KA.2023.00004

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KA.2023.00004

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom

13. September 2023 in Sac hen 1.

X.___ 2.

Y.___ gesetzlich vertreten durch den Vater X.___ 3.

Z.___ Beschwerdeführer alle vertreten durch Rechtsanwältin Dženana

Hadžiomerovic Kralja

Tvrtka 3/I,

71000 Sarajevo , Bosnien und Herzegwina Zustelladresse: X.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1967 , ist mit A.___ verheiratet, welche in Sarajevo/

Bosnien und Herzeg o wina wohnhaft ist. Die Eheleute X.___ und A.___ sind Eltern der Kin der

Z.___ , geboren 2003, und Kenan, geboren Y.___ , die seit ihrer Geburt bei der Mutter leben . Für seine beiden in Bosnien und Herzegowina wohn haft en Kinder bezog

X.___ ü ber seine Arbeitgeberin , die p sychiatrische Klinik B.___ , bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich ,

Fami lienausgleichskasse, seit (mindestens) 2018 Familienzulagen für Arbeitnehmende (vgl. etwa Urk.

7/3 , Urk. 7/10, Urk. 7/20, Urk. 7/31 ).

1.2

Mit Mitteilung vom 6 .

Dezember 2021 teilte die Familienausgleichskasse mit, dass seit dem 1.

September 2021 für Kinder mit Wohnsitz in Bosnien kein Anspruch mehr auf Familienzulagen bestehe ( Urk. 7/49). Dagegen opponierten die Eheleute X.___ und A.___ ( Urk. 7/50 ff.), worauf die Familienausgl e ichskasse am 2 5. August 2022 ( Urk. 7/78) eine entsprechende Verfügung erliess . D agegen erhoben die Eheleute

X.___ und A.___ am 2 1. September 2022 Einsprache (Urk.

7/ 78 ) .

M it Einsprache e ntscheid vom 10.

Januar 2023

wies die Familienausgleichskasse die Einsprache ab (Urk.

2). 2.

Dagegen erhoben X.___ sowie die Kinder

Y.___ und Z.___ mit Eingabe vom 4. Februar 2023 Beschwerde ( Urk. 1) mit dem sinngemässen Antrag auf Ausrichtung der Familienzulagen auch nach dem 1. September 2021 ( Urk. 1).

Die Familienausgleichskasse beantragte mit Vernehmlassung vom 1 4. April 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk.

6), was den Beschwerdeführern mit Verfü gung vom 1 8. April 2023 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen und Finanz hilfen an Familienorganisationen [ Familienzulagen gesetz, FamZG ]). Sie umfassen die Kinderzulagen und die Ausbildungszulagen (vgl. Art. 3 Abs. 1 FamZG ) und betragen mindestens Fr. 200.-- pro Monat (Kinderzulage) bzw. Fr. 250.-- (Aus bildungszulage; vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 FamZG ). Für das gleiche Kind wird nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; vorbehalten bleibt die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG (Art. 6 FamZG ). 1.2

Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen ; deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat (Art. 4 Abs. 3 FamZG ). Für Kinder mit Wohnsitz im Ausland werden die Familienzulagen nur ausgerichtet, sofern zwischenstaatliche Verein barungen das vorschreiben (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Familienzula gen , FamZV ). 1.3

Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz. Niemand kann an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben ( Art. 23 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuches, ZGB). Gemäss

Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.

Nach Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das I nternationale Privatrecht (IPRG) hat eine natürliche Person im Sinne dieses Gesetzes ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält ( lit . a.), ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum v ornherein befristet ist ( lit . b.) und ihre Niederlassung in dem Staat, in dem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit befindet ( lit . c). Nach Abs. 2 der nämlichen Bestimmung kann niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben; hat eine Person nirgends einen Wohnsitz, so tritt der gewöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt sind nicht anwendbar. 2.

2.1

Die Familienausgleichskasse begründete (auch) den angefochtenen Einsprach e entscheid im Wesent l ichen damit, dass die Familienzulagen nach dem FamZG nicht mehr in den sachlichen Geltungsbereich des per 1. September 2021 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweiz und Bosnien und Herzegowina fal len würden. Dies betreffe sowohl bosnisch-herzegowinische wie auch schweize rische oder deutsche Staatsangehörige ( Urk. 2). 2.2

Die Beschwerdeführenden lassen demge ge nüber im Wesentlichen geltend machen, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten nicht Wohnsitz in Sarajevo. Es handle sich ausschliesslich um einen vorübergehenden Aufenthalt, da ihre Mutter in Sarajevo arbeite und es im besten Interesse der Kinder sei, dass sie bei ihrer Mutter aufwachsen würden. Alsdann sei

gestützt auf das Abkommen zwischen der Schweiz und Bosnien und Herzegowina ein Anspruch auf Familienzulagen

sehr wohl ausgewiesen.

D urch die Verweigerung eines Anspruchs auf Familien zulagen für die Beschwerdeführerenden 2 und 3 allein aufgrund ihres Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina

werde sowohl Art. 14

der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK,

Diskriminierungsverbot) wie a uch das Übereinkommen vom 2 0. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinder rechtskonvention , KRK )

verletzt ( Urk. 1) . 3.

3.1

Soweit die Beschwerdeführenden zunächst geltend machen, die Beschwerdefüh rer 2 und 3

hätten nicht Wohns i tz in Bosnien und Herzegowina ( Urk. 1 Ziff. 17) , ist vorwegzuschicken, dass d ie Frage, wie sich der Wohnsitz bestimmt, gemäss den gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen ist . Das FamZG sieht in dessen Art. 1 vor, dass die Bestimmungen des ATSG auf die Familienzulagen anwendbar sind, soweit das FamZG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Nach dem ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den Art. 23-26 ZGB ( vgl. Art. 13 Abs. 1 ATSG). Da allerdings Art. 4 Abs. 3 FamZG nicht die übliche Wen dung „Wohnsitz im Ausland “ verwendet, sondern von den „im Ausland wohn haften Kindern“ spricht, sowie unter Berücksichtigung der französischen und italienischen Gesetzestexte, ist nach der Lehre der Schluss nicht zwingend, dass in Art. 4 Abs. 3 FamZG der Wohnsitz im Sinne des ZGB gemeint ist; deshalb ist die Frage, wann ein Kind im Ausland wohnhaft ist, wie in anderen Fällen mit internationalem Bezug nach dem Bundesgesetz über das internationale Privat recht zu beantworten (vgl. Kieser/Reichmuth, Praxiskommentar zum FamZG , Zürich/St. Gallen 2010, N 55-57 zu Art. 4 FamZG ). Wenn ein Kind nie in der Schweiz gelebt hat oder das Land (in der Regel auf Veranlassung der Eltern) vor Erreichen des Mündigkeitsalters verlässt, ohne dass eine Rückkehr vorgesehen ist, so folgt daraus, dass der Wohnsitz des Kindes nach desse n gewöhnlichem Auf enthalt zu bestimmen ist (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG); da sich dieser im Aus land befindet, besteht im Ergebnis kein Wohnsitz in der Schweiz, zumal ein Wohnsitz an mehreren Orten ausgeschlossen ist (Art.

20 Abs. 2 Satz 1 IPRG; vgl. dazu wiederum Kieser/Reichmuth, a.a.O., N 61 zu Art. 4 FamZG ). 3. 2

Es ergi b t sich aus den Akten und ist soweit ersichtlich unstreitig , dass

die Be schwerdeführer 2 und 3 in Sarajevo/ Bosnien und Herzegowina

ge b oren wurden ( Urk. 7/2) , wo sie seither bei ihrer Mutter leben

und auch die Schulen besuchen

(vgl. etwa Urk. 7/50) und zweifellos ihren Lebensmittelpunkt haben . Selbst wenn

– was die Beschwerdeführenden geltend machen

–

nicht zweifelsfrei feststünde , dass sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens in Bosnien und Herze gowina aufh a lt en (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit . a IPRG), leb en sie doch schon seit ihrer

G eburt

in Bosnien und Herze gowina , weshalb sie dort jedenfalls ihren gewöhnli chen Aufenthalt ha ben ( Art. 20 Abs. 1 lit . b IPRG). Da offensichtlich auch in der Schweiz kein Wohnsitz im Sinne von Art.

20 Abs. lit a IPRG besteht, wäre somit

der Wohnsitz

der Beschwerdeführer 2 und 3 nach dem gewöhnlichen Aufenthalt zu bestimmen (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG) . Dieser liegt in Bosnien und Her zegowina (E. 3. 1 hievor ). So oder anders liegt der Wohnsitz oder jedenfalls der gewöhnliche Aufenthalt der Beschwerdeführer 2 und 3 somit in Bosnien und Her zegowina, womit gestützt auf Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 FamZV

für den ( weiteren ) Bezug von Familienzulagen

vorausgesetzt ist , dass eine zwischenstaatliche Vereinbarung vorliegt , welche die Ausrichtung von Zulagen vorschreibt. 3. 3

Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid zu Recht ausführte, ist am 1. September 2021 das neue Sozialversicherungsabkommen mit Bosnien und Herzegowina (nachfolgend Abkommen , SR 0.831.109.191.1 ) in Kraft getreten .

Im Gegensatz zum bis dahin anwendbaren Sozialversicherungsabkommen ( mit dem ehemaligen Jugoslawien ) werden die Familienzulagen nach dem FamZG

vom sachlichen Geltungsbereich dieses neuen Abkommens

jedoch nicht mehr erfas st

(vgl. zum Ganzen etwa Mitteilung des BSV vom 4.

August 2021 über die Durch führung der Familienzulagen Nr. 42 ; vgl. insbesondere auch

Art. 2 des Abkom mens zum sachlichen Geltungsbereich , welcher lediglich die Gesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft nennt) . Mithin fehlt ab dem 1.

Sep tember 2021 in Bezug auf die Familienzulagen nach dem FamZG ein Staatsver trag , welcher die Ausrichtung von Zulagen für Kinder mit Wohnsitz in Bosnien und Herzegowina im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FamZV

vorschreibt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 Schweizer Bürger ist ( Urk. 1 Ziff. 26), unter scheidet doch Art. 7 Abs. 1 FamZV nicht nach der Staatsangehörigkeit der erwerbstätigen Eltern (BGE 136 I 297 E. 4.2 und E. 7.2). 3.4

Soweit die Beschwerdeführenden auf Art. 28 des

Abkommens verweisen

( Urk. 1 S . 2) («die Staatsangehörigen beider Vertragsstaaten haben Anspruch auf die Kinderzulagen nach den in Artikel 2 genannten Rechtsvorschriften, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnort ihrer Kinder») ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus etwas zu ihren Gunsten abgeleitet werden könnte , ändert diese Bestim mung doch nichts daran, dass sich der sachliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 des Abkommens nicht auf die Familienzulagen nach dem FamZG erstreckt . Ebenso

wenig trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden zu , dass die Beschwerdeführer 2 und 3 aufgrund ihres Wohnsitzes bzw. Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina

im Vergleich zu

ihre n in der Schweiz oder der EU lebenden Altersgenossen

unzulässige rweise im Sinne von

Art. 14 EMRK

diskri miniert

würden (vgl. Urk. 1 Ziff. 3 ) . Dies gilt schon daher, als

Art. 14 EMRK keine selbständige Bedeutung als Menschenrecht

zu kommt und beschwerdeweise nicht geltend gemacht wird , dass und inwiefern ein konventionsgeschütztes Recht ver letzt sein soll (vgl. zum akzessorischen Charakter von Art. 14 EMRK

etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017 vom 30.

August 2017 E.3.2.1 .1 und E.3.2.2 ) .

Soweit die Beschwer d eführenden schliesslich wiederholt auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur

Vero r dnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäi s chen Parlaments und des Rates vom 2 9. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherhei t B ezug nehmen ( Urk. 1 Ziff. 27 ff.) ,

ist an zu merken, dass die fragliche Verordnung vorliegend ( im Verhältnis Schweiz

- Bosnien und Herzegowina )

nicht anwendbar ist. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern sich aus der dazu ergangenen Rechtsprechung für den vorli e genden Fall etwas ableiten lässt . Aber auch der Hinweis auf

Art. 26 und 27

Abs. 3

KRK verfängt

nicht (Urk.

1 Ziff .

34 ) . So hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass

Art. 7 Abs. 1 FamZ V (bzw. die darin statuierte Voraussetzung, dass –

wo die Kinder im Ausland leben

–

ein zwischenstaatliches Übereinkommen vorlieg en muss , welche s die Ausri c htung von Zulagen vorschreibt )

weder Bestimmungen

der Kinderrechtskonvention

verletzt noch im Ü brigen gegen die Schweizerische Bundesverfassung ( Art. 8 Abs. 1 und 2 Gleichbehandlungsgebot, Diskriminie rungsverbot) verstösst (vgl. etwa BGE 147 V 285 E. 3.1 mit Hinweisen) .

In Bezug auf Art. 26 KRK hielt das Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts überdies fest , dass diese Norm nicht direkt anwendbar (non self-executing ) ist ( vgl . BGE 136 I 279 E. 8.2 unter Hinweis auf Urteil 8C_295/2008 vom 2 2. November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). 3. 5

Zusammengefasst vermögen die Vorbringen in der Beschwerde die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids nicht in Frage zu stellen. Vielmehr

hat die Be schwerdegegnerin mit

Einspracheentscheid vom 1 0. Januar 2023 einen Anspruch des Beschwerdeführers 1 auf Familienzulagen für die Beschwerdeführer 2 und 3

ab 1. September 2021 zu Recht verneint . Dies führt zur Abweisung der Be schwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dženana

Hadžiomerovic , Zustelladresse: X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann