IV.2017.00663

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2017.00663

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 28. September 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1987, meldete sich am 24. Oktober 2016 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Hilflosenentschädigung an (Urk. 6/997). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Vor bescheid vom 20. März 2017 eine Anspruch auf Hilflosenentschädigung (Urk. 6/1075). Dagegen erhob die Versicherte am 4. und 27. April 2017 (Urk. 6/1081, Urk. 6/1087 = Urk. 6/1096 = Urk. 3/2) Einwände.

Mit Verfügung vom 9. Mai 2017 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Hilf losenentschädigung (Urk. 6/1091 = 6/1124 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am 7. Juni 2107 Beschwerde gegen die Verfügung vom 9. Mai 2017 (Urk. 2) und beantragte, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung zuzusprechen und die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen (Urk. 1 S. 1 unten Ziff. 1-2).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2017 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 15. August 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). 3.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 (Urk. 6/1110) stellte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Beschluss gleichen Datums (Urk. 6/1121) in Kopie zu, mit welchem ihr eine Rente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 50 % ab März 2010 und von 100 % ab Juni 2011 zugesprochen wurde (vgl. Begründung; Urk. 6/1123). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebens verrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts, ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beein trächtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 88 E.

3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend (BGE 127 V 94 E. 3c, 125 V 297 E. 4a): - Ankleiden, Auskleiden; - Aufstehen, Absitzen, Abliegen; - Essen; - Körperpflege; - Verrichtung der Notdurft; - Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme. 1.2

Art. 37 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln: a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheb licher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist; b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf; d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV ange wiesen ist. 1.3

Nach Art. 38 Abs. 1 IVV liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung vor, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit: a. ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbständig wohnen kann; b. für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist; oder c. ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren.

Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2 IVV).

Zu berücksichtigen ist nur diejenige lebens prak tische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Absatz 1 erwähnten Situationen erforderlich ist. Nicht darunter fallen insbesondere Ver tretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen von Massnahmen des Erwachsenenschutzes nach den Artikeln 390-398 des Zivilgesetzbuches (Art. 38 Abs. 3 IVV).

Als regelmässig im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 IVV gilt die lebens prak tische Begleitung, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Stunden pro Woche benötigt wird (BGE 133 V 450 E.

6.2).

Die lebenspraktische Begleitung beinhaltet weder die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen noch die Pflege noch die Überwachung. Sie stellt vielmehr ein zusätzliches und eigen ständiges Institut der Hilfe dar (BGE 133 V 450 E. 9). 1.4

Gemäss Art. 69 Abs. 2 IVV kann die IV-Stelle zur Prüfung eines Leistungs anspruchs unter anderem Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen. Nach der Rechtsprechung hat ein Abklärungsbericht unt er dem Aspekt der Hilflosigkeit folgenden Anforderungen zu genügen: Als Berichterstatterin oder Berichter statter wirkt eine qualifizierte Person, welche Kenntnis der örtlichen und räum lichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diag nosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Hilfsbedürftigkeiten hat. Bei Unklarheiten über physische oder psychische Störungen und/oder deren Aus wir kungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medi zinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig (vgl. BGE 133 V 450 E. 11.1.1). Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie der tatbestandsmässigen Erfordernisse der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung und der lebenspraktischen Begleitung sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung täti genden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklä rungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (BGE 140 V 543 E. 3.2.1 mit Hinweisen; SVR 2012 IV Nr. 54 S. 195, Urteil des Bundesgerichts 8C_756/2011 vom 12. Juli 2012 E. 3.2). Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Abklärung der Hilflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der lebenspraktischen Begleitung (BGE 133 V 450 E. 11.1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_464/2015 vom 14. September 2015 E. 4). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, ein allfälliger Anspruch auf lebenspraktische Begleitung erfordere eine Begleitung von mindestens zwei Wochen pro Stunde. Es gebe keine Hinweise, dass die Beschwerdegegnerin zu Arzt- oder Therapieterminen begleitet werde. Auch der Weg zur Begutachtung in der Rehaklinik Y.___ sei ohne Begleitung erfolgt. Sie könne sich mit Hilfe ihres Autos selbständig fortbewegen. Ihre Ressourcen/ Fähigkeiten könnten in die alltäglichen Lebensverrichtungen eingebracht wer den (Urk. 2 S. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht eine Abklärung vor Ort unterlassen (S. 4 Ziff. 2). Die von der Beschwerdegegnerin getroffenen Annahmen seien aus näher dargelegten Gründen unzutreffend (S. 5). Sie benötige Hilfe beim An- und Auskleiden, beim Essen, bei der Körperpflege sowie bei der Fortbewegung und Kontaktaufnahme. Ferner seien alle Voraussetzungen des Anspruchs auf lebens praktische Begleitung erfüllt (S. 6 Ziff. 4). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung erfüllt sind. 3. 3.1

Am 22. Februar 2017 erstatteten die Ärzte der Rehaklinik Y.___ ein Gut achten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/1059). In der nach am

10. August 2016 erfolgten Besprechung erstatteten interdisziplinären Zusammen fassung und Fragenbeantwortung (Urk. 6/1059/1-12) nannten die Gutachter folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 5 unten): - persistierende ventrokaudale Instabilität rechtes Schultergelenk bei - Status nach Schulterarthroskopie rechts mit posteriorem Capsular Shift am 5. August 2008 - Status nach offener, ventraler Stabilisierung ventrokaudal durch Triple-Verrouillage-Rekonstruktion (Rekonstruktion nach Bristow-Latarjet), Kapsel- und Subskapularis-Doppelung sowie Korakoid transfer rechts am 8. Februar 2011 - artifizielle Störung (ICD-10 F68.1) - Persönlichkeitsstörung aus dem Cluster-B-Bereich, am ehesten im Sinne einer emotional-instabilen und/oder einer histrionischen Persönlich keits störung (ICD-10 F60.3 und/oder F60.4)

Aus orthopädischer Sicht sei das Hauptproblem, neben der psychischen Proble matik, das rechte Schultergelenk (S. 3 unten). Die entsprechenden Beschwerden seien nachvollziehbar, jedoch nicht im geklagten Ausmass (S. 4 oben). Zum phy siotherapeutischen Assessment sei die Explorandin nicht erschienen, son dern unter hochgezogener Bettdecke im abgedunkelten Zimmer anzutreffen gewesen. Dabei sei die Bettmobilität uneingeschränkt und selbständig gewesen. Sie habe beide Hände geschickt und nicht verlangsamt zur Kommunikation via Smart phone eingesetzt (S. 5 oben).

Aufgrund der Schulterbeschwerden seien Arbeiten über der Horizontalen nicht möglich. Leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeiten ohne häufige Über-Kopf-Arbei ten wären ganztags zumutbar. Die Orthesen an Hand- und Sprungge lenken erfüllten keine Funktion und wirkten sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit aus. Dies gelte auch in Bezug auf Haushalt, Freizeit und andere soziale Aktivitäten. Die Auswirkungen der psychischen Störung seien jedoch auf alle Tätigkeitsbereiche bis auf weiteres so gravierend, dass in absehbarer Zeit eine Arbeitsfähigkeit nicht wahrscheinlich sei (S. 10 Ziff. 2).

Aus psychiatrischen Gründen bestehe auf nicht absehbare Zeit hin keine Arbeitsfähigkeit. Isoliert wäre der Explorandin auf somatische m Fachgebiet die bisherige Tätigkeit als Bankangestellte weiterhin ganztags zumutbar (S. 11 Ziff. VI.1) . 3.2

Die zuständige Person der Beschwerdegegnerin führte am 14. März 2017 in einer Stellungnahme zur Hilflosigkeit (Urk. 6/1072) aus, auf eine Abklärung vor Ort könne, gestützt insbesondere auf das Gutachten der Rehaklinik Y.___, verzichtet werden. Zudem habe die Kundin offenbar grosse Mühe in Abklä rungs situationen, ihr Zustand werde gemäss den Angaben des behandelnden Psychiaters dadurch sogar verschlechtert. Auch sei der verbale Austausch mit ihr teilweise erschwert. Zur Klärung, wer, wie oft und wie lange Hilfe leiste, wären vermutlich Auskünfte von Drittpersonen nötig, jedoch sei die Kontakt aufnahme mit Drittpersonen von der Kundin untersagt worden (S. 1).

Zur lebenspraktischen Begleitung wurde ausgeführt, in der Anmeldung sei die Frage, ob Hilfeleistungen erforderlich seien, um das selbständige Wohnen zu ermöglichen, bejaht worden. Den Unterlagen zufolge finde jedoch keine Anlei tung, Motivation und Kontrolle statt. Die Kundin könne keine Haushaltarbeiten erledigen, weshalb diese von ihrer Mutter erledigt würden; eine Nachfrage bei der Mutter habe die Kundin jedoch untersagt. Sie sei fähig, ihre Anliegen vehe ment zu vertreten, woraus gefolgert werden könne, dass sie fähig sei, Arbei ten zu organisieren und delegieren (S. 3 Mitte). 3.3

Im Rahmen der vorliegenden Verfahrens reichte die Beschwerdeführerin meh rere Unterlagen ein, so eine Bestätigung von Z.___, sie zur Begut achtung in die Rehaklinik Y.___ begleitet zu haben (Urk. 3/5), die Bestätigung ihrer im Kanton Aargau wohnhaften Tante und diplomierten Pflegefachfrau HF, sie über Jahre hinweg zu - näher dargelegten - auswärtigen Terminen begleitet zu haben (Urk. 3/6), die Bestätigung von Z.___, wohnhaft in der rund 43 km (Fahrstrecke) entfernten Ortschaft A.___, dass er und seine Ehefrau die Beschwer deführerin seit Jahren in vielen - näher dargelegten - Belangen mindestens 2 Stunden pro Woche unterstützten (Urk. 3/7), eine Bestätigung der im gleichen Dorf wohnenden B.___, sie in - näher dargelegten - alltäglichen Ver richtungen zu begleiten und zu unterstützen (Urk. 3/9), sowie die Bestätigung, dass auf sie im Wohnkanton Wallis keine Fahrzeuge eingelöst seien (Urk. 3/8). 4. 4.1

Gestützt auf die im Gutachten der Rehaklinik Y.___ gestellten somatischen Diagnosen und die, abgesehen von einer etwas eingeschränkten Schulterfunk tion, volle Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht ist es nicht zu beanstanden, dass es die Beschwerdegegnerin als überwiegend wahrscheinlich erachtet hat, dass die Beschwerdeführerin nicht in einem Masse an körperlichen Beeinträch tigungen leidet, das eine dauernde Dritthilfe bei den alltäglichen Lebensver richtungen (vorstehend E. 1.1) zu begründen vermöchte. Diesbezüglich ist die medizinische Beurteilung ausschlaggebend und nicht die allfällig abweichende Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin. 4.2

Aufgrund der nunmehr von der Beschwerdeführerin doch zur Verfügung ge stellten schriftlichen Auskünfte der von ihr angeführten Personen ist jedoch denkbar, dass ein Anspruch auf lebenspraktische Begleitung bestehen könnte. Dies bedarf einer näheren Prüfung und die Beschwerdegegnerin wird eine entsprechende Abklärung (vgl. vorstehend E. 1.4) zu veranlassen haben.

In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 4.3

Eine rechtskonforme Prüfung des von der Beschwerdeführerin angemeldeten An spruchs ist nur möglich, wenn diese ihre Mitwirkungspflicht befolgt.

Dazu gehört insbesondere, dass sie es der Beschwerdegegnerin ermöglicht (statt untersagt), die in der Anmeldung genannten und in der Beschwerde ange führ ten Drittpersonen so zu befragen, dass die massgebenden Leistungsvor aus setzungen beurteilt werden können. Im Interesse einer unbeeinflussten Sachver haltsermittlung finden die entsprechenden Gespräche nicht im Beisein der Beschwerdeführerin statt.

Wohl ist es Sache der Beschwerdegegnerin, für die Zusammentragung des Be weis materials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/bb). Die Beschwerde führerin trägt jedoch insofern eine Beweislast, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). 5.

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuer legen. Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechts pflege gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung der Sozialver sich erungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 9. Mai 2017 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwä gungen zurückgewiesen wird. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu zustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher