IV.2017.00979

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2017.00979

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kübler Urteil vom

24. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Gut Gfennstrasse 47, 8603 Schwerzenbach gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1995, schloss im August 2014 seine Lehre als Bäcker-Konditor- Confiseur

EFZ bei der Y.___ ab

(Urk. 9/5

und Urk. 9/ 13/9).

Dort war er sodann bis im Dezember 2014 als Konditor/ Confiseur angestellt (Urk. 9/ 13/1 und Urk. 9/ 13/9). Vo n Januar 2015 bis Juli 2016 arbeitete der Versicherte bei der Z.___, zuerst als Patissier und danach als Junior Stellvertreter Leiter Patisserie (Urk. 9/ 13/1 und Urk. 9/ 13/6).

Ab dem

15. August 2016 war der Versicherte bei der A.___ als Kondi tor/

Confiseur angestellt

(Urk. 9/ 13/5 und Urk. 3/9).

Am 5. Oktober 2016 erfolgte eine notfallmässige Einweisung des Versicherten ins B.___, wo eine symptomatische Hyperglykämie, am ehesten im Rahmen eines neu entdeckten Diabetes mellitus Typ 1 diagnostiziert wurde

(Urk. 9/16; vgl. Urk. 9/14) . Danach arbeitete der Versicherte nicht mehr . Das

Arbeits verhältnis wurde von der

A.___ auf Ende Oktober 2016 gekündigt (Urk. 1 S. 5, und Urk. 3/11) .

Mit Anmeldung vom

31. Oktober 2016 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte, unter Hinweis auf eine symptomatische Hyperglykämie, am ehesten im Rahmen neu entdeckter Diabetes mellitus Typ 1, bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 9/5). Daraufhin tätigte die IV-Stelle sowohl medizinische als auch erwerbliche Abklärungen (Urk. 9/11, Urk. 9/13-16 und Urk. 9/18).

N ach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vor be scheid vom 21. Dezember 2016, Urk. 9/21; provisorischer Einwand vom 17. Januar 2017, Urk. 9/22; begründeter Einwand vom 10. März 2017, Urk. 9/33) teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 24. Juli 2017 die Kostenübernahme für eine Umschulung zum Mediamatiker

EFZ ab 1. August 2017 bis 31. Juli 2021 mit (Urk. 9/38). Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 sprach die IV-Stelle dem Ver sicherten ein Taggeld für die Dauer der beruflichen Massnahme zu (Urk. 9/41 = Urk. 2, vgl. Urk. 9/39). 2.

Der Versicherte erhob am 13. September 2017 Beschwerde gegen die Verfügung v om 25. Juli 2017 und beantragte, das durchschnittliche Tageseinkommen sei anstelle von Fr. 171.00 auf Fr. 262.80, eventualiter auf Fr. 199.10, festzusetzen und es seien die entsprechenden Berechnung en gemäss der angefochtenen Verfü gung anzupassen. Zudem sei vorzumerken, dass die betroffene Verfügung im Übri gen nicht angefochten werde (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2017 schloss die IV-Stelle, unter Hin weis auf die Stellungnahme der Gastro

Social Ausgleichskasse vom 6. Novem ber 2017, auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7-8, unter Beilage ihrer Akten Urk. 9/1-45), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom

13. November 2017 angezeigt wurde (Urk. 10). Mit Replik vom 14. Dezember 2017 hielt der Be schwer deführer an seinen Anträgen fest (Urk. 13), was der Beschwerdegegnerin am 18. Dezember 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14). Mit Eingabe vom 17. Januar 2018 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellung nahme (Urk. 15).

Mit Eingabe vom 13. November 2018 reichte die Gastro

Social Ausgleichskasse dem Gericht – aufforderungsgemäss (Urk. 17) – die Beilagen zu ihrer Stellung nahme gegenüber der Beschwerdegegnerin vom 6. November 2017 nach (Urk. 18, Urk. 19/1-5, vgl. Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 wurden die be treffenden Unterlagen den Parteien zugestellt (Urk. 20). Während die Beschwer degegnerin diesbezüglich auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 22), liess sich der

Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. Dezember 2018 dazu vernehmen (Urk. 24). 3.

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Versicherte haben gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Invalidenver si cherung

(IVG) während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Art. 8 Abs. 3 Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufein ander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nach zu gehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Tei l des Sozialversiche rungs rechts, ATSG) sind (Abs. 1). Das Taggeld besteht aus einer Grundentschädigung, auf die alle Versicherten Anspruch haben, und einem Kindergeld für Ve rsicherte mit Kindern (Abs. 2). 1.2

Die Grundentschädigung beträgt 80 % des Erwe rbseinkommens, das durch die zu letzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 IVG). Unter dem letzten ohne gesundheitliche Einschrän kung erzielten Erwerbseinkommen ist dasjenige Einkommen zu verstehen, welche s die versicherte Person ohne Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psy chischen Gesundheit erzielt hat. Dabei ist unerheblich, ob dieses Erwerbsein kommen durch eine den Fähigkeiten und der Ausbildung der versicherten Person entsprechende Tätigkeit erzielt wurde (Kreisschreiben über die Tagge lder der Invalidenversicherung [ KSTI ], gültig ab 1. Januar 2018, Rz 3009 [entspricht KSTI in der ab 1. Januar 2017 gültigen Fassung]). Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens nach Art. 23 Abs. 1 IVG bildet das durchschnittliche Ein kommen, von dem Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinter lassenenversi cherung (AHVG) erhoben werden (massgebendes Einkommen, Art. 23 Abs. 3 IVG). Dazu gehören auch Entschädigungen für Überstunden (Meyer/ Reich muth, Bundesgesetz über die Invalidenversich erung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 23 IVG). 1.3

Personen, die in einem auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnis stehen und deren Ein kommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist, gelten als Versicherte mit regelmässigem Einkommen, auch wenn sie ihre Arbeit infolge Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Dienst, oder aus ande ren, von ihnen nicht verschulde ten Gründen unterbrochen haben (Art. 21 bis

Abs. 1 der Verordnung über die Invali den versicherung, IVV) . Ein auf Dauer ange legtes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn es unbefristet ist oder für mindestens ein Jahr eingegangen wurde (Art. 21 bis Abs. 2 IVV).

Das massgebende Einkommen wird auf den Tag ausgerechnet. Für Versicherte mit Monatslöhnen wird der letzte ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Monatslohn mit zwölf vervielfacht. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälli ger 13. Monatslohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt (Art. 21 bis Abs. 3 lit . a IVV). Für Versicherte mit Stundenlöhnen wird der letzte ohne gesundheitliche Einschränkun gen erzielte Stundenlohn mit den in der letzten normalen Arbeitswoche geleisteten Arbeitsstunden vervielfacht und mit 52 multipliziert. Dem ermittelten Jahr eslohn wird ein allfälliger 13. Monats lohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt (Art. 21 bis

Abs. 3 lit . b IVV) .

Für alle anders entlöhnten Versicherten wird der in den letzten vier Wochen ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Lohn durch vier dividiert und mit 52 multipliziert. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälliger 1 3. Monatslohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt (Art. 21 bis

Abs. 3 lit . c IVV).

Zu den « anders entlöhnten Versicherten » gehören vor allem versicherte Personen mit Tag-, Wochen-, oder Zweiwochenlöhnen sowie in kürzeren Akkorden be schäftigte Arbeitnehmende . Das gleiche trifft für Arbeitnehmende zu, deren Lohn nicht für alle geleisteten Arbeitsstunden gleich hoch ist, wie bei Überzeitarbeit und Nachtarbeit (KSTI, Rz 2029).

Lohnbestandteile, die zwar regelmässig, jedoch nur einmal im Jahr oder in mehr monatigen Abständen ausbezahlt werden, wie Provisionen und Gratifikati onen, werden zu dem nach Absatz 3 ermittelten massgebenden Einkommen hinzu ge zählt (Art. 21 bis Abs. 4 IVV).

1.4

Für die Ermittlung des massgebenden Einkommens nicht zu berücksichtigen sind Ferien-, Feiertags- und Krankheitsentschädigungen, da der Jahresloh n für 52 Wochen ermittelt wird (KSTI, Rz 3024). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin errechnete ein durchschnittlich es Tageseinkommen von Fr. 171. respektive ein Taggeld (Grundent schädigung) in der Höhe von Fr. 136.80 für die Zeit der beruflichen Massnahme

(

1. Au gust 2017 bis 31. Juli 2021; Urk. 2 S. 1). Aus ihrer Beschwerdeantwort und dem darin enthaltenen Ver weis auf die Stellungnahme der Gastro

Social Ausgleichskasse vom

6. November 2017 ergibt sich, dass dafür der mit der A.___ vertraglich verein b arte Bruttolohn von Fr. 4'780. zuzüglich 13. Monatslohn als Bemessungs grund lage herangezogen und mit einem Teuerungsau sgleich von 0.3 % ergänzt wurde. Gestützt darauf resultierte ein massgebendes Jahreseinkommen von Fr. 62 '326 . 40,

woraus sich das errechnete durchschnittliche Tageseinkommen von Fr. 171. -- her leitet (Urk. 7, Urk. 8/2

und Urk. 3/9) . 2. 2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde auf den Standpunkt, das durchschnittliche Tageseinkommen sei nicht korrekt erhoben worden (Urk. 1 S. 4-6).

Er habe bei der A.___ tatsächlich einen über durchschnittlichen Einsatz und viele Überstunden geleistet (Urk. 1 S. 4). Ge mäss seinem Hauptantrag sei für die Berechnung des massgebenden Einkommens auf das gemäss Lohnausweis vom 27. Februar 2017 während der Zeitspanne vom 15. August 2016 bis am 31. Oktober 2016 erzielte tatsächliche Einkommen

von total Fr. 19'925.– respektive von Fr. 7'970.

pro Monat (= Fr. 19'925 / 2.5) abzu stellen, was

– unter Berücksichtigung eines Teuerungsausgleichs von 0.3 % – einem durchschnittlichen Tageseinkommen von Fr. 262.80 entspreche . Eventu aliter sei das im Jahr 2016 inklusive Überstunden tatsächlich erzielte Einkommen, hochgerechnet auf 12 Monate, von Fr. 72'448 .

als Bemessungsgrundlage zu ver wenden, woraus sich – wiederum unter Berücksichtigung eines Teuerungsaus gleichs von 0.3 % – ein durchschnittliches Tageseinkommen von Fr. 199.10 ergebe (Urk. 1 S. 2 und S. 5 -6).

In seiner

Replik vom

14. Dezember 2017 brachte der Beschwerdeführer – in Bezug auf seinen Eventualantrag – weiter vor, dass den Ausführungen und Berech nungen der Gastro

Social Ausgleichskasse in ihrer St ellungnahme vom 6. Novem ber 2017 nicht gefolgt werden könne. So verwende diese bei ihren Berechnungen teilweise Nettolöhne, was nicht zum richtigen Ergebnis führe .

Die Analyse des Lohnjournals der Z.___ ergebe zudem, dass der Lohn des Be schwerdeführers wegen Krankheitsausfällen tiefer ausgefallen sei, als wenn er nicht krank gewesen wäre. Würde dies ebenfalls berücksichtigt, wäre sein Brutto lohn für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli 2016 noch etwas höher als Fr. 37'430 . . Im Weiteren habe die Gastro

Social Ausgleichskasse den von ihr errechneten Lohn von Fr. 53'922.35 durch 10 geteilt, anstatt durch 9.5, was ebenfalls zu einem tieferen Ergebnis führe. Der Beschwerdeführer habe vom 1. Juli bis am 15. Juli 2016 (gemeint ist wohl die Zeitspanne vom

1. August bis am 15. August 2016 [vgl. Urk. 1 S. 5, Urk. 3/8 und Urk. 3/10])

nicht gearbeitet und in dieser Zeit keinen Lohn erhalten (Urk. 13 S. 2).

In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 2018 modifizierte der Beschwerde führer seine Taggeldberechnung insofern, als er nun nicht mehr den Lohnausweis der A.___, sondern die Lohnabrechnungen aus diesem Arbeits verhältnis für die Monate August bis Oktober 2016 als Basis für seine Taggeld berechnung verwendete. Er habe insgesamt 7.5 Wochen bei der A.___ gearbeitet und währenddessen total Fr. 10'746.30 verdient. Dies entspreche einem Lohn von Fr. 286.57 pro Tag (vgl. Urk. 24 S. 2). 2.3

Nicht umstritten ist die Anordnung der beruflichen Massnahme als solche und damit der grundsätzliche Anspruch des Beschwerdeführers auf ein Taggeld ge mäss Art. 22 IVG in der Zeitspanne vom 1. August 2017 bis am 31. Juli 202 1 .

Strittig und zu prüfen ist hingegen die Höhe des während dieser Zeit au s zu richtenden Taggeldes. 3. 3.1 3.1.1

Bei Eintritt des Gesundheitsschadens am 5. Oktober 2016 (vgl. Sachverhalt Ziffer

1) stand der Beschwerdeführer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der A.___ .

Laut Ziffer 4 des von der A.___ mit dem Beschwerdeführer abge schlossenen Arbeitsvertrages wurde als Eintrittstag der 1 5. August 2016 verein bart. Gemäss Ziffer 7 des Vertrages betrug der vertraglich vereinbarte Lohn Fr. 4'780.–. Zusätzlich gewährt wurden ein 1 3. Monatslohn (gemäss Art. 13 des Gesamtarbeitsvertrages [GAV] für das Schweizerische Bäcker-, Konditoren- und Coiffeurgewerbe, gültig ab 1. Januar 2015 [nachfolgend GAV]), Kinderzulagen, ein Lohnzuschlag für Überstundenarbeit und Überzeitarbeit (Art. 18 und 19 GAV), ein Lohnzuschlag für Arbeitsstunden zwischen 22.00 Uhr und 4.00 Uhr (Art. 17 GAV) nebst allfälligen Lohnzuschlägen gemäss Arbeitsgesetz.

Gemäss Art. 1 GAV müssen unter anderem Ferien- und Überstundenzuschläge auf der Lohnabrechnung separat ausgewiesen werden. 3.1.2

In den von der A.___ für die Dauer der Anstellung des Beschwer deführers (1 5. August bis 3 1. Oktober 2016) ausgestellten Lohnabrechnungen wurden folgende Bruttolöhne aufgeführt (Urk. 19/4): – für den Monat August 2016: Fr. 2'761.70, bestehend aus einem «Monatslohn» von Fr. 2'549.35 (entspricht 16/30 des vertraglichen Lohnes von Fr. 4'780.–) und einem «1 3. Monatslohn» von Fr. 212.35 – für den Monat September 2016: Fr. 5'178.35, bestehend aus einem «Monatslohn» von Fr. 4'780.– (entspricht dem vertraglichen Monatslohn) und einem «13. Mona ts lohn» von Fr. 398.35 – für den Monat Oktober 2016: Fr. 5'992.95, bestehend aus einem «Monatslohn» von Fr. 1'274.65 (entspricht 8/30 des vertraglichen Lohnes), einer Ferienent schä digung von Fr. 1'159.95, «Auszahlung Krankheit 80%» Fr. 3'186.70 und einem «1 3. Monatslohn» von Fr. 371.65. 3.2

Aus den Lohnabrechnungen der A.___ gehen demnach keine im massgebenden Zeitraum geleisteten Überstunden hervor. Separat a usgewiesen sin d darin vielmehr

lediglich ein Betrag von Fr. 3'186.70 für «Auszahlung Krankheit 80 %» sowie eine Ferienentschädigung im Umfang von Fr. 1'159.95 im Monat Oktober 2016 (Urk. 19/4 S. 3).

Krankheits-, Ferien-, Feiertags- und Ruhetagsent schädigungen stellen keine Komponenten des für die Taggeldberechnung massge benden Einkommens dar (vgl. E. 1.4).

Addiert man die in den Lohnabrechnungen der A.___

genannten Bruttoeinkommen (inkl. Krankheits- und Ferienentschädigung), resultiert zwar eine Summe von Fr. 13'933., welche deutlich von dem vom Beschwerdeführer gemäss Lohnausweis der A.___ vom 1 7. Februar 2017 in der Zeit vom 1 5. August bis 3 1. Oktober 2015 erzielten Bruttoeinkommen von Fr. 19'925 . abweicht (Urk. 19/4 und Urk. 3/10). Diese Abweichung ist anhand der Akten nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 8/2 und Urk. 19/2) und wurde vom Beschwerdeführer insbesondere auch in seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 2018 nicht erklärt (vgl. Urk. 24).

Die Behauptung des Beschwerdeführer s, er habe bei der A.___ einen überdurchschnittlichen Einsatz und viele Überstunden geleistet, findet demnach in den Akten keine Stütze.

Auch im Lohnjournal der Z.___, bei welcher der Beschwerde führer von Januar 2015 bis Juli 2016 angestellt war, wurden ein Krankentaggeld, eine Ferien- und eine Feiertagsentschädigung, jedoch keine Überstunden separat ausgewiesen (Urk. 19/3). 3.3

Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer jedenfalls als Versicherter mit regelmässigem Einkommen im Sinne von Art. 21 bis

Abs. 1 lit a IVV zu gelten und ist das Taggeld in Anwendung von Art. 21 bis Abs. 3 lit . a IVV zu ermitteln (vgl. E. 1.3) . Die Berechnungsweise gemäss Eventualantrag fällt demnach ausser Be tracht.

3.4

Der Beschwerdeführer konnte letztmals im September 2016 ein volles Arbeits pensum ausfüllen respektive den vertraglich vereinbarten Lohn erzielen. Das für die Taggeldberechnung massgebende Einkommen beläuft sich demnach auf Fr. 4‘780. zuzüglich Fr. 398.35 als Anteil für den 13. Monatslohn . Multipliziert mit 12 resultiert ein Jahreseinkommen von Fr. 62‘140.2 0. Unter Berücksichtigung der Teuerungszulage von 0.3 % ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 62‘326.60, was wiederum einem durchschnittlichen Tageseinkommen von aufger undet Fr. 171. (Fr. 62‘326.60 / 365) entspricht. In Anwendung von Art. 23 Abs. 1 IVG ergibt sich damit ein Tagessatz in der Höhe von Fr. 136.80 (Fr. 171. x 0.8), was dem von der Beschwerdegegnerin verfügten Taggeld entspricht. 4.

Dementsprechend wurde d ie Taggeldberechnung von der Beschwerdegegnerin

in der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2017 korrekt vorgenommen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 5 .

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichts kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert fest zulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 7 00. anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuer legen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 7 00 . werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Matthias Gut, unter Beilage des Doppels von Urk. 22 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 24 - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKübler