KA.2015.00010

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KA.2015.00010 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom 1. März 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio rabaglio schär ag Seefeldstrasse 45, Postfach 1260, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ bezog seit 1. April 2002 Familienzulagen für seine beiden Kinder Y.___, geboren 6. Februar 1999, und Z.___, geboren 3. Januar 2002 (Urk. 8/5). Im Januar 2015 erlangte die Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, durch das Betreibungs amt Kenntnis davon, dass Y.___ und Z.___ nicht mehr in der Schweiz, sondern in Indien wohnen (Urk. 8/11). Nach weiteren Abklärungen zum Wohnort der Kinder, welche ergaben, dass diese per 15. Oktober 2005 von der (damaligen) Wohn gemeinde abgemeldet worden waren (Urk. 8/12), forderte die Familien aus gleichs kasse mit Verfügung vom 16. April 2015 von X.___ die für die Zeit von 1. April 2010 bis 31. März 2015 ausgerichteten Familienzulagen im Gesamtbetrag von Fr. 26‘900.-- zurück; sie begründete dies damit, dass die Kinder Wohnsitz in Indien hätten, weswegen – mangels staatsvertraglicher Vereinbarung - kein Anspruch auf Familienzulagen be stehe (Urk. 8/13). Mit Schreiben vom 13. Mai 2015 nahmen die Eheleute X.___ dazu Stellung und beantragten den Erlass der Rückforderung (Urk. 8/17). Mit Verfügung vom 15. Juni 2015 wies die Familienausgleichs kasse das Gesuch mangels guten Glaubens ab (Urk. 8/18). Dagegen erhob X.___ zunächst persönlich (Urk. 8/19) und danach - nunmehr anwaltlich vertreten - mit Eingabe vom 13. August 2015 Einspra che (Urk. 8/21), welche die Familienausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 31. August 2015 abwies (Urk. 8/27 = Urk. 2). 2.

Dagegen lässt X.___ mit Eingabe vom 1. Oktober 2015 (Urk. 1) hierorts Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefoch tene Entscheid vom 31. August 2015 betreffend Rückerstattung (richtig wohl: Erlass der Rückerstattung) aufzuheben (1.), es sei die Rückerstattungsverfü gung vom 16. April 2015, welche am Ausgangspunkt des vorliegenden Ver fahrens stehe, aufzuheben (2.) sowie eventualiter sei die Beschwerdesache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese über das Vorliegen ei n er grossen Härte für den Beschwerdeführer bestimme (3.), unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2015 beantragte die Familienaus gleichskasse Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. November 2015 zur Kenntnisnahme gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechts verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Ver fügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genom men hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einsprache ent scheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umge kehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sa chur teilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungs weise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 1.2

Anfechtungsobjekt bildet vorliegend (allein) der Einspracheentscheid der Be schwerdegegnerin vom 31. August 2015, mit welchem diese die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 15. Juni 2015 bezüglich Erlass der Rückerstattung abgelehnt hat (vgl. so ausdrücklich Dispositiv von Urk. 2). Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde daher auch die Aufhebung der (Rückforderungs-)Verfügung vom 16. April 2015 beantragt (An trag 2), zielt dieses Begehren auf eine Frage ausserhalb des durch den Anfechtungsgegenstand geregelten Rechtsverhältnisses, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Daran ändert nichts, dass die Ver wal tung sich im angefochtenen Entscheid in ihren Erwägungen kurz zur Frage des (für die Verfügung vom 16. April 2015 entscheidwesentlichen) Wohn sitzes der Kinder geäussert hat. Sie sah sich dazu veranlasst, nachdem der Beschwerdeführer (w elcher i n seiner Eingabe vom 13. Mai

2015 die Recht mässigkeit der Rück forderung als solche

– so der tatsächliche rechtliche Gehalt dieser Eingabe –

[ noch ] nicht in Frage gestellt , sondern einzig um den Erlass der Rückforderung gebeten hatte; vgl. Urk. 8/17 )

in seiner Einsprache vom 13. August 2015 als Hauptantrag gestützt auf Art. 53 Abs. 2 des Bundes gesetzes über den Allge meinen Teil des Sozial ver sicherungsrechts (ATSG) die Wiedererwägung der Rückforderungsverfügung vom 16. April 2015 beantragt hatte; dies mit der Begründung, dass der Wohnsitz der Kinder nach wie vor in der Schweiz liege (Urk. 8/21). Denn weder hat die Verwaltung die Vor aussetzungen für eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG geprüft noch hat sie dispositivmässig über eine solche entschieden. Ohnehin wäre darüber zu nächst mittels Verfügung zu entscheiden. Alsdann kann das Gericht die Ver waltung nicht zur Wiedererwägung verhalten (vgl. zur Wied er erwägung BGE 119 V 180 E. 3a und BGE 117 V 8 E. 2a).

Anzumerken bleibt, dass selbst wenn in den Ausführungen zum Wohnsitz eine Prüfung der Wiedererwägungsvoraussetzungen erblickt würde, deren impli zite Verneinung im Ergebnis nicht zu beanstanden wäre. Denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist im hier strei tigen, unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Familienzulagen (FamZG) liegenden Zeitraums bezüglich der hier massgeblichen Bestimmung von Art. 4 Abs. 3 FamZG (Anspruchsberechtigung für Kinder, die im Ausland wohnhaft sind) im Ergebnis nicht der Wohnsitzbegriff gemäss dem Schweizerischen Zivil gesetzbuch (ZGB) anwendbar. Da Art. 4 Abs. 3 Fa mZG nicht die übliche Wen dung „Wohnsitz im Ausland“ verwendet, sondern von den „im Ausland wohn haften Kindern“ spricht, sowie unter Berücksichti gung der französi sc hen und italienischen Gesetzestexte, ist nach der Lehre der Schluss nicht zwingend , dass in Art. 4 Abs. 3 FamZG der Wohnsitz im Sinne des ZGB gemeint ist. Deshalb ist die Frage, wann ein Kind im Sinne von Art. 4 Abs. 3 FamZG im Ausland wohnhaft ist, wie in anderen Fällen mit in ternationalem Bezug, nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privat recht (IPRG) zu beantworten (vgl. Kieser/Reichmuth, Pra xiskommentar zum FamZG, Zürich/St. Gallen 2010 , N 55-57 zu Art. 4 FamZG). In Konstellationen wie der vorliegenden (ein Kind verlässt das Land vor Erreichen des Mündigkeits alters, ohne dass eine Rück kehr vorgesehen ist) wird der Wohnsitz des Kindes nach dessem gewöhnli chem Aufenthalt bestimmt (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG; vgl. dazu wiede rum Kieser/Reichmuth, a.a.O., N 61 zu Art. 4 FamZG). Da dieser in Indien liegt und mit Indien kein Sozialversiche rungsabkommen bestand bzw. das am 29. Januar 2011 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien über Soziale Sicherheit die Familienzulagen nach dem FamZG nicht erfasst (vgl. Art. 2 des Abkommens) und dem Beschwerdeführer mithin keinen Anspruch auf solche einräumt, ist folglich kein Zulagenanspruch gegeben. 1.3

Zu prüfen bleibt demnach, ob die Verwaltung dem Beschwerdeführer den Erlass zu Recht verweigert bzw. insbesondere, ob sie den guten Glauben des Beschwerdeführers richtigerweise verneint hat. 2. 2 .1

Nach dem gemäss Art. 1 FamZG anwendbaren Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gu tem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 2.2

Hinsichtlich des guten Glaubens für den Erlass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind nach der Rechtsprechung die Voraussetzungen nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich die Person, die un rechtmässige Leistungen bezogen hat, nicht nur keiner böswilligen Ab sicht , sondern auch keiner groben Nachläs sigkeit schuldig gemacht haben (BGE 102 V 245 ). Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmass nahme miss achtet bzw. das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Men schen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 201 1, E. 4 ). Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornhe rein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahr lässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war ( BGE 112 V 97

E. 2c ). W ie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objek tiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Ge sund heitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht aus geblendet werden darf

( vgl. statt vieler Urteil des Bundes ge richts 9C_921/2010 vom 1 9. Januar 2011 E. 2).

3. 3.1

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die beiden Kinder Y.___ und Z.___ per 15. Oktober 2005 nach Indien abgemeldet wurden, wo sie seither wohnen (vgl. so auch Abmeldebestätigungen der Einwohnerkontrolle B.___ vom 26. Oktober 2005, Urk. 8/24). Unstreitig ist alsdann, dass der Beschwerde führer der Beschwerdegegnerin den Wegzug der Kinder nach Indien nicht mitgeteilt hat. Der Beschwerdeführer begründet diese Unterlassung damit, dass ihm anlässlich der Abmeldung die (falsche) Auskunft erteilt worden sei, dass EU-Staatsangehörige Kinderzulagen auch für Kinder mit Wohnsitz im Ausland (gemeint gewesen seien wohl EU-Staaten) erhalten würden. Der Be schwerdeführer, welcher neben der indischen auch die österreichische Staats bürgerschaft besitze, habe diese Information nicht anders bewerten können, als dass er weiterhin berechtigt sei, Zulagen zu beziehen und somit auch nichts vorkehren müsse. Weil er sich bei der Abmeldung kundig gemacht und man ihm dort plausibel erklärt habe, dass die Kinderzulagen für EU-Staatsangehörige auch ausbezahlt würden, wenn die Kinder im Ausland weilten, dass also sinngemäss eben gerade kein Meldetatbestand vorliege, habe er die Hinweise in den Verfügungen mit der Aufforderung, einen Wohn sitzwechsel zu melden, getrost und guten Glaubens übergehen können. Die falsche Auskunft habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, weshalb der gute Glaube gegeben und daher die grosse Härte zu prüfen sei (Urk. 1 S. 5 f.). 3.2

Aufgrund der Akten bestehen keine Hinweise darauf, dass der Beschwer de füh rer den Wegzug seiner Kinder nach Indien mit Absicht – um die Zulagen unrechtmässig weiterhin zu beziehen – nicht gemeldet hätte oder sich der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs bewusst gewesen wäre. Von einer bös- oder mutwilligen Absicht geht denn auch die Familienausgleichs kasse nicht aus. Der gute Glaube hängt unter diesen Umständen davon ab, ob das Verhalten grobfahrlässig war oder als nur leicht fahrlässig bezeichnet werden kann (vgl. E. 2.2 hievor). 3.3

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die jeweiligen Zulagenverfügungen unter dem Titel „Meldepflicht“ mehr oder weniger gleichlautend den Hinweis darauf enthielten, dass alle Änderungen in den Verhältnissen des Arbeit nehmen den, die den Anspruch auf Familienzulagen beeinflussen bzw. beein flussen können, der SVA umgehend mitgeteilt werden müssten. Dabei wur den

beispielhaft einzelne meldepflichtige Sachverhalte genannt, wobei unter ande rem auch die Änderung des Wohnsitzes der Kinder ausdrücklich aufge führt war (vgl. so namentlich der Zulagenentscheid vom 5. Mai 2002 [Urk. 8/6], ferner Zulagenentscheid vom 9. Januar 2009 [Urk. 8/8], und vom 11. August 2009 [Urk. 8/9]). Dass die Änderung des Wohnsitzes eines Kindes eine melde pflichtige Tatsache darstellt, war dem Beschwerdeführer mithin bekannt beziehungsweise musste ihm aufgrund des Hinweises bekannt sein. Dies wird von ihm - soweit ersichtlich - auch nicht grundsätzlich in Frage ge stellt. Die explizite Nennung des in Frage stehenden Lebenssachverhalts un ter den melde pflichtigen Tatbeständen schliesst den guten Glauben jedoch regel mässig aus; eine abweichende Beurteilung kommt nur in Frage, wenn beson dere Umstände gegeben sind. 3.4

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er die von der Wohngemeinde anlässlich der Abmeldung erhaltene (objektiv falsche) Information nicht an ders habe „bewerten“ können, als dass er weiterhin berechtigt sei, Zulagen zu beziehen und er „somit“ die Hinweise auf den Verfügungen, einen Wohn sitzwechsel zu melden, „getrost und guten Glaubens übergehen“ habe kön nen (Urk. 1 S. 5). Selbst wenn jedoch – was bislang allerdings in keiner Weise belegt worden ist - eine solche, unrichtige Auskunft tatsächlich erteilt worden sein sollte, könnte darin kein besonderer Umstand erblickt werden, welcher den guten Glauben wahrt. Denn einerseits handelte es sich bei der die Ab meldung der Kinder registrierenden Einwohnerkontrolle nicht um die für die Prüfung des Zulagenanspruchs zuständige Stelle (Familienausgleichs kasse), was offenbar auch dem Beschwerdeführer bewusst war, ansonsten er sich die Frage der weiteren Mitteilung (auch an die [zuständige] Familien ausgleichs kasse) von vorneherein nicht gestellt hätte. Alsdann aber unterla gen ande rer seits – wie die Aufzählung der meldepflichtigen Tatbestände zeigt – aus schliesslich Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen der Meldepflicht und nicht die daraus sich (allfällig) ergebenden Anspruchsänderungen. Eine Auskunft der Gemeinde über den Fortbestand seines Anspruchs vermöchte den Beschwerdeführer daher unter diesem Aspekt nicht zu entlasten und rechtfertigte auch keinen die Gutgläubigkeit begründenden Umstand. Das „Übergehen“ der Meldepflicht ist dem Beschwerdeführer dabei umso mehr als Nachlässigkeit anzulasten, als es im Widerspruch zum unmissverständlichen Hinweis stand, wonach die Änderung des Wohnsitzes der Kinder mitzuteilen sei. Dies gilt um so mehr, als es nicht Sache eines Leistungsansprechers oder einer Drittbehörde sein kann, über die Erheblichkeit einer Sachverhaltsverän derung zu befinden und zu entscheiden, ob diese für den Leistungsanspruch von Bedeutung und daher zu melden ist (vgl. etwa Urteil des damaligen Eid genössischen Versicherungsgerichts vom 17. September 2003, P 54/02). Dass der Beschwerdeführer angeblich die Meldung unterliess, weil er sich auf gr und von Auskünften im Umfeld (wonach Kinder ihren – abgeleite ten – Wohn sitz nach wie vor bei ihren Eltern in der Schweiz hätten) mangels Wohn sitz verlegung keine Gedanken über eine Meldepflichtverletzung machte bzw. machen musste (Urk. 1 S. 6), ergibt somit nichts zu seinen Gunsten. Zum einen räumt er damit selber ein, dass er über die allfälligen Auswirkungen des Wegzugs seiner Kinder im Zweifel war. Sein Vorbringen überzeugt zum anderen auch daher nicht, als nach landläufiger Auffassung Wohnsitz und Wohnort - was auch regel mässig zutreffen dürfte – identisch sind. Im Übri g en hätte sich der Beschwer deführer bei der von ihm zu erwartenden Aufmerk samkeit insoweit auch nicht auf Auskünfte aus seinem Umfeld verlassen dürfen.

Festzustellen ist schliesslich, dass die Zulagenverfügung vom 4. Mai 2002 (Urk. 8/6) auf der Rückseite eine tabellarische Aufstellung darüber enthielt, in wel chen Fällen – je nach Staatsbürgerschaft des Leistungsansprechers und Wohnsitz der Kinder – Anspruch auf Zulagen besteht. Daraus ging klar her vor, dass für Staatsbürger aller Nationen, deren Kinder Wohnsitz ausserhalb von EU-Ländern in einem Staat haben, mit dem die Schweiz kein Sozialver sicherungsabkommen abgeschlossen hat (wobei die Staaten mit Sozialversi cherungsabkommen explizit aufgezählt sind), keine Leistungen ausgerichtet werden. Auch mit Blick darauf waren bei der gebotenen Aufmerksamkeit (zumindest) erhebliche Zweifel angezeigt, ob nach dem Wegzug der Kinder nach Indien weiterhin ein Zulagenanspruch besteht. 3.5

Dass der Beschwerdeführer der Familienausgleichskasse den Wegzug seiner Kinder nach Indien nicht gemeldet und in der Folge weiterhin Zulagen bezo gen hat, führt nach dem Gesagten – selbst unter den von ihm geltend ge machten Umständen - unter dem Aspekt der zumutbaren Aufmerksamkeit dazu, dass er nicht als gutgläubig gel ten kann.

Fehlt jedoch der gute Glaube , erübrigt sich die Prüfung der grossen Härte als zweiter (kumulativer) Erlassvoraussetzung. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen , soweit darauf eingetreten wird . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Orlando Rabaglio - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann