IV.2018.00683

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.00683 damit vereinigt: IV.2018.00 881

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

2. April 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis Antoniadis

Advokaturbüro Badenerstrasse 89, 8004 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1980, erlitt am 6. August 2015 einen Unfall (Urk. 5/50/41) und meldete sich am 2 6. Oktober 2015 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug an (Urk. 5/33 = Urk. 5/34 = Urk. 5/40 = Urk. 5/41 = Urk. 5/43). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ver neinte n ach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 5/104, Urk. 5/114) mit Verfügung vom 19. Mai 2017 einen Rentenanspruch (Urk. 5/ 130). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 9. Januar 2018 im Verfahren Nr. IV.2017.00668 in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 5/165). 1.2

Die IV-Stelle erteilte a m 1 1. Juni 2018 Kostengutsprache für eine Potentialabklä rung vom 1 6. Juli bis 1 0. August 2018 (Urk. 5/198). Mit Verfügung vom 2 2. Juni 2018 sprach sie dem Versicherten für die genannte Zeit ein Taggeld von Fr. 125.60 pro Tag zu (Urk. 5/202 = Urk. 2).

Mit Verfügung vom 1 4. September 2018 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. September 2018 ein Taggeld in der gleichen Höhe zu (Urk. 7/2). 2.

Der Versicherte erhob am 2 4. August 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 2 2. Juni 2018 (Urk.

2) und am 1 0. Oktober 2018 gegen die Verfügung vom 1 4. September 2018 (Urk. 7/1). Er beantragte, es seien ihm die gesetzlichen Leis tungen auszurichten (S. 2 oben Ziff.

1) und machte geltend, der Taggeldanspruch betrage Fr. 153.60 (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 8, Urk. 7/1 S. 4 Ziff. 8). Ferner sei durch die direkte Eröffnung der Verfügung ohne Vorbescheidverfahren das rechtliche Ge hör verletzt worden (S. 4 Ziff. 9).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantworten vom 2. Oktober 2018 (Urk.

4) und 1 2. November 2018 (Urk. 7/4) die Abweisung der Beschwerden, was dem Be schwerdeführer am 2. Oktober 2018 (Urk.

6) und 1 3. November 2018 (Urk. 7/6) zur Kenntnis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Zwischen den beiden Verfahren besteht ein enger sachlicher und rechtlicher Zu - sammenhang und die Parteien sind identisch. Es rechtfertigt sich daher, den Prozess Nr. IV.2018.00881 mit dem vorliegenden Prozess Nr. IV.2018.00683 zu vereinigen und unter dieser Prozess nummer weiterzuführen (§ 28 lit . a des Ge setzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit Art. 125 der Zivil prozessordnung). Das Verfahren Nr. IV.2018.00881 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 7/0-7 geführt. 2.

2.1

Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver let zung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus sern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/ aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurtei lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis). 2.2

Ob von einer Gehörsverletzung welcher Intensität auszugehen ist, kann vorlie gend offenbleiben. Denn selbst bejahendenfalls wäre abzusehen von einer Rück weisung aus formellen Gründen, insbesondere auch, da der Beschwerdeführer keine solche beantragt, mithin der beförderlichen Erledigung den Vorzug gegeben hat . 3 .

Strittig ist die Höhe des dem Beschwerdeführer zustehenden Taggelds.

Die Beschwerdegegnerin ging diesbezüglich vom Einkommen aus, das der Be schwerdeführer laut Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) erzielt hatt e (vgl. Urk. 5/197 S. 2 Mitte), das sie in der Beschwerdeantwort mit Fr. 57'200.-- im Jahr 2014 bezifferte (Urk. 4 S . 2 oben).

Der Beschwerdeführer machte geltend (Urk. 1), es sei vom in der Verfügung vom 1 9. Mai 2017 angenommenen Valideneinkommen

von rund Fr. 69'099.-- auszu gehen (S. 3 Ziff. 8), mithin in Anpassung an die Lohnentwicklung von rund Fr. 69'790.-- (S. 3 Ziff. 8).

4. 4.1

Versicherte haben gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung (IVG) während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Art. 8 Abs. 3 Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzu gehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 % arbeitsunfähig sind (Abs. 1).

Das Taggeld besteht aus einer Grundentschädigung, auf die alle Versicherten An spruch haben, und einem Kindergeld für Versicherte mit Kindern (Abs. 2). 4.2

Gemäss Art. 23 Abs. 1 IVG beträgt die Grundentschädigung 80 Prozent des letz ten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens, jedoch nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) .

Gemäss Art. 23 Abs. 3 IVG bildet das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden, die Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens (massgebendes Einkommen). 4.3

Gemäss Art. 21 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) ist bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens, wenn die versicherte Person vor mehr als zwei Jahren zum letzten Mal eine Erwerbstätigkeit ohne gesundheit liche Einschränkung ausgeübt hat, auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das sie durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. 4.4

Das für die Bestimmung des Invaliditätsgrades im Sinne von Art. 16 des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) unter anderem massgebende sogenannte Valideneinkommen ist gemäss Gesetzeswort laut das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

5. 5.1

Im IK-Auszug vom 1 1. November 2015 (Urk. 5/52 = Urk. 5/53 = Urk. 5/54 = Urk. 5/55 = Urk. 5/56) finden sich folgende Einträge (in Fr.):

2011 • Y .___ 27’152 • Z.___ 2’600 • A.___ 2’820 • B.___ 59’305 • C.___ 17’593 2012 • Arbeitslosenentschädigung 3’149 • Z.___ 637 • Y .___ 19’841 • A.___ 2’115 • C.___ 10’053 • B.___ 49’440 2013 • Arbeitslosenentschädigung 51’377 • Z.___ 9’006 2014 • Arbeitslosenentschädigung 20’334 • Gemeindeverwaltung 400 • D.___ 28’600 5.2

In der Unfallmeldung der D.___ vom 1 2. August 2015 (Urk. 5/40/41 = Urk. 5/85/3) wurde der Lohn mit monatlich Fr. 5'400.-- zuzüglich Fr. 250.-- Kinder-/Familienzulagen und Fr. 424.83 Gratifikation/ 1 3. Monatslohn beziffert Ziff. 12).

Gemäss Mitteilung vom 1 3. August 2015 sprach die Suva dem Beschwerdeführer ein Taggeld von Fr. 159.80 pro Kalendertag zu (Urk. 5/85/6).

In seiner Anmeldung vom 2 6. Oktober 2015 nannte der Beschwerdeführer als Arbeitgeberin die D.___ und bezifferte sein Bruttoeinkommen mit Fr. 6'074.83 (Urk. 5/33 Ziff. 5.4) 5.3

Im Feststellungsblatt vom 1 3. November 2015 bezifferte die Beschwerdegegnerin den aktuellen beziehungsweise letzten Lohn mit Fr. 6'074.85 pro Monat (Urk. 5/57 S. 2 Mitte).

Im Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung vom 9. Dezember 2015 wurde n als letzter Lohn Fr. 5'400.-- (Schadenmeldung UVG) und Fr. 6'074.83 (IV-Anmeldung) aufgeführt (Urk. 5/62 S. 4 oben). 5.4

Beim Einkommensvergleich vom 1 7. Januar 2017 stützte sich die Beschwerde gegnerin

- da der Beschwerdeführer unregelmässige Einträge im IK-Auszug aufweise - auf die Lohnstrukturerhebung (LSE) und ermittelte das Valideneinkommen aus gehend vom mittleren von Männern auf Kompetenzniveau 1 im Baugewerbe er zielten Lohn von Fr. 5'507.-- (LSE 2014, Tab. TA1_tirage_skill_level, Ziff. 41-43), womit im Jahr 2015 ein Valideneinkommen von rund Fr. 69'022.-- resultierte (Urk. 5/102 S. Mitte). 6.

6.1

Gemäss Art. 21 Abs. 3 IVV ist bei der Ermittlung des für den Taggeldanspruch massgebenden Einkommens auf das Erwerbs einkommen abzustellen, das die v er sicherte Person durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung «er zielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre» (vorstehend E. 4.3) .

Diese Umschreibung entspricht praktisch wörtlich der Definition des Validenein kommens als d em Erwerbseinkommen, das die versicherte Person «erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre» (vorstehend E. 4.4).

In dieser Konstellation entsprechen sich das für die Taggeldbemessung massge bende Einkommen und das für die Bestimmung des Invaliditätsgrads eingesetzte Valideneinkommen, indem in beiden Fällen die Frage zu beantworten ist, wie hoch das Erwerbseinkommen im Beurteilungszeitpunkt wäre, wenn der Gesund heitsschaden nicht eingetreten wäre. 6.2

Der Beschwerdeführer hat letztmals im Jahr 2015 eine Erwerbstätigkeit ohne ge sundheitliche Einschränkung ausgeübt, so dass Art. 21 Abs. 3 IVV zur Anwen dung kommt und sich das taggeldrelevante massgebende Einkommen und das hypothetische V alideneinkommen decken (vorstehend E. 6.1).

Im Zusammenhang mit dem 2017 erfolgten Einkommensvergleich hat die Be schwerdegegnerin zur Ermittlung des Valideneinkommens nicht auf die im IK-Auszug festgehaltenen, vom Beschwerdeführer effektiv erzielten Einkommen ab gestellt, weil sie diese als (zu) unregelmässig beurteilte, sondern auf LSE-Tabellenlöhne (vorstehend E. 5.4). Dem ist mit Blick auf die Angaben im IK-Auszug (vorstehend E. 5.1) ohne weiteres zu folgen. 6.3

Ausgangspunkt ist somit das für das Jahr 2015 mit Fr. 69'022.-- bezifferte Vali deneinkommen (vors t ehend E. 5.4). Zu berücksichtigen ist sodann die Lohnent wicklung (www.bsf.admin.ch, T 39 Entwicklung der Nominallöhne etc., Männer) von 0.6 % (2016), 0.4 % (2017) und (geschätzt) 0.5 % (2018), womit für 2018 ein massgebendes Einkommen von rund Fr. 70'062.-- resultiert (Fr. 69'022.-- x 1.006 x 1.004 x 1.005).

Dies ergibt einen Taggeld-Anspruch in der Höhe von (gerundet) Fr. 153.55 (Fr. 70'062. -- : 365 x 0.8). 6.4

Bei diesem Ausgang sind die angefochtenen Verfügungen in Gutheissung der Beschwerden dahin abzuändern, dass Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 153.55 besteht. 7. 7.1

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerle gen. 7.2

Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht beschliesst: Der Prozess Nr. IV.2018.00881 in Sachen der Parteien wird mit dem vorliegenden Pro zess Nr. IV.2018.00683 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben, und erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerden werden die Verfügungen der Sozialversicherungsan stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 2 2. Juni und 1 4. September 2018 dahin abge ändert, dass Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 153.55 besteht. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christos Antoniadis - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher