IV.2018.00608

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.00608 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiberin Muraro Urteil vom 9. November 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Y.___ Z.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1958 geborene X.___, welcher in seinem Heimatland die Pri marschule besucht hatte, war ab dem 2. Mai 2013 als Baufacharbeiter bei einer Personalvermittlung in einem 100%-Pensum angestellt. Am 14. März 2016 (Ein gangsdatum) meldete er sich unter Hinweis auf eine unfallbedingte Arbeitsunfä higkeit seit dem 31. August 2015 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 11/1 und Urk. 11/8/1-4). Die IV-Stelle zog die Akten der Unfallversicherung betreffend eine Knieverletzung des Versicherten, welche sich am 28. August 2015 ereignet habe, bei (Urk . 11/3/1-15 und Urk. 11/4/1-100; vgl. insbesondere die Schadenmeldung vom 22. September 2015 [ Urk. 11/4/97 ]). Am 9. Oktober 2015 wurde der Versicherte auf grund einer medialen und lateralen Meniskus vorder hornläsion am rechten Knie operiert (Urk. 11/4/30). Das Arbeitsverhältnis des Versicherten wurde von dessen Arbeitgeberin per 22. März 2016 aufgelöst (Urk. 11/8/5). Am 26. April 2016 wurde dem Versicherten rechts eine Knie-Total endo prothese rechts eingesetzt (vgl. das parallele Verfahren Nr.

UV.2017.00153 betreffend Unfallversicherung Urk. 8/62). Die IV-Stelle holte zwei Verlaufs be richte des behandelnden Arztes Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Ortho pädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, ein, in welchen er dem Versicherten für die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter eine 0%ige und für eine angepasste Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestierte (Bericht e vom 22. April 2016 [Urk. 11/11] und vom 20. April 2018 [Urk. 11/23]). Nach durch geführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 4. Mai 2018 [Urk. 11/26]) wies die IV-Stelle das Leistungsbe gehren des Versicherten mit Ver fügung vom 13. Juni 2018 ab (Urk. 2 [= Urk. 11/27 ]). 2.

Dagegen erhob der Ver sicherte am 6. Juli 2018 vorsorglich Beschwerde und beantragte die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zum Erlass einer neuen Verfügung, bis das Gericht einen rechtskräftigen Entscheid im Ver fahren UV.2017.00153 erlassen habe. Eventualiter sei das Beschwerdever fahren mit dem bestehenden Verfahren UV.2017.00153 zu vereinigen. Sub eventuali ter sei dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Eingabe einer Beschwerde anzusetzen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 13. Juli 2018 wurde dem Beschwerde führer Frist angesetzt, um die Beschwerde zu verbessern (Urk. 4), woraufhin dieser am 30. Juli 2018 eine verbesserte Ein gabe einreichte (Urk. 6). Darin beantragte er, das vor liegende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid des Ver fahrens U V.2017.00153 zu sistieren. Even tualiter sei die Sache an die Beschwer de gegne rin zur weiteren Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuwei sen (Urk. 6 S. 2). Die Beschwer degegnerin beantragte mit Beschwer de antwort vom 12. September 2018 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Sistierung des Beschwerdeverfahrens abgelehnt. Zudem wurde dem Beschwerde führer das Doppel der Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 12). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 (Urk. 14) wurde dem Beschwerdeführer sodann Frist angesetzt, um sich zum Einkommensvergleich der Beschwerdegegnerin zu äussern. Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 2. November 2018 zum Einkommens vergleich Stellung (Urk. 16) und reichte Beilagen ein (Urk. 7/1-3). 3.

Die Unfallversicherung verfügte betreffend den obgenannten Unfall des Beschwer de führers vom 28. Au gust 2015 am 17. Juni 2016 den Fallabschluss per 26. April 2016 und verneinte einen Anspruch auf weitere Versicherungs leistun gen. Die Taggeldleistungen stellte sie per 7. Mai 2016 ein . Mit Entscheid vom 23. Mai 2017 wies sie die dagegen erhobene Einsprache des Beschwer deführers ab. Dagegen erhob dieser beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zür ich am 28. Juni 2017 Beschwerde, welche mit heutigem Urteil (vgl. Prozess Nr. UV.2017.00153) abgewiesen wird. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts

[ ATSG ]). Sie kann Folge von Geburts gebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung

[ IVG ]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche nen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beein trächtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betäti gen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes tens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.3

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in valid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommens ver gleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegen übergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditäts grad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommens vergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.4

Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gege benenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, wel che Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog in der angefochtenen Verfügung vom 13. Juni 2018 (Urk. 2), die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem Beschwer deführer nicht mehr zumutbar. Er könne hingegen in einer angepassten Tätigkeit ein Vollzeitpensum ausüben. Dies gelte bereits seit mindestens April 2016 und damit noch vor Ablauf der einjährigen Wartefrist. Der Invaliditätsgrad liege deut lich unter 40 %, weshalb das Leistungsbegehren abgewiesen werde. Es bestehe kein Anspruch auf berufliche Massnahmen und eine Invalidenrente. 2.2

Der Beschwerdeführer brachte in seiner verbesserten Beschwerde vom 30. Juli 2018 (Urk. 6) demgegenüber vor, es liege eine Verletzung der Begründungspflicht vor. Die Beschwerdegegnerin habe pauschal mitgeteilt, dass das Leistungs be gehren abgewiesen werde, da der Invaliditätsgrad deutlich unter 40 % liege. Weder eine Berechnung des genauen Invaliditätsgrades noch die Angabe eines Belastungsprofils für eine angepasste Tätigkeit fänden sich in der Verfügung. Es müsse jedenfalls ein leidensbedingter Abzug vorgenommen werden. 2.3

In der Stellungnahme vom 2. November 2018 (Urk. 16) führte der Beschwerde führer aus, aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Es scheine, als wolle das Sozialver siche rungs gericht den Mangel in der Begründung des Entscheides für die Beschwer degegnerin beheben. Sofern es zum Schluss gelange, die Angelegenheit sei spruchreif, werde zum Einkommensvergleich Stellung genommen. Einem leidens bedingten Abzug von 10 % könne nicht zugestimmt werden, da dem Beschwer deführer keine schwere Arbeit mehr zugemutet werden könne. Weder das Alter, noch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer in voraussichtlich absehbarer Zeit die Aufenthaltsbewilligung aufgrund seiner Sozialhilfeab hängig keit entzogen werde, sei bei diesem Abzug berücksichtigt worden. Zudem spreche der Beschwer deführer nur sehr wenig Deutsch, da er auf den Baustellen jeweils Portugiesisch mit seinen Vorgesetzten habe sprechen können. 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin nahm im Feststellungsblatt vom 4. Mai 2018 einen Ein kommensvergleich vor und errechnete einen Invaliditätsgrad von 2 %, ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 61'805.40, einem Invalideneinkommen von Fr. 60'347.-- und einer aus dem Vergleich dieser beiden Einkommen resul tierenden Erwerbseinbusse von Fr. 1'458.40. Sie verwies sodann auf die separate Aufstellung vom 2. Mai 2018 (Urk. 11/25/5). 3 .2

Aus dieser separaten Aufstellung (Urk. 11/24) ergibt sich, dass die Beschwerde gegnerin das Valideneinkommen anhand der Einkünfte des Beschwerdeführers im Jahr 2014, ersichtlich im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 31. März 2016 (Urk. 11/9/3), ermittelt hatte. Gemäss IK-Auszug hatte der Beschwerdeführer im Jahr 2014 Einkünfte von Fr. 61’253.-- erzielt, bestehend aus Lohn von Fr. 51'498.-- (Anstellung bei der B.___) und Arbeits losenentschädigungen von Fr. 9'755.--. Die Einkünfte aus dem Jahr 2014 passte die Beschwerdegegnerin an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2016 an (vgl. Urk. 11/24/2) und errechnete so ein Valideneinkommen von Fr. 61'805 .40. 3 .3

Bei der Bemessung des Invalideneinkommens stützte sich die Beschwerdegegne rin auf die ärztliche Beurteilung, wonach dem Beschwerdeführer eine behinde rungsangepasste Tätigkeit unter Berücksichtigung des Belastungsprofils zu 100 % zumutbar sei. Sie stellte auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstruk turerhebung (LSE) 2014 ab und zog das standardisierte monatliche Einkommen für männliche Hilfskräfte (LSE 2014, TOTAL [Ziff. 1-96] in der Tabelle TA1, Kom petenzniveau 1, Männer) von Fr. 5‘312 heran.--. Dieses monatliche Einkommen passte sie an die für Hilfskräfte geltende durchschnittliche Arbeitszeit im Jahr 2016 von 41,7 Stunden pro Woche sowie an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2016 (vgl. Urk. 11/24/2) an und errechnete so ein Jahreseinkommen von Fr. 67'052.4 0. Den Umstand, dass dem Beschwerdeführer keine Schwerarbeiten mehr zumutbar sind, berücksichtigte die Beschwerdegegnerin als lohnmindern den Faktor von 10 %. Es resultierte ein Invalideneinkommen von Fr. 60'347.-- (Fr. 67'052.40 x 90 % [Urk. 11/24/1]). 3.4

Die Beschwerdegegnerin nannte in der angefochtenen Verfügung die Über legun gen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt e . Der exakte Invaliditätsgrad wurde zwar nicht genannt, und der Ein kommensver gleich war in der angefochtenen Verfügung auch nicht enthalten. Doch wäre es dem Beschwerdeführer bereits bei Beschwerdeerhebung möglich gewesen, die Verfügung nach Einsichtnahme der Akten sachdienlich anzufechten, denn darin war der Einkommensvergleich leicht zu finden (siehe E. 3.1-3.3). Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten war, wurde ihm mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 aber dennoch entgegenkommenderweise Frist angesetzt, um nachträglich zum Einkommensvergleich Stellung zu nehmen (Urk. 14). Selbst wenn also eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorläge, wöge diese damit nicht schwer. Denn der Beschwerdeführer vermochte den Entscheid spätestens nach der besagten Fristansetzung vom 18. Oktober 2018 sachger echt anzu fechten. Er konnte sein Anliegen vor einer Beschwerdeinstanz vortragen, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei übe rprüft (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d/aa S.

437). Eine allfällige Verletzung ist daher als geheilt zu betrachten. Von einer Rückweisung aus formellen Gründen ist bereits aus prozessöko nomischen Grün den und mit Blick auf das gebotene einfache und rasche Verfahren (vgl. BGE 132 V 387 E . 5. 1 S. 390 mit Hinweis) abzusehen. Es würde einen prozessualen Leerlauf darstellen, wenn die Sache an die Vorinstanz zurück gewiesen würde, bloss damit diese den bereits vorgenommenen und in den Akten leicht zu finden den Einkommensvergleich neu in einer Verfügung aufnähme, nachdem dem Beschwerdeführer Gelegenheit geboten wurde, zu ebendiesem Einkommens ver gleich Stellung zu nehmen. Eine Rückweisung aus prozessualen Gründen recht fertigt sich daher nicht. 4.

Der behandelnde Arzt des Beschwerdeführers, Dr. A.___, attestierte ihm in seinen Berichten vom 22. April 2016 (Urk. 11/11) und vom 20. April 2018 (Urk. 11/23) jeweils eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätig keit als Bauarbeiter und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine behinde rungsan gepasste Tätigkeit. Das Belastungsprofil wurde wie folgt beschrieben: Keine unebenen Böden, keine Arbeiten auf Leitern; Möglichkeit zur Ausübung einer Arbeit in sitzender und stehender Position; keine Gewichte über 5 Kilogramm; wahrscheinliche Notwendigkeit zur Einnahme von Schmerzmitteln (Urk. 11/11/3 und Urk. 11/23/6). Anderslautende ärztliche Berichte liegen nicht vor. Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass dem Beschwerdeführer eine behinderungsangepasste Tätigkeit vollzeitlich zumutbar ist. 5.

5.1

Der vorgenannte Einkommensvergleich (E. 3.1-3.3) erweist sich aufgrund des Aus zuges aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) des Beschwerdeführers (Urk. 11/9) und der Angaben der Arbeitgeberin im Fragebogen vom 29. März 2016 (Urk. 11/8) als nachvollziehbar. Würde bei der Berechnung des Validen ein kommens nicht auf den IK-Auszug abgestellt, sondern eine Hoch rechnung des Stundenlohns vorgenommen, resultierte kein höheres Validen einkommen: Bei einem Stundenlohn von

Fr. 31.50 (Fr. 29.28 z uzüglich 3.91% Feriengeld, 0.81 % Feiertagsentschädigung, 2.82 % Anteil 13. Monatslohn; vgl. Urk. 11/8/19) ergäbe sich bei einer 40-Stunden-Woche (Urk. 11/8/2) und der Annahme von 47 Arbeits wochen pro Jahr ein Jahreseinkommen von Fr. 59 ' 220 .-- im Jahr 2015 (Fr. 31.50 x 40 x 47), was lohnentwicklungsbereinigt einem Valideneinkommen von Fr. 59 ’566 . -- im Jahr 2016 entspräche (Fr. 59'220.-- : 2226 x 2239). Auf das effektive Durchschnitts einkommen des Jahres vor dem Unfall vom 28. August 2015 (vgl. Urk. 8/19-43) kann indessen nicht abgestellt werden, da der Beschwer deführer während dieser Zeit auffällig viel arbeitete und keine Ferien bezog, son dern sich das Feriengeld gutschreiben liess. 5.2

Mit einem leidensbedingten Abzug von 10 % resultierte gemäss korrekter Berech nung der Beschwerdegegnerin ein Invaliditätsgrad von 2 %. Nicht einmal ein maximaler Abzug von 25 %, welcher vorliegend nicht gerechtfertigt wäre, ergäbe einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad: Dem Valideneinkommen von Fr. 61'805.-- würde dann ein Invalideneinkommen von Fr. 50 ’289.-- (Fr. 67'052.40 x 75 %) gegenüberstehen, was einer Einkommenseinbusse von Fr. 11 ’516.-- und einem Invaliditätsgrad von 19 % entspräche. 6.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 7.

Die Kost en des Verfahrens sind auf Fr. 7 00.-- fe stzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 700 .-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage der Doppel von Urk. 16 und Urk. 17/1-3 - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstMuraro