IV.2021.00562

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2021.00562

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Casanova Urteil vom 3 0. September 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG MLaw

Y.___, Kundenrechtsdienst Zürich Postfach, 8010 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Stiftung Auffangeinrichtung BVG Rechtsdienst Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich Beigeladene 2.

Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG Beigeladene Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1975 und zuletzt tätig im Service (Urk. 7/12/3), meldete sich am 3 0. April 2015 (Eingangsdatum) unter Hinweis auf Schmerzen, Probleme beim Einschlafen, Kraf t losigkeit des linken Beines und eine n Bandscheibenvorfall bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungs bezug an (Urk. 7/5). Die IV-Stelle tätigte erwerbliche und medizinische Ab klärungen und teilte am 2 9. Juni 2015 mit, der Arbeitsplatzerhalt sei zur Zeit nicht möglich, da der Versicherte noch vollumfänglich arbeitsunfähig se i in der angestammten Tätigkeit.

E r könne aber wieder in die angestam mte Tätigkeit zurückkehren, sobald eine Ar beitsfähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 7/17).

Die IV-Stelle holte danach das interdisziplinäre Gutachten der Medas

A.___ vom 2 3. September 2016 ein (Urk. 7/45) und verneinte n ach durchgeführtem Vor bescheidverfahren (Vorbescheid v om 2 7. Oktober 2016, Urk. 7/49) mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 7/52). Am 3. Juli 2018 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/54). Die IV-Stelle tätigte wiederum erwerb liche und medizinische Massnahmen und stellte mit Vorbescheid vom 8. Januar 2019 die Abweisung des Leistungsbegehren s auf berufliche Massnahmen und eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 7/85). Nachdem der Versicherte hiergegen am 1 6. Januar 2019 Einwand erheben liess (Urk. 7/86; ergänzende Einwand b egründungen vom 1 3. März und 5. Bzw. 1 7. Juni 2019 und 6. Dezember 2019, Urk. 7/98, Urk. 7/105 und Urk. 7/108 und Urk. 7/123) tätigte die IV-Stelle weitere Abklärungen und holte insbesondere das polydisziplinäre Gutachten der B.___ AG vom 4. Januar 2021 ein (Urk. 7/178). Nach durchgeführtem Vorbescheid verfahren (Vorbescheid vom 9. März 2021, Urk. 7/183; Einwand vom 2 6. April 2021, Urk. 7/189) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1 6. Juli 2021 einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am 1 4. September 2021 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen nach IVG zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Eröffnung der Verfügung vom 1 6. Juli 2021 gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG sowie der Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Oktober 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-196). Das Gericht lud die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sowie die Personalfürsorge stiftung der Firma Z.___ AG mit Verfügung vom 9. November 2021 bei und es wurde ihnen eine Frist von 30 Tagen zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 9). Die Beigeladenen liessen sich innert Frist vernehmen (Urk. 11 und Urk. 12), worüber die Parteien in Kenntnis gesetzt wurden (Urk. 13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

In der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) hielt die Beschwerdegegnerin dafür, dass bis Januar 2021 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen sei. Danach sei aufgrund einer Verschlechterung gemäss Gutachtern noch eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit vor handen. Das Valideneinkommen sei gestützt auf das zuletzt erzielte Einkommen als Serviceangestellter

im Hotel C.___ festzusetzen und um die Nominal lohnentwicklung zu bereinigen. Da der Beschwerdeführer bis Januar 2021 ange passt voll arbeitsfähig gewesen sei, hätte er ein rentenausschliessendes Ein kommen erzielen können.

Ab Januar 2021 liege eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer somatisch ange passten Tätigkeit vor. Deshalb sei richtig, nicht auf den Tabellenlohn für Hilfs arbeiter abzustellen, sondern den Tabellenlohn der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2018 (LSE) TA1, Ziff. 94-96 «sonstige Dienstleistungen» heranzuziehen. Entsprechend könnte er in einem 60%-Pensum im Jahr 2021 ein Einkommen in Höhe von Fr. 36'967.85 erzielen. Stelle man dem das Einkommen ohne gesundheitliche Einschränkung als Serviceangestellter gegenüber, so resultiere ein Invaliditätsgrad von 37 %, womit kein Rentenanspruch vorliege. 1.2

Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor (Urk. 1), dass gestützt auf das Gutachten der B.___ in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit seit April 2018 hervorgehe. Die Beschwerdegegnerin konstatiere, dass a us psychiatrischer Sicht der Verlauf nicht beurteilt werden könne, da durch die behandelnde Psychiaterin keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei . Dem könne nicht gefolgt werden, da zwar keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, dies aber nicht bedeute, dass er voll arbeitsfähig gewesen sei. Er habe sich unter anderem von Januar bis März 2019 in der Psychiatrischen Klinik D.___ behandeln lassen und für diese Zeit sei eine volle Arbeits unfähigkeit attestiert worden. Die Prognose sei als eher ungünstig eingeschätzt worden. Entsprechend liege die rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit bereits seit mindestens April 2018 vor, womit der Rentenbeginn auf Januar 2019 festzu setzen sei.

Das Valideneinkommen als Chef d’étage im Hotel C.___ sei unterdurch schnittlich gewesen. Es sei in Folge seiner Kompetenzen und seiner Verant wortung im Beruf als Vergleichswert der Zentralwert der im Gastgewerbe (Kompetenznive au 3) von Männern erzielte Lohn gemäss LSE 2014, Ziff. 55-56, heranzuziehen. Korrigiert um die Nominallohnerhöhung sowie die üblichen 42 Stunden Arbeitszeit resultiere für das Jahr 2019 ein Valideneinkommen in Höhe von Fr. 68'778.0 7. Setze man dies ins Verhältnis zum errechneten Validen einkommen der IV-Stelle, so liege dieses 16.29 % unter dem statistischen Durch schnittseinkommen. Damit habe eine Parallelisierung in dem Sinne zu erfolgen, dass das Valideneinkommen der IV-S telle für das Jahr 2019 von Fr. 57'571.25 um 11.29 % zu erhöhen sei, woraus ein Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 resultiere.

Das Invalideneinkommen sei gestützt auf sehr einfache, repetitive Bürotätigkeiten im Dienstleistungssektor festzusetzen, wobei der Monatslohn gemäss LSE 2018, TA1 Ziff. 96, für sonstige persönliche Dienstleistungen Fr. 4'291.-- betrage. Korrigiert um die Nominallohnentwicklung sowie die übliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden resultiere ein anrechenbares Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 32'369.3 0.

Stelle man das Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 dem Invaliden einkommen in Höhe von Fr. 32'369.30 gegenüber, resultiere eine Erwerbs einbusse in Höhe von rund 50 % . Damit bestehe Anspruch auf eine halbe Rente seit Januar 201 9. 1.3

Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vor (Urk. 6), dass bezüglich des Valideneinkommens das Kompetenzniveau 3 nicht gerechtfertigt sei, sondern als Vergleichswert das Kompetenzniveau 2 gemäss LSE TA1, Ziff. 55-56, heranzuziehen s ei, aus welchem ein Jahreslohn von Fr. 53'305.-- resultieren würde, was dem Einkommen des Beschwerdeführers gestützt auf die Angaben des ehemaligen Arbeitgebers in etwa entspreche. Von einer Parallelisierung sei damit abzusehen und am Einkommensvergleich werde festgehalten. 1.4

Die Beigeladene 1 schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk.

12) und die Bei geladene 2 konstatierte, dass der Beschwerdeführer lediglich bis zum 3 1. Dezember 2015 bei ihnen berufsvorsorgerechtlich versichert gewesen sei, wo mit sie ohnehin unzuständig wäre (Urk. 11). 2.

2.1

Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invaliden versicherung (IVV) in Kraft getreten.

In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, je mit Hinweisen), sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nach folgend auch in dieser Fassung zitiert werden. 2.2

Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraus setzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der ver sicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.

Ergibt die Prüfung durch die Verwaltung, dass die Vorbringen der versicherten Person nicht glaubhaft sind, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der ver sicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 117 V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (Urteil des Bundes gerichts 9C_351/2020 vom 21. September 2020 E. 3.1, insbesondere mit Hinweis auf

BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b). 2.3

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbs unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 2.4

2.4.1

Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt eine psychiatrische, lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose voraus (vgl. BGE 145 V 215 E. 5.1, 143 V 409 E. 4.5.2, 141 V 281 E. 2.1, 130 V 396 E. 5.3 und E. 6). Eine fachärztlich einwandfrei festgestellte psychische Krank heit ist jedoch nicht ohne Weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu beurteilende Frage, ob es der versicherten Person zumutbar ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen (BGE 145 V 215 E. 5.3.2, 143 V 409 E. 4.2.1, 141 V 281 E. 3.7, 139 V 547 E. 5.2, 127 V 294 E. 4c; vgl. Art. 7 Abs. 2 ATSG). 2.4.2

Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Erkrankungen im Regelfall beachtlichen Standardindikatoren (BGE 143 V 418, 143 V 409, 141 V 281) hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.3.1): - Kategorie «funktioneller Schweregrad» (E. 4.3) - Komplex «Gesundheitsschädigung» (E. 4.3.1) - Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde (E. 4.3.1.1) - Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz (E. 4.3.1.2) - Komorbiditäten (E. 4.3.1.3) - Komplex «Persönlichkeit» (Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Res sourcen, E. 4.3.2) - Komplex «Sozialer Kontext» (E. 4.3.3) - Kategorie «Konsistenz» (Gesichtspunkte des Verhaltens, E. 4.4) - gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleich baren Lebensbereichen (E. 4.4.1) - behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidens druck (E. 4.4.2)

Beweisrechtlich entscheidend ist der verhaltensbezogene Aspekt der Konsistenz (BGE 141 V 281 E. 4.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_604/2017 vom 1 5. März 2018 E. 7.4). 2.5

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder her stellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes tens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 2.6

Versicherungsträger und das Sozialversicherungsgericht haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 351 E. 3a).

Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) ab gegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Zudem muss der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_225/2021 vom 1 0. Juni 2021 E. 3.2, je mit Hinweisen). 3.

Die Beschwerdegegnerin stellte in der angefochtenen Verfügung vom 1 6. Juli 2021 (Urk.

2) im Wesentlichen a uf das polydisziplinäre Gutachten der B.___ vom 4. Januar 2021 ab (Urk. 7/178) . Darin wer den die bis zur Begutachtung des Beschwerdeführers aktenkundigen medizinischen Berichte zusammengefasst (Urk. 7/178/19 ff .), weshalb sie an dieser Stelle nicht noch einmal wiedergegeben werden. Soweit erforderlich, wird in den nachfolgenden Erwägungen aber darauf Bezug genommen. 3.1

Die Gutachter notierten in der Konsensbeurteilung folgende Diagnosen mit Aus wirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/178/11): - Leicht- bis mittelgradig depressive Episode im Rahmen einer depressiven Entwicklung (ICD-10 F32.01/F32.11) - Chronische Schme rzst örung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD- 10 F45.41) - Chronisch rezidivierendes, cervikospo ndylogenes Schmerzsyndrom (ICD-10 M47.82) mit/bei - degenerativen Halswirbelsäulen(HWS) -Veränderungen und median er Diskushernie C4/C5 sowie Dis kusprotrusion C5/C6 - Chronisches lumbospondylogenes Syndrom (ICD-10 M47.86) mit/bei - degenerativen Lendenwirbelsäulen(LWS) -Veränderungen, Band scheibenprotrusion im Segment L3/4 und flacher Bandscheibenhernie im Segment L4/5 bei lumbosakraler Ü bergangss törung mit Sakralisation L5 beidseits, geringe Engstellun g des Spinalkanals

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit hielten sie folgende fest: - Hypercholesterinämie (ICD-10 E78.0) - Status nach orthostatischer Synkope Februar 2019 (ICD-10 R55Z /195.1 Z) - L eichte Ne rvenwurzelaffektion L4/5 links (ICD10 G54.4) - Ne rvenwurzelirritation C6 rechts (ICD -10 G54.2) - Inter mittierende Metatarsalgie rechts

Die Gutachter merkten an, dass aufgrund mangelnder Mitwirkung des Beschwerdeführers und dadurch erhaltene, nicht verwertbare Testergebnisse, auf neuropsychologischem Fachgebiet keine Aussage zur Diagnose erfolgen könne.

Im Jahr 2014 sei eine Polyradikulitis L3 bis S1 links vermutet worden. Am 1 0. Oktober 2014 habe der Beschwerdeführer ein LWS- Verhebetrauma erlitten und radiologischerseits habe sich eine Diskushernie L5/S1 rechts und Diskus vorwölbung L4 gezeigt. Am 2. Januar 2015 sei der Beschwerdeführer beim Treppen herabgehen gestürzt. In der Folge habe sich eine Neuropathie des N. cutaneus

femoris

lateralis beidseits gezeigt, wobei die linke Seite sympto matisch gewesen sei. Im Jahr 2016 habe eine neurologische Abkl ä rung ein therapieresistentes linksbetontes lumbospondylogenes Syndrom und ein cervicospondylogenes Syndrom links, die bekannte Meralgia

parästhetica beid seits und eine intermittierende Metatarsalgie rechts gezeigt. Am 3. Juli 2016 sei nach einem Sturz auf den Rücken und den Hinterkopf eine HWS-Distorsion Grad II und eine BWS-Kontusion diagnostiziert worden. Am 2 3. September 2016 sei ein interdisziplinäres Gutachten bei der Medas

A.___ erstellt worden und als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien folgende notiert wor den: Chronisch wiederkehrende Lumbalgien und Cervicalgien . Ohne Aus wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten die damaligen Gutachter eine Hyper cholesterinämie, eine Anpassungsstörung im Sinne einer längeren depressiven Reaktion, eine initiale Retropatellararthrose linksbetont und ein beidseitiger Spreizfuss notiert. Aufgrund dieser polydisziplinären Begutacht ung sei eine Rest arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 50 % und eine volle Arbeits fähigkeit in einer Verweistätigkeit attestiert worden. Im weiteren Verlauf sei ein Vitamin-D-Mangel diagnostiziert worden. Aus psychiatrischer Sicht sei eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert worden und nebenbefundlich eine orthostatische Synkope vom 1. Februar 2019 sowie Kopfschmerzen festgehalten worden. In der Folge habe das lumbospondylogene und lumboradikuäre Reiz syndrom sowie das cervicospondylogene Syndrom persistiert und es habe sich eine Irritation des N. ulnaris im Sulcus -Bereich beidseits sowie kognitive Störungen gezeigt (Urk. 7/178/9 f.) .

Aktuell klage der Beschwerdeführer gegenüber den verschiedensten fach spezifischen Teilgutachtern über belastungsabhängige Beschwerden in den Armen und im Nacken-/Schulterbereich mit Ausstrahlung in den Kopf, wo er Kopfschmerzen habe. Die Schmerzen strahlten auch in die Ohren und in den Kiefer, linksbetont aus und beim Kauen habe er elektrisierende Schmerzen. Nach langem Sitzen habe er weniger Kraft in den Beinen. Ebenso habe er psychische Beschwerden und sei vergesslich geworden (Urk. 7/178/10) .

Aus orthopädischer Sicht sei der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Service-Mitarbeiter, In- Room -Dining, zu 50 % eingeschränkt, in einer ange passten Tätigkeit zu 20 % . Aus psychiatrischer Sicht sei er angestammt und an gepasst zu 40 % arbeitsunfähig. Aus neurologischer und allgemein internistischer Sicht ergebe sich keine Einschränkung, neuropsychologisch sei es nicht beurteilbar.

Es ergebe sich damit aus interdisziplinärer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammte n Tätigkeit von 50 % und in einer Verweistätigkeit von 40 % . Dabei gelte das orthopädisch attestierte Fähigkeitsprofil (Urk. 7/178/13, Urk. 7/178/130):

Die Tätigkeit sollte überwiegend im Sitzen verrichtet werden und wechsel belastend (alternierend sitzend, gehend, stehend) sein. Die Arbeitstätigkeit sollte nicht folgende Anforderungen haben: - in gebückter oder vornübergebeugter Haltung verrichtet werden - mit häufiger Rumpfrotation nach rechts/links im Sitzen oder Stehen verrichtet werden - mit asymmetrischen Lasteneinwirkungen einhergehen - in kauernder oder in kniender Stellung verrichtet werden - Arbeiten auf Dächern, Gerüsten, Leitern oder Podesten sei zum Selbstschutz und Schutz von anderen ausgeschlossen - Gehen in unebenem Gelände und längeres Abwärtsgehen sei ausgeschlossen - häufiges Treppengehen (repetitiv) - Las t en zu heben, zu tragen und zu bewegen (körpernah/-fern, bis Taillen-/Brusthöhe, Gewichte von maximal 5 kg beidhändig, repetitiv, nur gelegent lich) - gefährliche, schwere, vibrierende Maschinen zu bedienen

Verstellbare Arbeitsstühle und Arbeitstische würden empfohlen, es sei ihm eine leichte Arbeitstätigkeit zumutbar.

Zum Verlauf führten die Gutachter aus (Urk. 7/178/13), dass e ine retrospektive Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit/Arbeitsunfähigkeit ohne den Beschwerdeführer auch früher selber untersucht zu haben, nicht unprobl ematisch sei, da die Gut achter sich auf von anderen Personen erhobenen Anamnesen, Befunde und d a raus abgeleitete Diagnosen ver lassen müss ten. Retrospektiv sei

e ine ab schliessende Üb erprüfung der echtzeitlich erho benen Befunde und gestützt darauf vorgenommenen Diag nosen und Arbeitsfähigkeitseins chätzu ngen nicht möglich. Möglich sei hingegen eine Würdigung aus heutiger Sicht. Auf Grundlage der im heutigen Zeitpunkt erhoben en Befunde und daraus abgeleiteten Diagnosen erschienen die echt zeitlich vorgenommenen, von ihnen als wesentlich er achteten Beurteilungen als bedingt nachvollziehbar, da sie die Arbeitsunfäh igkeit in an gestammter Tätigkeit im Gast gewerbe aus gutachterlicher Sicht seit April 2018 sähen. Es gelte hier auch das Vorgutachten der Medas

A.___ zu berücksichtigen: Darin sei eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und eine volle Arbeitsfähigkeit in einer optimal angepassten Verweistätigkeit attestiert worden. Diese Einschätzung entspreche überwiegend der aktuellen Bemessung (bei 50%ige r Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, 20%ige r Arbeits unfähigkeit in einer Verweistätigkeit). Aus psychiatrischer Sicht sei keine Attestierung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt (Frau Dr. med. E.___, siehe Be richte 2019/2020). Die in dieser Unter suchung adressierte Arbeitsunfähigkeit sei deshalb ex nunc ausgewiesen, dies durchgehend. Zusammenfassend k ö nn e

die gutachterliche Bemessung als seit dem Vorgutachten im Jahr 2016 beste hend an gesehen werden, womit sie die volle Arbeitsunf ähigkeit, welche durch vor behandelnde Ärzte bemessen wo rde n sei, nicht nachvollziehen könn t en. 4. 4.1

Das polydiszplinäre Gutachten der B.___ vom 4. Januar 2021 erweist sich für die vorliegend zu beantwortenden Fragen als umfassend (Urk. 7/178). Es beruht auf fachärztlichen Untersu chungen durch die Gutachter (Urk. 7/178/74 ff.; Urk. 7/178/93 ff.; Urk. 7/178/113 ff.; Urk. 7/178/150 ff.; Urk .7/178/175 ff.) und wurde in Kenntnis der relevanten Vorakten (Urk. 7/178/19 ff .; Urk. 7/178/141 ff.; Urk. 7/178/168 ff.) abgegeben. Es würdigt die vorhandenen Arztberichte sorg fältig (Urk. 7/178/ 19

f f.) und berücksichtigt die vom Beschwerdeführer geklagten Besc hwerden (Urk. 7/178/74

f.; Urk. 7/178/93 ff.; Urk. 7/178/113; Urk. 7/178/150 f.; Urk. 7/178/175 f.) und setz t sich mit diesen hinreichend auseinander. Die Dar legung der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und das Gutachten ist schlüssig. Damit erfüllt

es sämtliche rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entsch eidungsgrundlagen (vgl. E. 2.6). 4.2

Dr. med. dipl. -psych. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, setzte sich als psychiatrischer Teilgutachter ausreichend mit den Standard indikatoren (E. 2.2) auseinander. Zu beachten ist jedoch, dass rechtsprechungs gemäss grundsätzlich nur eine schwere psychische Störung invalidisierend im Rechtssinn sein kann (BGE 143 V 418 E. 5.2.2; BGE 141 V 281 E. 4.3.1.2). Eine leicht- bis mittelgradige depressive Störung ohne nennenswerte Interferenzen durch psychiatrische Komorbiditäten lässt sich im Allgemeinen nicht als schwere psychische Krankheit definieren. Besteht dazu noch ein bedeutendes thera peutisches Potential, so ist insbesondere auch die Dauerhaftigkeit des Gesund heitsschadens in Frage gestellt. Diesfalls müssen gewichtige Gründe vorliegen, damit dennoch auf eine invalidisierende Erkrankung geschlossen werden kann (BGE 148 V 49 E. 6.2.2). Wie es sich vorliegend genau verhält, kann indessen offen bleiben . Denn wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ändert sich auch bei Annahme einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht von 40 % nichts am Ergebnis. 4.3

Zusammenfassend ist somit von eine r 60%ige n Arbeitsfähigkeit in einer ange passten Tätigkeit überwiegend wahrscheinlich auszugehen, was auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten wurde (Urk. 1). 4.4

Der Beschwerdeführer bemängelte demgegenüber, dass er - entgegen den Aus führungen im Gutachten - nicht erst seit der gutachterlichen Untersuchung zu 40 % eingeschränkt s ei, sondern gemäss der Beurteilung der B.___ eine volle Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit seit April 2018 erstellt sei und aus psychiatrischer Sicht bereits vor der Begutachtung eine höhere Arbeitsunfäh igkeit vorgelegen habe, womit der Rentenbeginn auf Januar 2019 festzusetzen sei (Urk. 1 S. 9) . D ie Ärzte der Psychiatrischen Klinik D.___

attestierten in ihrem Austrittsbericht vom 1 6. April 2019 sowie im Bericht zuhanden der Beschwerde gegner in vom 6. Mai 2019 (Urk. 7/102,

Urk. 7/105/2 ff.) und zwar eine volle Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht für die Dau er des stationären Auf enthaltes.

D ie danach weiter behandelnde Dr. med. E.___, Fach ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, hielt in ihrem von der Beschwerde gegnerin eingeholten Berichten vom 3 0. Juni 2019 und 5. Januar 2020 (Urk. 7/112 und Urk. 7/126) aber ausdrücklich keine Arbeitsunfähigkeit fest . Andere Berichte, welche eine Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht noch vor der Untersuchung durch die Gutachter des B.___ überwiegend wahr scheinlich erscheinen lassen würden, liegen nicht vor und werden seitens des Beschwerdeführers auch nicht geltend gemacht. Allerdings würde auch die frühere Annahme einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit nichts ändern am Resultat, wie folgend gezeigt wird. 5.

Zu prüfen bleiben die erwerblichen Folgen der 60%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit. 5.1

5.1.1

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in valid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommens vergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommens vergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). 5.1.2

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/ aa). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die ver bliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten. Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Um stände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.2, 134 V 322 E. 5.2 und 126 V 75 E. 5b/ aa -cc). Die Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Ab zug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit ein geschränkt ist (BGE 126 V 75 E. 5a/ bb). Zu beachten ist jedoch, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesund heitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidens bedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen dürfen (BGE 146 V 16 E. 4.1 mit Hinweisen).

Nach ständiger Rechtsprechung darf das (kantonale) Sozialversicherungsgericht sein Ermessen, wenn es um die Beurteilung des Tabellenlohnabzuges gemäss BGE 126 V 75 geht, nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Ver waltung setzen; es muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 137 V 71 E. 5.2 und 126 V 75 E. 6). Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merkmal oder ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berücksichtigt oder zu Unrecht berücksichtigt, hat die Beschwerdeinstanz den Abzug gesamthaft neu zu schätzen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.4.3 und 8C_113/2015 vom 26. Mai 2015 E. 3.2). 5.2 5.2 .1

Die Beschwerdegegnerin setzte das Valideneinkommen anhand der gemäss Arbeitgeberfragebogen vom C.___ angegebenen Einkommen von Fr. 56'210.40 im Jahr 2015 fest und korrigierte dieses um die Nominallohn entwicklung bis ins Jahr 202 1. Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass das Valideneinkommen unterdurchschnittlich sei im Ver gleich zum Tabellenlohn im Gastgewerbe für das Kompetenzniveau 3, womit eine Parallelisierung zu erfolgen habe, so dass ein anrechenbares Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 für das Jahr 2019 resultiere (vgl. Urk. 1 und Urk. 2) . 5.2 .2

Gestützt auf das Arbeitszeugnis des C.___ vom 3 1. Dezember 2015 war der Beschwerdeführer tätig als Chef d’étage im In- Room Dining / Roomservice vom 1. Februar 2012 bis zum 3 1. Dezember 2015 (vgl. hierzu Urk. 7/16/4; Urk. 7/45/75). Im Arbeitgeberfragebogen hielt die ehemalige Arbeitgeberin fest, dass er Servicemitarbeiter im In- Room Dining gewesen sei . Als Jobprofil gab sie an, dass der Beschwerdeführer Bestellungen habe entgegennehmen müssen, Mise-en-place habe bereitstellen müssen, den Service auf der Etage gemacht und Aufräumarbeiten ü bern ommen habe (Urk. 7/21/2; vgl. Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2012, Urk. 3/4) . Vor der Tätigkeit im C.___ übte er s eit Einreise in die Schweiz im Jahr 2001 verschiedene Tätigkeiten, zumeist in der Gastro nomie aus (vgl. Lebenslauf, Urk. 7/16) .

In der G.___ habe er zuvor eine Anlehre im Hotelfach ohne Diplom gemacht, es sei eher wie ein Praktikum gewesen (Urk. 7/12/3).

Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann nicht der Tabellenlohn für Männer im Gastgewerbe im Kompetenzniveau 3 herangezogen werden, da das Kompetenzniveau 3 k omplexe praktische Tätigkeiten, welche ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzen, umfasst. Die vom Beschwerdeführer aus geübte Tätigkeit wäre im Kompetenzniveau 1 oder 2 anzusiedeln. Gestützt auf die vom Bundesa mt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstruktur erhebung (LSE) 2018 verdienten Männer in der Gastronomie in diesen Kompetenzniveaus Fr. 4'121.-- bzw. Fr. 4'334.-- monatlich (LSE 2018, TA 1, Monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nach Wirtschaftszweigen, Kompetenz niveau und Geschlecht, Privater Sektor, Männer, Ziff. 55-56 Gast gewerbe/Beherbergung u. Gastronomie). Damit erweist sich das Einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 56'210.-- im Jahr 2015 nicht als unterdurchschnittlich und eine Parallelisierung ist nicht angezeigt. 5 .2 .3

Entsprechend ist das Einkommen für das Jahr 2015 im C.___ in Höhe von Fr. 56'210.40 heranzuziehen zur Festsetzung des Valideneinkommens (Urk. 7/21) . Korrigiert um die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2019 (frühestmöglicher Rentenbeginn, vgl. E. 4.4) resultiert ein anrechenbares Valideneinkommen in Höhe von 56'644.05 (T1.1.10, Nominallohnindex Männer, 2011-2020, Beherbergung und Gastronomie, Stand 2015 103.7, Stand 2019 104.5). 5.3

5.3 .1

Für das Invalideneinkommen zog die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid noch den Tabellenlohn der LSE für männliche Hilfsarbeiter heran. Nach erhobenem E inwand zog sie mit Verfügung vom 1 6. Juli 2021 den Tabellenlohn der Ziffern 94-96, für Tätigkeiten im Bereich der Erbringung von sonstigen Dienstleistungen gemäss TA1 der LSE hera n in Höhe von Fr. 4'804.-- und bereinigte dieses um die Nominallohnentwicklung sowie die betriebsübliche Wochenarbeitszeit (Urk. 2).

Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor (Urk. 1), dass es ihm maximal möglich sei, sehr einfache, repetitive Bürotätigkeiten im D ienstleistungssektor auszuüben, womit der Tabellenlohn gemäss Ziff. 96, sonstige persönliche Dienst leistungen, für Männer in Höhe von Fr. 4'291.-- (LSE 2018, TA1, Kompetenz niveau 1) heranzuziehen sei. 5.3 . 2

Das Heranziehen des von der Beschwerdegegnerin gewählten Tabellenlohnes der Ziff. 94-96 für die Erbringung von sonstigen Dienstleistungen in Höhe von Fr. 4'804.-- (LSE 2018, TA1, Männer) trägt dem eingeschränkten Belastungsprofil angemessen Rechnung und erscheint vor dem Hintergrund der bisherigen Recht sprechung (vgl. hierzu et wa Urteil des Bundesgerichts 9C_ 507/2020 vom 2 9. Oktober 2020 E. 3.3.3.2) als entgegenkommend, weshalb kein Anlass besteht, in dieses Auswahlermessen einzugreifen. Eine Bereinigung um die Nominallohn entwicklung (T1.1.10, Nominallohnindex Männer, 2011-2020, Ziff. 90-96) ent fällt, da keine sicheren Zahlenwerte für das Jahr 2019 vorliegen. Bereinigt um die betriebsübliche Arbeitszeit von 41.8 Stunden (BFS, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen in Stunden pro Woche, Ziff. 94-96 Erbringung von sonstigen Dienstleistungen für das Jahr 20 19) resultiert ein Invalideneinkommen bei einem vollen Pensum von Fr. 60 ' 242 . 15 (Fr. 4'804. -- : 40 x 41.8 x 12). In einem Pensum von 60 % resultiert daraus ein anrechenbares Invaliden einkommen in Höhe von Fr. 36 ' 145 . 3 0.

Stellt man das Valideneinkommen in Höhe von Fr. 56'6 44 . 0 5 dem Invaliden einkommen in Höhe von Fr. 3 6 ' 145 . 3 0 gegenüber, resultiert eine Einkommens einbusse von Fr. 2 0 ' 498 .75, was einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von rund 3 6 % entspricht. 5.4

Zusammenfassend ist überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass sich seit der letzten materiellen Beurteilung mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 (Urk. 7/52) keine anspruchsbeeinflussende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hat, da es dem Beschwerdeführer weiterhin zumutbar ist, ein renten ausschliessendes Einkommen zu erzielen. Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

6.

Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem u nterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 800 .-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Stiftung Auffangeinrichtung BVG - Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstCasanova