gung, auf grund eines Briefes des Sozialamtes, Kenntnis erhalten. Der erste Arbeits tag des Klägers sei der

3. Juni 2010 gewesen . Der Kläger habe vom 3. Jun i 2010 bis 1 2. Juni 2010 gearbeitet (S. 1) . Er sei in diesem Zeitraum vollständig ar beitsfähig gewesen; die Kündigung sei infolge fehlender fachlicher Fähigkei ten erfolgt. Die Kündigung sei am 1 2. Juni 2010 persönlich er öffnet und unter schrie ben worden. In der Folge habe der Kläger nicht mehr gearbeitet . Es seien noch freie Tage einzuziehen gewesen und der Lohn sei bis 15. Juni 2010 ausbe zahlt worden. Dass 17 Tagessätze bezahlt worden seien, sei darauf zurückzu führen, dass ein Tag zu viel ausbezahlt worden sei. Es sei auf eine Rückfor de rung ver zichtet worden. Grund für die Kündigung innerhalb der Probezeit sei gewesen, dass die fachlichen Fähigkeiten des Klägers für den Betrieb nicht ge eignet ge wesen seien (S. 2). 3.13

Der Kläger hielt zuhanden seines Rechtsvertreters am 9. Mai 2012 ( Urk.

27) fest, er habe den Inhaber des Restaurants A.___ im Januar 2010 nach einer Stelle gefragt. Im Februar 2010 habe dieser gesagt, er solle sich Anfang Mai wegen einer Stelle melden. Mitte April habe der Kläger ihn angerufen und es sei da raufhin am 19. April 2010 ein Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn ab 1. Juni 2010 geschlossen worden. Per 15. Mai 2010 sei er in die vom Arbeitgeber zur Verfü gung gestellte Wohnung gezogen. Er habe dem Arbeitgeber im Februar 2010 mitgeteilt, dass er am 3. März 2010 operiert werde und Nierenkrebs habe. An lässlich des Bewerbungsgesprächs habe er mitgeteilt, dass weiterhin gesundheit liche Probleme bestünden. Es sei vereinbart worden, einen Versuch zu starten („es werde schon gehen“). Dass der Arbeitsbeginn auf den 1. Juni 2010 gelegt worden sei, sei im erhöhten Personalbedarf in der Aussensaison begründet (S. 1). Er habe die Arbeit am 3. Juni 2010 aufgenommen. Er sei fachlich in der Lage ge wesen, die Tätigkeit auszuüben; einzig Fische habe er nicht tranchieren kön nen. Er habe zwölf Jahre Erfahrung in der Gastronomie. Er habe mehrere Tage ganztags gearbeitet, habe aber auf die Zähne beissen müssen. Eigentlich wäre ein Pensum von 50 % angemessen gewesen. Eine vorgängige Rücksprache mit sei ner Ärztin sei nicht erfolgt. Er habe arbeiten wollen, was aber aufgrund der körperlichen Folgen der Operation nicht möglich gewesen sei. Am 1 2. Juni 2010 sei er bei der Arbeit zusammengebrochen; der Chef habe ihn um 21:00 Uhr vor zeitig nach Hause geschickt. Am 1 2. Juni 2010 habe er noch bis am Mittag ge arbeitet und danach die Kündigung erhalten. Der Grund der Kündigung habe in der gesundheitlichen Beeinträchtigung gelegen; es sei doch nicht gegangen. Der Arbeitgeber hätte ihn deshalb wohl nie anstellen dürfen. Er, der Kläger, habe aber immer offen mitgeteilt, dass er lediglich eine Leistung von 50 % erbringen könne (S. 2). 4. 4.1

Der Kläger war vom 21. Dezember 2009 bis 31. März 2010 bei der Y.___ AG angestellt ( Urk. 2/3). Für die ab 2 2. Februar 2010 eingetretene und von Dr. E.___

bis 31. Mai 2010 attestierte Arbeitsunfähigkeit (vgl. Urk. 11/6/12; Urk. 11/6/11; Urk. 11/6/14) erbrachte die Beklagte 2 Tag geldleis tungen ( Urk. 11/20/1-4). Ab 1. Juni 2010 war der Kläger bei der A.___ GmbH angestellt ( Urk. 2/6). 4.2

Gemäss Art. 6.2 lit . a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Erwerb sausfall-Versicherung der Beklagten 2 ( nachfolgend AVB 2; Ausgabe 2008 ; Urk. 14/5) endet der Versicherungsschutz für die versicherte Person unter an derem mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Versicherungsnehmer. Damit endete der Versicherungsschutz für den Kläger mit Beendigung des Ar beitsverhältnisses bei der Y.___ AG per 31. März 2010. Da der Kläger ab 1. Juni 2010 und somit zwei Monate nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG eine neue vollzeitliche Anstellung fand, stellte sich die Frage eines Übertritts in die Einzelversicherung nicht (vgl. Art. 6.3.5 lit . a AVB 2). Sodann entfällt g emäss Art. 8.2.3 der AVB 2 eine Nachleistung bei Stellen wechsel des Versicherten und Übertritt in die Erwerbsausfallversicherung des neuen Arbeitgebers.

4.3

Die Beklagten sind dem Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld ver sicherern (Abkommen) des Schweizerischen Versicherungsverbandes SVV vom

1. Januar 2006 ( Urk. 11/B) beigetreten (vgl. Urk. 14/2). Dieses findet unter ande rem beim Übertritt einer einzelnen versicherten Person aus einer Kol lektiv tag geldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung Anwen dung, wenn

damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern verbunden ist, sofern der Über tritt innerhalb von drei Monaten erfolgt (Art. 2 Abs. 1 lit . a des Abkomm ens). Die beigetretenen Versicherer verpflichten sich, in den in Art. 2 des Ab kommens genannten Fällen sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Versicherer vorgesehenen Versicherungsschutz zu gewähren (Art. 3 des Ab kommens). Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Abkommens gehen laufende Schaden fälle ab Datum des Versicherungswechsels im Umfang der beim bisherigen Ver sicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungs dauer zu Lasten des neuen Versicherers, sofern der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist. Bei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit übernimmt der bisherige Versicherer den laufenden Schadenfall. 4.4

Die Anstellung des Klägers bei der A.___ GmbH erfolgte nicht im Rahmen einer Restarbeitsfähigkeit, sondern in einem Vollpensum (vgl. Urk. 2/6) , wie er dies bereits bei der Y.___ AG innehatte . Der Übertritt er folgte innerhalb der dreimonatigen Frist gemäss Abkommen. Für eine Nach leis tung durch die Beklagte 2 bleibt somit kein Raum (vgl. Art. 8.2.3 der AVB 2

und Art. 4 Abs. 2 des Abkommens ): Der Kläger stand zum einen am 1. Juni 2010 nicht mehr unter dem Versicherungsschutz der Beklagten 2, und es lag zum an dern zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten 2 kein laufender Schadenfall mehr vor. Damit k ommt einzig die Beklagte 1 als Leistungspflichtige in Betracht. Voraus setzung dafür ist, dass eine Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum der Arbeitstätigkeit

bei der A.___

GmbH ausgewiesen ist (dazu nachfolgend E. 5) . Im Übrigen war vor Erhebung der Klage auch der Rechtsvertreter des Klägers der Ansicht, die Beklagte 2 sei nicht leistungspflichtig (vgl. Urk. 11/2/2). Damit ist die Klage gegen die Beklagte 2 abzuweisen.

5. 5.1

Der Kläger arbeitete gemäss Arbeitszeiterfassungsblatt ( Urk. 11/29/5) vom 3. Jun i bis zum 1 2. Juni 2010 in einem vollen Pensum, etwa acht bis neun Stun den pro Tag. Einzig am 1 2. Juni 2010 leistete er nur fünf Stunden Arbeit. Eine Krankheit währen diesen Tagen wurde nicht erfasst, auch nicht für den 1 2. Juni 2010. Dies

steht in Übereinstimmung mit den die Arbeitsfähigkeit des Klägers betreffenden Arztberichten: Dr. E.___ attestierte eine Arbeitsunfähig keit ab 2 2. Febru ar 2010 bis 31. Mai 2010. Für den Zeitraum ab 1. Juni 2010 wurde keine Ar beits unfähigkeit attestiert. Erst am 30. Juli 2010 attestierte Dr. E.___ rückwirkend ab 18. Juni 2010 eine vollständige Arbeitsunfä higkeit des Klägers (vgl. vorstehend E. 3.2). Nebst dem Umstand, dass einer rückwirkend attestierte Arbeitsunfähigkeit geringe Beweiskraft zukommt und nicht ausgeschlossen wer den kann, dass versicherungsmedizinische Überlegun gen in die Beurteilung mit eingeflossen sind, ist diese Eins chätzung aus folgen den Gründen nicht massgeb lich : Zum einen stand der Klä ger nur bis zum 16 . Juni 2010 in einem Ar beits verhältnis (vgl. Urk. 2/6) und die Arbeitsunfähigkeit ab 18. Juni 2010 trat damit

- sofern darauf abzustellen wäre - in einem Zeit punkt ein, in dem der Kläger nich t mehr in einem Taggeldversicherungsver hältnis stand. Diesbezüglich sieht Art. 8 Abs. 1 lit . c der Allgemeinen Bedingun gen für die Kollektiv-Krankenver sicherung der Beklagten 1 (AVB-2; Ausgabe 2008; Urk. 11/A/3) vor , dass der Ver sicherungsschutz für die einzelnen versi cherten Personen für sämtliche für sie versicherte n Leistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. Mang els Arbeitsunfähigkeit - diese trat frü hestens am 18. Juni 2010 ein – be stand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 16 . Juni 2010 auch kein An spruch auf Nachleistung (vgl. dazu Art. 9 AVB -2). Zum anderen kann auf die Einschätzung durch Dr. E.___ auch deshalb nicht abgestellt werden, weil der Kläger durch seine tatsächliche Arbeitsleistung im Zeitraum vom 3. bis 1 2. Juni 2010 den Beweis dafür erbracht hat, voll ar beitsfähig zu sein. Er selbst hielt denn auch fest, dieser Umstand widerlege eine für diese Zeit allenfalls anderslautende medizinisch-theoretische Einschätzung seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. Urk. 1 S. 7). Dass Dr. E.___ nachträglich der Meinung war, es seien aus medizinischer Sicht Vorbehalte gegen das An treten einer neuen Arbeitsstelle mit einem Pensum von 100 % angebracht ge wesen, ändert zudem nichts an dem Umstand, dass sie im hier massgeblichen Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit attestiert e . Der Kläger stellte sich zudem erst am 7. Juli 2010, also 25 Tage nach seinem letzten Arbeitstag , bei Dr. E.___ wieder vor (vgl. Urk. 11/27a „ad 6“). Hätte er tatsächlich aus gesundheit lichen Gründen seine Arbeit verloren, wäre anzunehmen, dass er gleich im An schluss an die Kündigung ärztliche Hilfe in Anspruch genommen hätte, gerade um seine Taggeldansprüche zu wahren. 5.2

Zur Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist im Übrigen analog der invalidenversiche rungsrechtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass u nter relevanter Arbeits unfähig keit eine Einbusse an funktionellem Leistungs vermögen im bisherigen Be ruf oder Aufgabenbereich zu verstehen ist . Das heisst, es muss arbeitsrecht lich

in Erscheinung treten, dass die versicherte Person an Leistungsvermögen ein ge büsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Fest stellung oder gar Ermahnung des Arbeitsgebers oder durch gehäufte, aus dem Rah men fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsaus fälle. Mit anderen Worten: Die Leistungseinbusse muss in aller Regel dem sei nerzeitigen Arbeitge ber aufge fallen sein. Eine rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Ar beitsun fähigkeit genügt nicht. Umge kehrt ist eine in der beruflichen Tätigkeit im Ver gleich zu einer gesunden Per son tatsächlich nur reduziert erbrachte Leistung für sich allein gesehen in aller Regel ebenso wenig ausreichend für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr bedarf es dazu regelmässig zusätz lich einer (über zeugenden) medizinischen Einschätzung, die ordentlicherweise echtzeitlicher Natur ist. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche er werbliche oder me dizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_204/2012 vom 19. Juli 2012 E. 3.2 m.w.H .). 5.3

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen , der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be weislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechts hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des An spruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs recht die an spruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr.

230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 5.4

Zusammenfassend ist aufgrund des Gesagten festzuhalten, dass eine Ar beits un fä h igkeit des Kläger im Zeitpunkt der Anstellung bei der A.___ GmbH und damit während der Versicherung bei der Beklagten 1 nicht mit über wiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist ; es liegen für diesen Zeit raum keine Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vor . Demgemäss erübrigt es sich, a uf die we i teren Vorbringen der Parteien und die weiteren Arztberichte einzugehen. Somit stehen dem Kläger auch aus der Taggeldversicherung bei der Beklagten 1 keine Taggelder zu. Dies führt zur Abweisung der Klage gegen die Beklagte 1. 6.

6.1

Der Antrag des Klägers auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ( Urk.

19) erweist sich hinsichtlich der Gerichtskosten als gegenstandslos, da g e mäss Art. 114 lit . e ZPO das Verfahren kostenlos

ist .

Indes gehören z u den Prozesskosten nicht nur die Gerichtskosten , son dern auch die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 11 4 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesge richtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Dies e umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer be rufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Um triebsentschädi gung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Nach der zu altArt . 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan genen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsie gende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hin weisen). 6 .2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs be hörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Partei ent schädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial versicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 6.3

Die Beklagte 1 ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädi gung zusteht. Die Beklagte 2 ist durch einen externen Anwalt vertreten, weshalb ihr eine Parteientschädigung zusteht. Diese ist, selbst wenn wie vorliegend die Voraus setzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erfüllt sind (vgl. Urk. 20), gemäss Art. 118 Abs. 3 ZPO vom Kläger zu leisten . I n Berück sich tigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses ist die Entschädigung auf

Fr. 2‘500.--

(inklusive Mehrwertsteuer und Barausla gen ) zu bemessen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten 1 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500 .-- (inkl. Bar auslagen und MWSt ) zu bezahlen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Stadt Zürich, Soziale Dienste, Fachsupport Rechtsdienst - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft - Rechtsanwalt Dr. Martin Schmid - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard BB/SL/ESversandt