IV.2018.01076

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.01076

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Kuoni Urteil vom

17. Dezember 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Schwarz Sigg Schwarz Advokatur Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1954 geborene X.___ meldete sich am 5. August 2016

(Ein gangsdatum) unter Hinweis auf eine Arthritis Psoriasis bei der Sozialver siche rungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 6/12). Die IV-Stelle zog unter anderem die Akten der Krankentaggeldversicherung Helsana bei (Urk. 6/20, Urk. 6/25, Urk. 6/32, Urk. 6/37 und Urk. 6/43). Mit Schreiben vom 6. März 2017 teilte sie dem Versicherten mit, dass keine beruf lichen Eingl iederungs - massnahmen möglich seien (Urk. 6/26). Am 8. März 2018 liess die IV-Stelle die Verhältnisse hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit des Versichert en vor Ort abklären (Urk. 6/52). Mit Vorbescheid vom 2 2. Mai 2018

(Urk. 6/54)

kündigte s ie dem Versicherten an, das Leistungsbegehren abzuweisen, wogegen der Versicherte mit Eingabe vom 1 3. Juni 2018 (Urk. 6/55) Einwand erhob, welchen er am 2 3. August 2018 ergänzend begründete (Urk. 6/59). Mit Ve r fügung vom 1 2. November 201 8 verneinte die IV-Stelle einen Rentenan spruch (Urk. 2 [=

6/61]). 2.

Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 1 2. Dezember 2018 Beschwerde beim hiesigen Sozialversicherungsgericht und beantragte, es s ei ihm eine Rente zuzusprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 2. Januar 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Ver sicherten mit Verfügung vom 2 9. Januar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Sie kann Folge von Geburts gebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche nen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beein träch tigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Be schwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gege be nen falls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc). 1. 3

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes tens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.4

Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziff ern mässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schät z en und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichter werbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unter schied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zu nächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung fest zu stellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leis tungs vermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwen digerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu be stimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 E. 1; AHI 1998 S. 120 E. 1a und S. 252 E. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Be mes sungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterschei det sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständig erwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsin habers usw.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.3.1 mit Hinweis). 1.5

Für die Ermittlung des Valideneinkommens von selbständig erwerbstätig gewe senen Personen, das der Bestimmung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG zugrunde zu legen ist, sollten in erster Linie die aus dem Auszug aus dem Indi viduellen Konto (IK) ersichtlichen Einkommen herangezogen werden. Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurz fristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_626/2011 vom 29. März 2012 E. 3, E. 4.1 f.).

2.

Die behandelnden Ärzte attestierten dem Beschwerdeführer bis 31. Januar 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, vom 1. Februar bis 1. April 2017 von 70 % und vom 2. April bis 16. Juli sowie vom 14. August bis 10. Oktober 2017 von 50 %. Die Taggeldversicherung erbrachte auf dieser Basis ihre vertraglichen Leis tungen (Urk. 6/37 S. 2-30). Am 12. September 2017 berichtete Dr. Y.___, Facharzt Innere Medizin FMH, dass sich die Arthritis seit dem Einsatz des Medikamentes Cosentyx gebessert habe, Schwindel und Müdigkeit indes per sistierten. Als Malermeister sei der Beschwerdeführer bei der Ausübung seines Berufs, namentlich in Bezug auf Arbeiten auf Leitern eingeschränkt, es sei ihm indes zumutbar, halbtags im Betrieb anwesend zu sein (Urk. 6/37 S. 31 f.). Die praktische Tätigkeit als Maler ist dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht mehr möglich. Wenn der behandelnde Arzt von einer Arbeitsfähigkeit seines Patienten in dessen eigenem Betrieb von 50 % ausgeht, und sich die Ein schränkung vor allem auf die praktische Tätigkeit als Handwerker bezieht, kann der Beschwerdeführer eine dem Leiden angepasste, körperlich leichte Arbeit nach wie vor verrichten. Aufgrund seines Alters und der jahrelangen Selbständigkeit ist ihm ein Berufswechsel und die Aufgabe seines Betriebes allerdings nicht zu mutbar; entsprechend ist zu prüfen, welche im Betrieb anfallenden Tätigkeiten er weiterhin ausführen kann und welche Einkommenseinbussen auf seine krank heitsbedingten Einschränkungen zurückzuführen sind. Den Akten lässt sich dies bezüglich entnehmen, dass der Beschwerdeführer weiterhin in der Lage ist, die mit der Betriebsführung verbundenen Aufgaben in seinem Malergeschäft zu er füllen; dazu gehören unter anderem Auftragsakquisition, Besprechungen mit Kunden und Lieferanten sowie administrative Bürotätigkeiten (Urk. 6/53 S. 2 ff.). Dass die Einschränkung der Gehfähigkeit die zur Auftragsakquisition notwendige Begehung von Baustellen verhindern würde – wie in der Beschwerde vorgebracht wurde (Urk. 1 S. 6) – geht aus den aktenkundigen medizinischen Unterlagen nicht hervor; solches stünde auch in Widerspruch zu den eigenen Aussagen des Be schwerdeführers gegenüber der Abklärungsperson der Invalidenversicherung, da im Zusammenhang mit der Akquisition von Aufträgen weder Leitern noch Ge rüste zwingend bestiegen werden müssen (vgl. Urk. 6/52 S. 1 ff.). Dies gilt auch für Aufgaben im Bereich Überprüfung der Arbeitsausführung, zumal solche regel mässig von einem erfahrenen Angestellten übernommen werden können. Es ist demnach mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer sämtliche mit der Betriebsführung verbundenen Aufgaben in seinem Malergeschäft nach wie vor erfüllen kann. 3. 3.1

Die IV-Stelle hat für die Berechnung des Valideneinkommens die Jahre 2013, 2014 und 2015 korrekt berücksichtigt. Dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2015 aus gesundheitlichen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ge we sen wäre, geht aus den aktenkundigen medizinischen Berichten nicht hervor. Eine ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit ist frühestens ab 29. Februar 2016 dokumentiert (Urk. 6/20 S. 3). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Nominallohnentwicklung nicht zu berücksichtig en, da das Betriebsergebnis insbesondere vom Auftragsvolumen abhängig ist und dieses Schwankungen unter liegt . Gemäss den Erfolgsrechnungen 2013-2015 erzielte der Beschwerde führer einen durchschnittlichen Gewinn von Fr. 168' 969.--

(Urk. 6/52 S. 6);

d ieser ist um die persönlichen AHV /IV/EO -Beiträge für Selbständigerwerbende

(Bei trags satz 9.65 %) aufzurechnen .

Das

Valideneinkommen

beträgt

somit

in Ü berein stimmung mit der Berechnung der IV- Stelle

Fr. 185' 275. -- (gerundet) .

3.2

Im Zusammenhang mit de r

Berechnung des Invalideneinkommens ging die IV-Stelle davon aus, dass, um die reduzierte Arbeitsleistung im Malerbereich auf zu fangen und die verbleibende Restarbeitsfähigkeit im eigenen Betrieb noch ver werten zu können, die Anstellung eines zusätzlichen Mitarbeiters (Maler) in einem 70 % Pensum erforderlich wäre. Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, dass sich sein Pensum nicht auf 100 % beschränke, sondern deutlich darüber liege und deswegen ein angestellter Maler mehr als ein Pensum von 70 %

inne haben müss t e . Anlässlich der Abklärung vor Ort erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der Abklärungsperson, durchschnittlich 70 % seiner Arbeit entfalle auf praktische Tätigkeiten auf Baustellen. Weiter sagte er aus, für administrative Arbeiten habe er jeweils die restliche Zeit, nämlich rund 30 % aufgewendet; heute schätze er sein Arbeitspensum auf ungefähr 20 bis 30 % (Urk. 6/52 S. 2 f.). Es versteht sich von selbst, dass sich derartige Prozentangaben auf übliche Arbeits pensen bezie hen; andernfalls hätte der Beschwerdeführer seinen Aufwand ohne weiteres in Wochenstunden angeben können. Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die IV Stelle dafür hielt, mit der Anstellung eines weiteren gelernten Malers mit einem Beschäftigungsgrad von 70 % könne der Ausfall des Beschwerde füh rers bei den praktischen Tätigkeiten kompensiert werden. Da der Malerberuf seit eini gen Jahren vermehrt von Frauen ergriffen wird, werden Teilzeitstellen auf dem Arbeitsmarkt ohne Zweifel nachgefragt. Zur Berechnung des Lohnes einer zusätz lichen angestellten Person sind die Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Stati stik periodisch durchgeführten Lohnstrukturerhebungen heranzuziehen. Vor dem Hintergrund, dass nur eine qualifizierte Mitarbeiterin respektive ein quali fi zierter Mitarbeiter den Beschwerdeführer zu ersetzen vermag, ist der Tabellenlohn für Tätigkeiten des Kompetenzniveaus 2 im Baugewerbe heranzuziehen. Da die Stelle gleichermassen von Frauen wie von Männern besetzt werden kann, beläuft sich dieser gemäss Erhebung 2016 auf monatlich Fr. 5’906.-- (LSE 2016, TA1, Pos. 41-43, Niveau 2, Total). Der zusätzlich einzustellenden Person mit beruf licher Ausbildung als Malerin oder Maler müsste somit unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Baugewerbe von 102.9 Punkten im Jahr 2016 auf 103.2 Punkte im Jahr 2017 (Bundesamt für Statistik, Tabelle T1.10, Nominal lohnentwicklung 2010 bis 2018) und der betriebsüblichen Arbeitszeit im Bau gewerbe/Ausbaugewerbe im Jahr 2017 von 41.2 Stunden pro Woche (Bundesamt für Statistik, Tabelle T03.02.03.01.04.01, betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirt schaftsabteilungen) ein Jahressalär von rund Fr. 51’248.-- (Fr. 5'906.-- / 40 x 41.2 / 102.9 x 103.2 x 12 x 0.7) ausbezahlt werden. Dazu kommen Lohnneben kosten wie Arbeitgeberbeiträge an Sozialversicherungen und die berufliche Vorsorge von rund 25 % des Bruttolohnes, entsprechend einem Betrag von Fr. 12'812.--. Damit ist das Invalideneinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 121’215.-- (Fr. 185'275.-- - 51’248.-

- 12'812.--) festzusetzen.

Bei der Bemessung des Invalideneinkommens nicht zu berücksichtigen sind in validitätsfremde Umstände wie das Ausscheiden des Sohnes des Beschwerdefüh rers aus dem väterlichen Betrieb oder die Notwendigkeit der Entlassung eines anderen Mitarbeiters. Fehl geht sodann das Argument des Beschwerdeführers, angesichts der kurzen Zeit bis zur Pensionierung sei ihm das betriebliche Risiko der Einstellung einer neuen Mitarbeiterin oder eines neuen Mitarbeiters nicht zu mutbar. Wenn der Beschwerdeführer die mit einer Neueinstellung immer verbun denen Risiken nicht eingehen will, steht es ihm selbstredend frei, auf temporäre Mitarbeiter zurückzugreifen, wie er dies bis anhin bei hoher Auftragslast immer getan hat. 3.3

Bei einem Invalideneinkommen von Fr. 121’215.-- resultiert im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 185'275.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 64’060.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 35 % entspricht. 4.

Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 5.

Die Kost en des Verfahrens sind auf Fr. 7 00.-- festzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 700 .-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Stephanie Schwarz - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelKuoni