IV.2015.01127

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.01127 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

27. April 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 1223, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, gebo ren 1962, meldete sich am 2 7. Januar 2011 (Eingangs datum) beim Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, IV-Stelle, zum Leis tungsbezug an (Urk. 8/1). Nach dem

berufliche Eingliederungs massnahmen (Arbeitsvermittlung) durchgeführt worden waren (Urk. 8/16 und Urk. 8/22),

sprach die IV-Stelle Thurgau dem Versicherten m it Verfügung vom 2 2. Mai 2013 mit Wirkung ab dem 1. November 2011 ein e halbe Rente zu (Urk. 8/74). Im Rahmen eines im Juli 2013

eingeleiteten

Revisionsverfahren s

(Urk. 8/81) bestätigte die IV-Stelle

Thurgau mit Mitteilung vom 1 1. Dezember 2013 den

Anspruch

des Versicherten auf die bisherige halbe Rente (Urk. 8/91). Nach sei nem Umzug in den Kanton Zürich stellte der Versicherte m it Schreiben vom 6. Juni 2015

bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Antrag auf Rentenerhöhung, da sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. In der Klinik für Viszeral- und Transplantationschirurgie des Spitals Y.___ sei ein Klatskin -Tumor vom Typ Bismuth IV mit M etastasen diagnostiziert worden (Urk. 8/98, vgl. auch provisorischer

Austritts bericht des Spitals

Y.___ vom 6. August 2015, Urk. 8/100/2-6). Am 2 9. September 2015 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte bei der IV-Stelle zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an (Urk. 8/110). Am

1. Oktober 2015 verfügte die IV Stelle, dass das Leistungsb egehren um Ausrichtung einer Hilflosenentschädi gung abgewiesen werde. Sie begründete dies damit, dass gemäss den vorhande nen Unterlagen eine langandauernde Hilflosigkeit vorliege. Das Wartejahr laufe im Juli 2016 ab. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Hilflosenent schädigung seien deshalb noch nicht erfüllt (Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 8. Oktober 2015 Beschwerde und bean tragte, die Verfügung vom 1. Oktober 2015 sei aufzuheben und es sei ihm eine Hilflosenentschädigung zu gewähren; eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese das Vorbescheidverfahren durch führe. In pro zessu aler Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh rung und Bestellung einer unentgeltl ichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantrag te mit Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2 5. Januar 2016 bewilligte das Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 13). Mit Replik vom 1. März 2016 präzisierte der Beschwerdeführer sein en Hauptantrag dahingehend, dass ihm in Aufhebung der angefochtenen Verfügung eine Hilflosenentschädigung für min destens eine mittlere Hilflosigkeit mindestens ab Juli 2015 zu gewähren sei (Urk. 16 S. 2). Am 7. April 2016 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Einreichen ei ner Duplik verzichte (Urk. 18), was dem Beschwerdeführer am 1 1. A pril 2016 angezeigt wurde (Urk. 19). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) hat der Versicherungsträger über Leistungen, For derungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Gegen Verfügungen - ausgenommen gegen prozess- und verfahrensleitende - kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 ATSG). 1.2

Die IV-Stelle hat gemäss Art. 57a Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) der versicherten Person den vorgesehenen Endent scheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitzuteilen . Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vo rbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV).

Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens entscheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den relevanten Einwänden der Parteien auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Verfügungen der kantonalen IV-Stellen sind direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit . a IVG). 1.3

Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG (Art. 57a Abs. 1 Satz 2 IVG), was unter anderem das Recht der versi cherten Person umfasst, vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentli cher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (BGE 121 V 150 E. 4a mit Hinweisen). 1.4

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des recht lichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit ande ren Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre ten Fall für den Aus gang der materi el len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht . Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Ver letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/ aa). 2. 2.1

Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritt en, dass die Beschwerde gegnerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 1. Oktober 2015 (Urk. 2) kein Vorbescheidverfahren durchgeführt und dem Beschwerdeführer auch auf keine andere Weise das rechtliche Gehör gewährt hat .

Dass die Beschwerdegeg nerin auf die Durchführung des in Art. 57a IVG zwingend vorgeschriebenen Vorbescheidverfahrens verzichtet hat, stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche einer Heilung grundsätzlich nicht zugäng lich ist. Nach der Rechtsprechung kann die Verletzung der Anhörungspflicht schon dann schwerwiegend sein, wenn ein nach Erlass des Vorbescheids ergan genes Begehren um Aktenedition oder eine Stellungnahme zum Vorbescheid unbe rücksichtigt geblieben ist, indem auf die vorgebrachten Einwendungen nicht eing egangen wurde (BGE 124 V 180 E . 2). Umso schwerwiegender ist es, wenn - wie im vorliegenden Fall - überhaupt kein Vorbescheidverfahren durch geführt und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Verfügung erlassen wird (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts

I 584/01 vom 24. Juli 2002 E. 2 mit Hinweisen). Neben der zwingend vorgeschriebenen Anhörungspflicht stehen auch die Entlastung der Verwaltungsrechtspflege organe sowie die Kostenlosigkeit des Vorbescheidverfahrens

– im Gegensatz zur Kostenpflicht des Gerichtsverfahrens - einem Verzicht auf dasselbe entgegen. 2.2

Die Beschw erde ist demnach

- ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Erfolgs aussichten – in dem Sinne gutzuheissen,

dass die angefochtene Verfügung vom 1. Oktober 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück zuweisen ist, damit diese ein Vorbescheidverfahren durchführe und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Hilflosenentschädigung neu verfüge. 3. 3.1

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 5 00.-- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 3.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese ist gestützt auf Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungs ge richt unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwie r ig keit des Prozesses auf Fr. 2 ‘ 5 00 .-- (inklusive Barauslagen und MWSt) fest zu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 1. Oktober 2015 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese ein Vorbescheidver fahren durchführe und hernach über den Anspruc h des Beschwerdeführers auf eine Hilflo senentschädigung neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Philip Stolkin, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 2 ‘ 5 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl