IV.2017.00931

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2017.00931

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom 24. November 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch lic. iur. O.___ Rechtsauskunftsstelle Zürcher Oberland RZO Bahnhofstrasse 10, Postfach 1329, 8620 Wetzikon ZH gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 1970, war von Januar 1991 bis Ende März 2001 bei der Z.___ AG als Hilfsarbeiter für Autoreparaturen tätig, wobei der letzte Arbeitstag am 11. September 2000 war (Urk. 9/3) . Am 23. Januar 2001 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungs bezug an (Urk. 9/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 28. Januar 2002 einen Leistungsanspruch (Urk. 9/16). 1.2

Am 29. Januar und am 11. April 2016 meldete sich der Versicherte erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Hilflosenentschädigung Hilfsmittel, Urk. 6/25; berufliche Integration Rente: Urk. 6/33). Die IV-Stelle auf erlegte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2016 eine Schadenmin derungspflicht betreffend Durchführung einer Massnahme zur Erhaltung des Gesundheitszustandes (5%ige Gewichtsreduktion pro Jahr, Urk. 9/43). Mit Vorbescheid vom selben Tag stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 9/45). Nachdem der Versicherte Einwand erhoben hatte (Urk. 9/49; Urk. 9/55), holte die IV-Stelle bei der Medas A.___ ein polydisziplinäres Gutachten ein, das am 12. Juni 2017 erstattet wurde (Urk. 9/69/2-25). In der Folge wies sie das Leistungsbegehren des Versicherten mit Verfügung vom 13. Juli 2017 ab (Urk. 9/74 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am

9. September 2017 Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. Juli 2017 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 1 unten).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2017 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde. Eventuell sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zurückzuweisen (S. 1 Mitte). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) gestützt auf das MEDAS-Gutachten von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdefüh rers in einer angepassten Tätigkeit aus. Sie stellte einem Valideneinkommen von Fr. 61‘219.12 ein Invalidenein kommen von Fr. 47‘218.29 gegenüber und errechnete einen rentenaus schlies sen den Invaliditätsgrad von 23 % (S. 2 oben).

Im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk. 8) hielt sie fest, dass ihr RAD-Arzt die Textpassage zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten wohl missverstanden habe. Auf grund der Erklärung im E-Mail werde dem Beschwerdeführer für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von rund 50 % attestiert. Trotzdem werde die Abweisung der Beschwerde aufgrund einer Substitution der Motive beantragt (S. 1 unten). Die Beschwerdegegnerin verwies auf das Gutachten, wonach diver s e medizinische Massnahmen für notwendig befunden worden seien, und hielt fest, dass grundsätzlich kein Rentenanspruch entstehen könne, solange zumut bare therapeutische und andere schadenmindernde Vorkehren nicht ausge schöpft würden (S. 2 oben). Der Beschwerdeführer sei im Rahmen seiner Schadenmin de rungspflicht nun vorab angehalten, die zumutbaren Behandlungen konsequent durchzuführen. Eine Ablehnung der IV-Leistungen im jetzigen Zeitpunkt sei somit im Endergebnis korrekt (S. 2 Mitte). 1.2

Der Beschwerdeführer beanstandete in der Beschwerde (Urk. 1), dass die Be schwerdegegnerin von einer 70%igen (statt 50%igen) Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen sei, was dem Ergebnis des Gutachtens klar widerspreche (S. 2 unten). Ausgehend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 53.2 % und damit Anspruch auf eine halbe Inva lidenrente (S. 4 oben). 2. 2.1

Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit.

Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). An schliessend entscheidet die IV-Stelle über die Leistungsbegehren, wobei sie sich mit den für den Beschluss relevanten Einwänden der Parteien auseinander zu setzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV).

Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Abweichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG). 2.2

Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) sowie Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einer seits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mit wirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechts stel lung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erheb liche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheb lichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 36 8 E. 3.1 mit Hinweisen). 2.3

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des recht lichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit ande ren Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Aus gang der materi el len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa). 3. 3.1

Mit Vorbescheid vom 27. Juli 2016 (Urk. 9/45) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass aufgrund des gesundheitlichen Zustandes keine langfristige Beeinträch tigung der Erwerbsfähigkeit ausgewiesen sei. Nachdem der Beschwerdeführer Einwand erhoben hatte (Urk. 9/49; Urk. 9/55), holte die Beschwerdegegnerin bei der Medas A.___ ein polydisziplinäres Gutachten ein, welches am 12. Juni 2017 erstattet wurde (Urk. 9/69/2-25). Die Gutachter kamen darin zum Schluss, dass in der bisherigen Tätigkeit eine 30%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (S. 22 Ziff. 5.1). In einer angepassten Tätigkeit wurde die Arbeitsfähigkeit auf 50 % bemessen, was primär durch die rheumatologischen Einschränkungen be gründet sei. Bei einer geschätzten Leistungseinschränkung von 25 % könne eine tägliche Arbeit von sechs Stunden zugemutet werden (S. 23 Ziff. 5.2). Gestützt auf dieses Gutachten gab RAD-Arzt Dr. med. Dr. rer. pol. B.___, Facharzt für Innere Medizin, mit Stellungnahme vom 27. Juni 2017 an, dass eine Arbeitsfähigkeit von sechs Stunden pro Tag in einer angepassten Tätigkeit bestehe (Urk. 9/72/4). Mit Verfügung vom 13. Juli 2017 wies die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren ab, wobei sie von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausging (Urk. 2). 3.2

Die Beschwerdegegnerin gab dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit zur Stellungnahme zum Gutachten der Medas A.___ vom 12. Juni 2017, sondern erliess direkt die angefochtene Verfügung. Dies stellt eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. 3.3

Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern. Die IV-Stelle darf sich daher nicht darauf beschränken, die von der versicherten Person vorgebrachten Ein wände tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen. Sie hat ihre Über legungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (entscheidwesentlichen) Einwänden auseinanderzusetzen, oder aber zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann. Das Vorbescheidverfahren geht über den verfas sungs rechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör hinaus, indem es Gele genheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Ent scheid zu äussern. Ob die Verwaltung, wenn sie auf die Einwände der ver sicherten Person gegen den Vorbescheid hin weitere Abklärungen vornimmt, nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hat, hängt von den Umstän den des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 3.4

Eine polydisziplinäre Begutachtung stellt eine gewichtige Abklärung dar. Vor lie gend ging die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid noch davon aus, dass keine gesundheitliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Im neu einge holten Gutachten wurde eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit festgestellt. Somit kam dem Gutachten unbestrittenermassen auch inhaltlich eine wesentliche Bedeutung zu. Angesichts dessen ist nicht nur Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gutachten einzuräumen, sondern ein neuer Vorbescheid zu erlassen.

Da es sich bei der hier verfügten Abweisung des Leistungsbegehrens fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung de s Beschwerdeführer s handelt, stellt der Erlass der Verfügung ohne vorherige Anhörung eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Die Sache ist daher zur Gehörsge wäh rung (in Form des Vorbescheides) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be schwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. 4. 4.1

Im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk. 8) ersucht e d ie Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde; dies mit der neuen Begründung, dass der Be schwer deführer im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht vorab die zumut baren Behandlungen konsequent durchzuführen habe. Sie begründete dies damit, dass die Gutachter diverse medizinische Massnahmen für notwendig erachtet hätten: Eine Therapieanpassung im Sinner einer antiinflammatorischen Behand lung, ein Fortsetzen der antiobstruktiven COPD-Therapie, eine drastische Ge wichts reduktion, ein Nikotinstopp, ein Muskel- un d Ausdauertraining, eine Erhöh ung der Einstellung der oberen Drucklimite bei der CPAP-Therapie sowie gegebenenfalls auch eine ambulante pulmonale Rehabilitation (S. 2 Mitte; mit Verweis auf das Gutachten der Medas A.___, Urk. 9/69/2-25 S. 18 f.) . 4.2

Dazu ist festzuhalten, dass die versicherte Person n ach dem Grundsatz der Selbsteingliederung von sich aus das ihr Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen hat, in erster Linie durch Ausschöpfung sämtlicher medizinischer Behandlungs- und weiterer therapeutischer Möglichkeiten. Ent zieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr gemäss Art. 21 Abs. 4 ATSG die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechts folgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Urteil des Bundesgeric hts I 22/05 vom 6. Juni 2006 E. 7.1.2 mit Hinweisen).

Eine noch bestehende Behandlungsmöglichkeit führt jedoch grundsätzlich (mit Ausnahme der leicht- bis höchstens mittelgradigen depressiven Episode und teil weise auch der psychosomatischen Beschwerden) nicht dazu, dass ein Rentenanspruch nicht entstehen kann (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_395/2014 E. 4.5). Eine nicht ausgeschöpfte Behandlungsmöglichkeit ist nicht unter dem Aspekt einer Anspruchsvoraussetzung, sondern unter jenem der Schadenminderung zu betrachten. Wenn sich die Erwerbsfähigkeit durch eine noch nicht ausgeschöpfte medizinische Behandlung weiter verbessern lässt, be darf es einer entsprechenden Auflage und eines Mahn- und Bedenkzeitver fahrens, bevor eine (Renten-)Leistung verweigert werden kann (Patrick Fässler, Schadenminderungsauflagen und Leistungsverweigerung im Abklärungsverf ahren? in: SZS 02/2017 S. 137 ff., S. 157). 4.3

Es ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die in der Vernehmlassung ange sprochenen Massnahmen noch kein Mahn- und Bedenkzeitverfahren stattge fun den hat (mit Ausnahme der Auflage betreffend Gewichtsreduktion, Urk. 9/43). Unter dem Titel der Leistungsverweigerung wegen Verweigerung der Mitwir kung darf der Rentenanspruch daher nicht verneint werden. Des Weiteren setzt eine Schadenminderungspflicht voraus, dass die gesundheitliche Schädigung ohne Schadenminderung eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung begrün det. Bevor die IV-Stelle zu diesem Zweck eine Massnahme zur Selbstein glie derung auferlegt, muss daher feststehen, dass ohne Schadenminderung ein Leistungsanspruch besteht (Fässler, a.a.O., S. 158).

Dies wird die Beschwerdegegnerin im anschliessenden Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen haben. 5. 5.1

Die Gerichtskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis

IVG sind ermessensweise auf Fr. 6 00.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuer legen. Damit erweist sich das Gesuch de s Beschwerdeführer s um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1 S. 1

Ziff.

4) als gegenstandslos. 5.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Die Prozessentschädigung wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversiche rungs gericht). Beim praxisgemässen Stundenansatz für Juristinnen und Juristen von Fr. 185 .-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist vorliegend eine Entschädigung von Fr. 1‘500 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen, welche entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der unterliegenden Beschwerdegeg nerin aufzuerlegen ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertret ung

(Urk. 1 S. 1

Ziff. 4) erweist sich damit als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 13. Juli 2017 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre . 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1‘500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - lic. iur. O.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 8 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu zustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni