IV.2018.00572

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.00572

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom

27. September 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser Advokaturbüro Kernstrasse Kernstrasse 10, Postfach 8615, 8036 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1977, meldete sich am 6. Juni 2007 unter Hinweis auf eine am 24. Juli 2005 anlässlich eines Fussballspiels erlittene o bere Sprung gelenk (OSG)-Luxationsfraktur und eine beginnende OSG-Arthrose bei der Inva lidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/4; vgl. Urk. 8/14). Die Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, stellte mit Mitteilung vom 12. November 2007 (Urk. 8/21) ihre Arbeitsvermittlungsbemühungen ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 8. Januar 2009 bei einem Invalidi tätsgrad von 100 % und mit Wirkung ab 1. Juli 2006 eine bis 31. März 2007 befristete ganze Rente samt Kinderrente zu (Urk. 8/41 i.V.m . Urk. 8/51; Urk. 8/65).

Am 4. Februar 2009 machte der Versicherte im Rahmen einer Neuanmeldung eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 8/57). Mit Verfü gung vom 12. November 2009 verneinte die IV-Stelle nach durchgeführten Ab klärungen einen Rentenanspruch (Urk. 8/75). 1.2

Der Versicherte meldete sich am 28. März 2017 unter Hinweis auf eine am 30. Juli 2015 erlitten e

Fussverdrehung erneut zum Bezug von Leistungen der Invaliden versicherung an (Urk. 8/85). Die IV-Stelle klärte die medizinische (Urk. 8/93) und erwerbliche (Urk. 8/109, Urk. 8/111) Situation ab, zog die Akten der Unfallversi cherung Suva (Urk. 8/96) bei und veranlasste beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine orthopädisch/chirurgische Untersuchung, über welche am 12 . Dezem ber 2017 berichtet wurde (Urk. 8/105). Am 8. Februar 2018 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, die Eingliederungsmassnahmen würden vorerst abge schlossen, eine Arbeitsvermittlung sei zurzeit nicht möglich (Urk. 8/110).

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/113, Urk. 8/115, Urk. 8/117) verneinte die IV-Stell e mit Verfügung vom 23. Mai 2018 einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 8/118 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 26. Juni 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Mai 2018 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Umschulung zu bewilligen, eventuell sei das Verfahren zur neuen Prüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die unentgeltliche Prozessführung und Vertretung (Urk. 1 S. 2).

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2018 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. September 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der ge sundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG)). 1.3

Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss

Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den An spruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmel dung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invalidi tätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 117 V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegrün dende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen . Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b). 1.4

Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Be schwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebe nenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, wel che Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss folgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). 1.5

Invalide o der von einer Invalidität (Art. 8 ATSG) bedroht e Versicherte haben ge mäss Art. 8 IVG Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit (Abs. 1) : a.

diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern; und b.

die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelne n Massnahmen erfüllt sind .

Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Aus übung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Bei der Festlegung der Massnahmen ist die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbs lebens zu berücksichtigen (Abs. 1 bis). Nach Massgabe der Art. 13 und 21 IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufg abenbereich (Abs. 2). Nach Massgabe von Art . 16 Abs . 2 lit . c IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig davon, ob die Eingliederungsmassnahmen notwendig sind oder nicht, um die Erwerbs fähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, zu er halten oder zu verbessern (Abs. 2 bis).

Die Eingliederungsmassnahmen bestehen gemäss Abs. 3 in me dizinischen Mass nahmen (lit . a), Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Ein gliederung (lit . a bis), Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige be rufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsverm ittlung, Kapitalhilfe; lit . b) und in der Abgabe von Hilfsmitteln (lit .

d). 1.6

Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschu lung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 IVV Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Inva lidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.

Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Einglie derungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 E. 2b/ aa; ZAK 1991 S. 179 unten f. E. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilita tion (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Sta bilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem pri mären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts I 527/00 vom 30. April 2001).

Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen ver sicherten Person eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der «annähernden Gleichwertigkeit» nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_163/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blos sen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2, 124 V 108 E. 2a und b mit Hinwei sen auf u.a. AHI 1997 S. 80 E. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 E. 3).

Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zu mutbaren Tätigkeit abzustellen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen – gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme – aus schliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkom mensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Mög lichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzuneh menden Prognose (BGE 110 V 99 E. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Um stände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbil dungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 108 E. 3b; AHI 1997 S. 86 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts I 826/05 vom 28. Februar 2006 E. 4.1 in fine und I 783/03 vom 18. August 2004 E. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungs recht, Diss . Bern 1985, S. 186).

1.7

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sach verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Verfügung (Urk. 2) damit, dass keine gesundheitliche Verschlechterung eingetreten sei. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf eine ärztliche Untersuchung vom 10. August 2017 (richtig: 8. Dezember 2017; Urk. 8/112), sei der Beschwerdefüh rer in der bisherigen Tätigkeit als Maurer/Hilfsarbeiter auf Baustellen unverändert vollständig arbeitsunfähig, hingegen bestehe für eine angepasste, fast aus schliesslich sitzend ausgeübte Tätigkeit mit geringer Wechselbelastung eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Eine reine Bürotätigkeit wäre als selbständiger Unter nehmer zumutbar. Ein Anspruch auf eine IV-Rente bestehe weiterhin nicht, da der Beschwerdeführer mit einer angepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könn t

e. Darüber hinaus habe er keinen Anspruch auf eine Umschulung, da er keine Ausbildung absolviert habe und gemäss Individuellem Konto Einkommen im Bereich von Hilfsarbeiterlöhnen erzielt habe (S. 2). 2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer beschwerdeweise (Urk. 1) zusam mengefasst geltend, es sei unbestritten, dass er auf seinem bisherigen Beruf als M aurer nicht mehr arbeiten könne . Er habe deshalb Anspruch auf eine Umschu lung. Anspruch auf Umschulung habe aber nicht nur, wer eine abgeschlossene Ausbildung habe, sondern auch, wer in einer Branche über langjährige Berufser fahrung verfüge, ohne dass er den entsprechenden Berufsabschluss habe. Ent scheidend sei weniger eine abgeschlossene Ausbildung, sondern die Tatsache, dass er ohne Umschulung nicht mehr denselben Lohn verdienen könne, wie frü her auf dem Bau. Eine selbständige Bürotätigkeit sei nur möglich, wenn er dem entsprechend umgeschult werde (Bürolehre oder kaufmännische Ausbildung). Schliesslich beantrage er im Moment keine Rente, sondern wünsche sich lediglich eine Umschulung (S. 4 f.). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin ist auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom

28. März 2017 (Urk. 8/85) materiell eingetreten. Es ist daher zu untersuchen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum zwischen der Verfügung vom

12. November 2009, mit welcher ein Anspruch auf eine Invalidenrente verneint worden war, und der angefochtenen Verfügung vom 23. Mai 2018 insoweit verschlechtert hat, dass nunmehr ein Anspruch auf Leis tungen der Invalidenversicherung besteht . 3.2

Die Verfügung vom 12. November 2009 stützte sich in medizinischer Hinsicht auf den Arztbericht der Uniklinik Y.___ vom 17. April 2009 (Urk. 8/67) und die Stellungnahme der RAD- Ärztin Dr. med. Z.___, Fachärztin für Chi rurgie, vom 28. Jul i 2009 (Urk. 8/69/3), in welchen als Diagnose eine symptoma tische posttraumatische Arthrose sowohl im oberen Sprunggelenk (OSG) als auch im unteren Sprunggelenk (USG) des rechten Fusses nach einer OSG-Luxationsfraktur vom 24. Juli 2005 genannt wurde n . Für schwere körperliche Belastung und für fussbelastende Tätigkeiten w u rde eine vollständige Arbeitsun fähigkeit attestiert und für leichte wechselbelastende Tätigkeiten, überwiegend sitzend ohne Laufbelastung, ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten, ohne Steigen auf Leitern und Gerüste, ohne kniende oder kniebeugende Körperhaltun gen, bestehe eine vollständige Arbeitsfähigkeit. 3.3

3.3.1

Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten und mehrheitlich die Unfallversi cherung hinsichtlich der Kausalitätsfrage beschlagenden medizinischen Berichten und bildgebenden Befunden (Kurzbericht Stadtspital A.___ vom 30. Juli 2 015, Urk. 8/93/1; Ergebnis Rönt geninstitut B.___ vom 9. Oktober 2015, Urk. 8/93/3; Berichte Dr. med.

C.___, Facharzt für Chirurgie, vom

12. November 2015, Urk. 8/93/5;

17. November 2015, Urk. 8/93/23;

30. Juni 2016, Urk. 8/93/13-15 und 16. Dezember 2016, Urk. 8/93/18-19; Sprechstunden bericht der Universitätsklinik Y.___ vom 14. März 2017, Urk. 8/93/26-27) geht hervor, dass sich beim Beschwerdeführer als Folge der offenen Luxationsfraktur des rechten Sprunggelenkes und einer Fussverletzung am 30. Juli 2015 (vgl. Schadenmeldung UVG, Urk. 8/96/3) eine endgradige OSG-Arthrose entwickelt habe, deren Schmerzen durch die am 17. November 2015 durchgeführte Dekom pressionsoperation des Tarsaltunnels nicht habe gebessert werden können. 3.3.2

Zwecks Prüfung der medizinischen Leistungsvoraussetzungen der Invalidenver sicherung wurde der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2017 vom RAD unter sucht. Dem Untersuchungsbericht vom 12. Dezember 2017 von Dr. med. D.___

(Urk. 8/105) sind folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen (S. 7): - ausgeprägter Ruhe- und Belastungsschmerz bei posttraumatischer OSG- und untere Sprunggelenk (USG)-Arthrose rechts mit/ b ei - Status nach zweitgradig offener OSG-Luxationsfraktur rechts vom 24.07.2005 - Status nach Plattenosteosynthese vom 26.07.2005 - Status nach Lattissimus

dorsi Lappen vom 02.08.2005 - Status nach Stellschraubenentfernung vom 03.10.2005 - Status nach Osteosynthesematerialentfernung rechter Aussenknöchel am 09.08.2006 - Status nach Dekompressionsoperation Tarsaltunnel rechts vom 17.11.2015 - Status nach OSG-Distorsion vom 30.07.2015 - Mobilisation nur an 2 Unterarm-Gehstützen möglich - fast komplett aufgehobene Beweglichkeit des rechten OSG - Muskelverkürzung rechte Hüftbeugemuskulatur und Kniebeuger bei ausgeprägter Fehlbelastung der rechten unteren Extremität - beginnende Iliosakralgelenk (ISG)-Symptomatik bei Fehlbelastung - verminderte Sensibilität rechter Fuss

Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sei demgegenüber ein Beuge- und Streck defizit des linken Ellbogengelenks bei in Fehlstellung verheilter Ellenbogenfrak tur als Jugendlicher in Somalia sowie Parästhesien linker Thorax und prox . Oberarm bei Status nach Lattissimus

dorsi Lappen (S. 8 oben).

Der Gutachter bestätigte aufgrund der v orhandene n Aktenlage, dass es radiolo gisch zu einer Verschlechterung der Arthrose gekommen sei, nun auch klinisch mit Beteiligung des USG. In d er bisherigen Tätigkeit als Mau rer und Hilfsarbeiter auf Baustellen bestehe für den Beschwerdeführer seit 2009 keine Arbeitsfähigkeit mehr. Bei Schädigung des Sprunggelenkes bestehe aus medizinisch-theoretischer Sicht eine verminderte Belastbarkeit für regelmässiges mittelschweres und schwe res Heben, Tragen und Transportieren von Lasten, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Tätigkeiten, für häufiges Bücken sowie für Tätigkeiten in körperlichen Zwangshaltungen wie Knien, Kriechen, Hocken, für Arbeiten mit erhöhten Anforderungen an die Stand- und Gangsicherheit und für dauerhaftes Gehen und Stehen auf unebenem Grund. Als angepasste Tätigkeit könne eine fast ausschliesslich sitzend ausgeübte Arbeit mit geringer Wechselbe lastung medizinisch-theoretisch weiterhin zugemutet werden (S. 8 unten). Es bestehe ab dem Untersuchungszeitpunkt eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in ange passter Tätigkeit aufgrund vermehrten Pausenbedarfs. Eine Verbesserung der Schmerzsymptomatik sei durch einen chirurgischen Eingriff (Arthrodese) zu er reichen (S. 9 oben). 4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin stützte sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung auf die orthopädisch/chirurgische Untersuchung von RAD-Arzt Dr. D.___

(vgl. vorstehend E. 3.3.2), was nachvollziehbar ist, denn aus den übrigen medizi nischen Berichten (vgl. vorstehend E. 3.3.1) geht nur die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf der Baustelle hervor, weshalb diese für die Beurtei lung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht aussagekräftig sind (vgl. vorstehend E. 1.5). 4.2

Die RAD stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzun gen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversi cherung nach Art. 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbe reich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Art. 59 Abs. 2 bis IVG). Nach Art. 49 IVV beurteilen die RAD die me dizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmetho den können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allge meinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die RAD können Versicherte bei Bedarf selber ärztlich untersuchen. Sie halten die Unter suchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.5).

Die Funktion interner RAD-Berichte besteht darin, aus medizinischer Sicht – ge wissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen, wozu na mentlich auch gehört, bei widersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzu stellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei. Sie würdigen die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht (Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweisen).

RAD-Berichte sind versicherungsinterne Dokumente, die von Art. 44 ATSG be treffend Gutachten nicht erfasst werden; die in dieser Norm vorgesehenen Ver fahrensregeln entfalten daher bei Einholung von RAD-Berichten keine Wirkung (Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2014 vom 16. September 2014 E. 4.2.1 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.4).

Praxisgemäss kommt einer reinen Aktenbeurteilung des RAD im Vergleich zu einer auf allseitigen Untersuchungen beruhenden Expertise, welche auch die ge klagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abge geben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerun gen widerspruchsfrei begründet, nicht der gleiche Beweiswert zu (Urteil des Bun desgerichts 8C_971/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.4).

Der Beweiswert von RAD-Berichten nach Art. 49 Abs. 2 IVV ist mit jenem exter ner medizinischer Sachverständigengutachten vergleichbar, sofern sie den praxisgemässen Anforderungen an ein ärztliches Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1) genügen und die Arztperson über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt (BGE 137 V 210 E. 1.2.1). Allerdings kann auf das Ergebnis versiche rungsinterner ärztlicher Abklärungen – zu denen die RAD-Berichte gehören – nicht abgestellt werden, wenn auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_197/2014 vom 3. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen auf BGE 139 V 225 E. 5.2; 135 V 465 E. 4.4 und E. 4.7). 4.3

Die Untersuchungsbefunde von RAD-Arzt Dr. D.___ stützen die vorhandene Aktenlage, dass es zu einer gesundheitlichen Verschlechterung des Beschwerde führers gekommen ist. Die übrigen medizinischen Berichte (vgl. vorstehend E. 3.3.1) legen keine abweichende Beurteilung nahe, was vom Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – denn auch nicht behauptet wurde.

Vorliegend kann der medizinische Sachverhalt jedoch nicht abschliessend als er stellt betrachtet werden. Bei der RAD-Untersuchung fehlt die Frage der Optimie rung der Schmerz medik ation. Namentlich wurden keine laborchemischen Unter suchungen durchgeführt . Der vermehrte Pausenbedarf wird von RAD-Arzt Dr. D.___ nicht begründet. Es ist nicht ersichtlich, wofür der Beschwerde führer für leidensangepasste, fast ausschliesslich sitzende Tätigkeiten die ver mehrten Pausen bedarf. Hinzu kommt, dass für die noch zumutbaren Tätigkeiten eine verhältnismässig hohe Arbeitsunfähigkeit attestiert und diese vom RAD-Arzt unzureichend begründet wurde.

Darüber hinaus ist dem RAD-Untersuchungsbericht vom 12 . Dezember 2017 zu entnehmen, dass eine Operation indiziert ist, welche dem Beschwerdeführer ge sundheitliche Besserung bringen könnte (Urk. 8/112 S. 5). Dies wird auch vom Beschwerdeführer anlässlich der Eingliederungsberatung bestätigt, wonach ihn sein behandelnder Arzt an die Klinik Y.___ für weitere Abklärungen überwiesen habe (Urk. 8/109 S. 1; Urk. 8/111 S. 3). Daraus folgt, dass das Ausmass der er zielbaren Restarbeitsfähigkeit noch nicht feststeht beziehungsweise abschliessend beurteilbar ist. Dr. D.___ äusserte sich nicht zur Zumutbarkeit dieser Ope ration, und es ist unklar, ob überhaupt ein gefestigter Gesundheitszustand bezie hungsweise eine dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliegt. Dies folgt auch aus dem Umstand, dass die Suva weitere Abklärungen, unter anderem auch zur Restarbeitsfähigkeit, veranlasst hat (vgl. Urk. 3/3). Folglich lässt die me dizinische Aktenlage – wie eingangs erwähnt – keine abschliessende Klärung zu.

4.4

Gestützt auf die angeführten ärztlichen Berichte (vgl. vorstehend E. 3.3.1) und den RAD-Untersuchungsbericht (vgl. vorstehend E. 3.3.2) lässt sich der Gesund heitszustand des Beschwerdeführers und in sbesondere die Arbeitsfähigkeit daher nur ungenügend beurteilen, wobei es insbesondere an einer schlüssigen und nachvollziehbaren ärztlichen Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheits schadens auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mangelt.

5.

5.1

Steht demnach noch gar nicht fest, inwiefern der Beschwerdeführer in einer an gepassten Tätigkeit arbeitsfähig ist, kann im Hinblick auf den Anspruch auf be rufliche Massnahmen, insbesondere auf eine Umschulung, auch dessen objektive Eingliederungsfähigkeit nicht beurteilt werden. Angesichts dieser Umstände steht ferner zum jetzigen Zeitpunkt auch noch nicht fest, ob aufgrund der Berufu ng auf seine Arbeitsunfähigkeit (vgl. Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung, Ge spräch vom 31. Januar 2018, Urk. 8/111 S. 3; Urk. 8/109) dem Beschwerdeführer ein fehlender Eingliederungswille vorgeworfen werden kann. Demnach erweist sich der Sachverhalt auch betreffend den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen noch nicht als genügend abgeklärt, weshalb die Angele genheit ebenso diesbezüglich nicht spruchreif ist. Erst wenn sich aufgrund des von der Suva veranlassten Gutachtens und einer allfälligen Operation ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht objektiv eingliede rungsfähig ist, das heisst, nach Vorliegen einer Einschätzung der Restarbeitsfä higkeit, sind allenfalls nach entsprechender Abklärung und unter Mitwirkung des Beschwerdeführers die geeigneten Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und an zuordnen. Dabei kommen eine Arbeitsvermittlung, ein Arbeitsversuch und/oder eine Umschulung in Betracht. 5.2

Bezüglich Umschulung sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Praxis insbesondere voraussetzt, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutba ren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsein busse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2; vgl. auch vorstehend E. 1. 6). Sofern die Beschwerde gegnerin allerdings den Abschluss einer beruflichen Ausbildung vor Eintritt der Invalidität als zwingend notwendig erachtet (vgl. Urk. 2 S. 2), ist ihr zu wider sprechen, da eine generelle Unterscheidung zwischen Versicherten mit und ohne Berufsausbildung bei der Prüfung des Umschulung sanspruches nicht zulässig ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 IVV sowie Urteil des Bundesgerichts I 210/05 vom 10. Novem ber 2005 E. 3.3.2).

Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin auch bei Annahme einer Restarbeits fähigkeit von 80 % angesichts des doch erhebliche Einschränkungen abbildenden Belastungsprofils (vgl. vorstehend E. 3.3 .

2) gehalten gewesen wäre, einen rechts genüglichen Einkommensvergleich vorzunehmen. Der lapidare Hinweis, der Beschwerdeführer habe Hilfsarbeiterlöhne erzielt (vgl. Urk. 2 S. 2), genügt nicht. Dies insbesondere, als beim Invalideneinkommen ein Abzug vom Tabellenlohn zu prüfen wäre und nach Lage der Akten nicht auszuschliessen ist, dass ein hö heres Valideneinkommen generiert wurde (vgl. insbesondere die Berechnungen der Suva hinsichtlich des Taggelds; Urk. 8/96/64). Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist das für den Umschulungsanspruch notwendige Erreichen der Erheb lichkeitsschwelle von 20 % nicht auszuschliessen. 5.3

Nach dem Gesagten ist die angefoc htene Verfügung vom 23. Mai 2018 aufzuhe ben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung der obigen Fragen und zu erneutem Entscheid über den Anspruch auf berufliche Massnahmen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gut zuheissen. 6.

6.1

Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleitungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrens aufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 7 00.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 6.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Der Rechtsvertreter de s Beschwerdeführer s reichte dem Gericht am 20. September 2018 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 1‘097.20

(inklusive Barauslagen und MWSt) ein (Urk. 10) . Die Höhe der Honorarnote erweist sich als angemessen. Die dem Beschwerdeführer zuzusprechende Parteientschädigung ist daher auf Fr. 1‘097.20 zu bemessen. 6.3

Unter diesen Umständen erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um Ge währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unentgelt lichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. März 201 8 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erneuter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 700 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1'097.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrühwiler