IV.2015.00555

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.00555 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiber Sager Urteil vom

27. Oktober 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz arbeitundversicherung.ch Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1965, war von September 2000 bis Februar 2014 bei der Y.___ als Betriebsarbeiter tätig, wobei der letzte Arbeitstag am 2 8. Februar 2014 war ( Urk. 7/19 Ziff. 2.1, 2.3, 2.7-8) .

Unter Hinweis auf einen Herzinfarkt, Haut-, Fuss- und Muskulatur beschwerden sowie Arthrose in der Halswirbelsäule (HWS) meldete sich der Versicherte am 1 5. Februar 2013 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/1 ). Die Sozialversiche rungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinisc he und erwerb li che Situation ab und teilte dem Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheid ver fahren ( Urk. 7/33; Urk. 7/40) am 1 2. Februar 2015 die Kostenübernahme für ein Belastbarkeitstraining vom 1 6. Februar bis 1 5. Mai 2015 mit ( Urk. 7/55). Am 1 7. April 201 5

sprach die IV-Stelle dem Versicherten für den entsprechenden Zeitraum ein Taggeld von Fr. 153.60 zu ( Urk. 7/63 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 1 8. Mai 2015 Beschwerde gegen die Verfügung vom 1 7. April 2015 ( Urk.

2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm

ein Taggeld unter Berücksichtigung des Einkommens aus Nebenerwerb und des Einkommens vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auszurichten ( Urk. 1 S. 2).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 6. Juni 2015 ( Urk. 6 ) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache . Dies wurde dem Beschwerdeführer am 1 8. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 8 ). Mit Replik vom 2 0. August 2015 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträ gen, insbesondere am Begehren, dass das Gericht über die Höhe des Taggeldes zu entscheiden habe , fest ( Urk. 9), was der Beschwerdegegnerin am 2 4. August 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 11). Mit Duplik vom 2 4. September 2015 verzichtete die Beschwerdegegnerin in Absprache mit der zuständigen Ausgleichskasse auf eine weiterführende Stellungnahme und hielt sinngemäss am Antrag auf Rückweisung fest ( Urk. 12). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 3 0. September 2015 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 13).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1. 2

Versicherte haben gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Invalidenver sicherung (IVG) während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Art. 8 Abs. 3 Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei auf einander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 % arbeits unfähig ( Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi cherungsrechts , ATSG ) sind ( Abs. 1). Das Taggeld besteht aus einer Grundent schädigung , auf die alle Versicherten Anspruch haben, und einem Kindergeld für Versicherte mit Kindern ( Abs. 2). 1. 3

Die Grundentschädigung beträgt 80 % des Erwerbseinkommens, das durch die zu letzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde ( Art. 23 Abs. 1 Satz 1 IVG). Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkom mens nach Art. 23 Abs. 1 IVG bildet das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi cherung (AHVG) erhoben werden ( massgebendes Einkommen, Art. 23 Abs. 3 IVG). 1. 4

Liegt die von der versicherten Person zuletzt ausgeübte Tätigkeit mehr als zwei Jahre zurück, so ist auf das Erwerbseinkommen abzustellen, dass die versicherte Person durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre ( Art. 21 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). 1. 5

Personen, die in einem auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnis stehen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist, gelten als Versicherte mit regelmässigem Einkommen, auch wenn sie ihre Arbeit infolge Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Dienst, oder aus anderen, von ihnen nicht verschulde ten Gründen unterbrochen haben ( Art. 21 bis

Abs. 1 IVV). Ein auf Dauer ange legtes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn es unbefristet ist oder für mindestens ein Jahr eingegangen wurde ( Art. 21 bis

Abs. 2 IVV).

Das massgebende Einkommen wird auf den Tag ausgerechnet. Für Versicherte mit Monatslöhnen wird der letzte ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Monatslohn mit zwölf vervielfacht. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälliger 1 3. Monatslohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt ( Art. 21 bis

Abs. 3 lit . a IVV).

Lohnbestandteile, die zwar regelmässig , jedoch nur einmal im Jahr oder in mehr monatigen Abständen ausbezahlt werden, wie Provisionen und Gratifikati onen, werden zu dem nach Absatz 3 ermittelten massgebenden Einkommen hinzugezählt ( Art. 21 bis

Abs. 4 IVV ). 1. 6

Hat die versicherte Person kein regelmässiges Einkommen im Sinne von Art. 21 bis IVV, so wird für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf das während der letzten drei Monate ohne gesundheitliche Einschränkung erzielte und auf den Tag umgerechnete Erwerbseinkommen abgestellt ( Art. 21 ter

Abs. 1 IVV). Ist auf diese Weise die Ermittlung eines angemessenen Erwerbsein kommens nicht möglich, so wird das Einkommen einer längeren Zeitspanne berücksichtigt, wobei diese maximal zwölf Monate beträgt ( Art. 21 ter

Abs. 2 IVV). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin errechnete ein Taggeld respektive eine Grundsatzent schädigung in der Höhe von Fr. 153.60 für die Zeit vom 1 6. Februar bis 1 7. Mai 2015 ( Urk. 2) . Auf welche Bemessungsgrundlage sie sich dabei bezog , ergibt sich weder aus der angefochtenen Verfügung noch aus den übrigen Akten.

2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1) , dass das massgebende Einkommen offensichtlich nicht korrekt erhoben wurde. Dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK)

seien für die Jahre vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bedeutend höhere Einkommen zu entnehmen (S. 4 Ziff. 4.3). Daher werde beantragt, dass das gemäss IK-Auszug ausgewiesene Einkommen von 2010 in der Höhe von Fr. 81‘329.-- als letztes ohne gesund heitliche Einschränkungen erzieltes Einkommen eingesetzt werde (S. 4 Ziff. 4.4). Überdies sei der von ihm erzielte Nebenerwerb nicht berücksichtigt worden. Unter Berücksichtigung des Einkommens aus Haupt- und Nebenerwerb betrage das massgebende Einkommen Fr. 92‘537.--, daraus ergebe sich ein Taggeld in der Höhe von Fr. 203.-- (S. 4 Ziff. 5-6).

In der Replik vom 2 0. August 2015 ( Urk.

9) brachte der Beschwerdeführer weiter vor, dass bei Versicherte n , deren letzte Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkungen mehr als zwei Jahre zurückliege, auf das Einkommen abzu stellen sei, welches heute hypothetischerweise erzielt werden würde. Gemäss Abklärungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/0) sei deshalb der Fixlohn auf monatlich auf Fr. 5‘460.-- anzuheben (S. 2 f. Ziff. 5.2). Die regelmässigen Über stunden sowie der Bonus seien zudem bei der Berechnung des Taggeldes zu berücksichtigen, da sie AHV-pflichtiges Einkommen darstellen würden (S. 3 Ziff. 5.4-6). Zusammen ergebe sich daraus ein hypothetisches Einkommen von Fr. 81‘727.-- (S. 3 Ziff. 5.7). Unter Berücksichtigung des Einkommens aus Nebenerwerb (S. 4 Ziff. 6.1) ergebe sich ein massgebendes Einkommens von Fr. 92‘995.40 und entsprechend ein Taggeld in der Höhe von Fr. 203.20 (S. 4 Ziff. 6.2). 2.3

Nicht umstritten ist die Anordnung der beruflichen Massnahme als solche und damit der grundsätzliche Anspruch auf ein Taggeld gemäss Art. 22 IVG. Streitig und zu prüfen ist jedoch die Höhe des von der Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1 6. Februar bis 1 7. Mai 2015 ausgerichteten Taggeldes. 3 . 3.1

Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten , dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2000 bei der Y.___ als Bet riebsmitarbeiter angestellt war und

nach akutem Vorderwandinfarkt am 2 4. April 2011 noch bis am 2 8. Februar 2014 weiterbeschäftigt wurde

(vgl. Urk. 7/19) . Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer einer Nebenbeschäftigung nachging (vgl. Urk. 7/6, Urk. 7/34), welche nach beschwerdeweise geltend gemachten Ausführungen des Beschwerdeführers, bei der Berechnung des massgebenden Einkommens nicht berücksichtigt wurde ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 5). Die von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes in der Folge getätigten

erwerbliche n

Abklärungen ( Urk. 3) ergaben schliesslich ein massgebende s Einkommen von Fr. 81‘677.-- ( Urk. 7/0) .

Strittig und zu prüfen bleibt , ob die an den Beschwerdeführer ausgerichteten „übrigen“ beziehungsweise über den Grundlohn hinausgehenden

Lohnbestand teile wie Überzeitentschädigungen ,

Gratifikation , Dienstjubiläumsgeschenk sowie Sonderprämien als massgebende s Einkommen zu qualifizieren sind . 3.2

Grundsätzlich gilt, dass für die Bemessung der Taggelder auf das letzte ohne gesundheitliche Einschränkung erzielte Erwerbseinkommen abzustellen ist und r egelmässig ausbezahlte Lohnbestandteile wie Provisionen und Gratifikationen dem massgebenden Einkommen hinzugezählt werden (vorstehend E. 1. 5 ). 3.3

Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Anstel lung bei der Y.___ regelmässig eine Gratifikation sowie Überzeite ntschä digungen

erhielt (vgl. Urk. 10/1/1 + 2). Da es sich bei diesen Entschädigungen nicht nur um einmalige , sondern um im Sinne von Art. 21 bis

Abs. 4 IVV um regelmässige Zahlungen handelte, sind diese , wie der Beschwerdeführer in sei ner Replik vom 2 0. August 2015 zu Recht festhielt (vgl. Urk. 9 S. 3 Ziff. 5.4), zum massgebenden Einkommen

hinzuzuzählen (vgl.

Meyer/ Reichmuth , Recht sprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Auflage 2014, Art. 23

Rz

3 ) . Die übrigen Lohnbestandteile wie das Dienstjubiläumsgeschenk sowie die Sonder prämie sind im vorliegenden Fall mangels Regelmässigkeit nicht zu berücksich tigen. 3.4

Der Beschwerdeführer erlitt a m 2 4. April 2011

einen akuten Vorderwa ndinfarkt (vgl. Urk. 7/8/10-12), weshalb

d er letzte ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Monatslohn bei der Y.___ derjenige v om März 2011 ist. Dieser beträgt gemäss Lohnabrechnungen der Y.___

Fr. 5‘300.-- (vgl. Urk. 10/1/2), was einem jährlichen Einkommen von Fr. 68‘900.-- ( Fr. 5‘300.-- x 13) entspricht. Da die Gratifikation und die Überzeitentschädigungen nicht monatlich ausgerichtet wurden, rechtfertigt es sich vorliegend zu deren angemessenen Ermittlung, eine

- vom letzten erzielten Monatslohn ohne gesundheitliche Einschränkungen aus gehende - Zeitspanne von zwölf Monaten (analog zu Art. 21 ter

Abs. 2 IVV) zu berücksichtigen. Im Zeitraum zwischen April 2010 und März 2011 wurde n

dem Beschwerdeführer gesamthaft eine Gratifikation sowie eine Über zeite ntschädi gung

von insgesamt Fr. 7 ‘ 684 .-- ( Urk. 10/1 /1+2 ) ausgerichtet , welche zum massgebenden Einkommen hinzu zuzählen sind (vorstehend E. 3.3 ). Daraus ergibt sich ein massgebendes Einkommen

von Fr. 76‘584.-- ( Fr. 68‘900 + Fr. 7‘684). Daneben erzielte der Beschwerdeführer als Unterhaltsreiniger im Stundenlohn einen Zusatzverdienst bei der Firma Z.___ . Gestützt

auf

Art. 21 bis

Abs. 3 lit . b IVV ergibt sich aus dieser Tätigkeit ein massgebendes Einkommen von Fr. 10‘316.80 ( Fr. 19.84 x 10 Stunden x 52 Wochen ). 3.5

Nach dem Gesagten ergibt sich ein massgebendes Einkommen (ohne ge sund heit liche Einschränkung) aus Haupt- und Nebenerwerb in der Höhe von Fr. 86‘900.80 ( Fr. 76‘584.-- + Fr. 10‘316.80). Da das letzte ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Einkommen

mehr als zwei Jahre zurückliegt, ist es der L ohnentwicklung bis i ns Jahr 2015 anzupassen (vorstehend E. 1. 4 ).

Hinsichtlich der Lohnentwicklung des Haupterwerbs bei der Firma Y.___ ergibt sich g emäss Ausführungen

der Ausgleichskasse

im Zusammenhang mit der Neuberechnung (vgl. Urk. 7/0) bei gleichgebliebene m Grundlohn für die Jahre 2011 -2013 ( was auch dem Arbeitgeberbericht vom 1 7. Dezember 2013 zu ent nehmen ist [ vgl.

Urk. 7/19 S. 10 Ziff. 2.11 ] ) , eine Lohnerhöhung von 1.7 % für das Jahr 2014 und von 1.3 % für das Jahr 201 5. Somit ergibt sich diesbezüglich für das Jahr 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 78 ‘ 898.4 0 ( Fr. 76‘584.-- x 1.017 x 1.013).

Hinsichtlich der Lohnentwicklung der Nebentätigkeit ist auf den

Arbeitgeberbe richt der Firma Z.___ vom 2. Juli 2014 abzustellen , welcher für das Jahr 2014 ein en Stundenlohn von Fr. 21.61 ausweist ( Urk. 7/34 S. 3 Ziff. 2.11).

Auf die

davon abweichenden

Ausführungen der Ausgleichskasse im Zusammenhang mit der Neuberechnung (vgl. Urk. 7/0) kann indes nicht abgestellt werden . Im Vergleich zu den Angaben im Arbeitgeberbericht vom 2. Juli 2014 lässt sich die darin aufgeführte Zusammensetzung des Stundenlohns , insbesondere die 8.3 % für den 1 3. Monatslohn, nicht nachvollziehen. Daher ergibt sich für das Jahr 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 11‘237.20 ( Fr. 21.61 x 10 Stunden x 52 Wochen). 3.6

Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten ein für die Taggeldberech nung massgebendes

( hypothetisches ) Erwerbseinkommen für das Jahr 2015 von Fr. 90‘136.-- ( Fr. 78‘898.40 + Fr. 11‘ 237.20), was einem durchschnittlichen Tageseinkommen von Fr. 246.95 entsprich t ( Fr. 90‘136 / 365) . Das Taggeld, wel ches 80 % davon beträgt (vorstehend E. 1. 3 ), ist demnach auf Fr. 197. 60 fest zu setzen, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt. 4 .

4.1

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichts kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert fest zulegen ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 6 00.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie - insbesondere vor dem Hintergrund der unter blie benen Gehörsgewährung zur ursprünglichen Taggeldberechnung - der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 4.2

Nach Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Der teilweise obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteient schädigung , die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 2 20 .-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) für ab 201 5 angefallenen Aufwand ermessensweise auf Fr. 1 ‘ 400 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 1 7. April 201 5 aufgeho ben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1 6. Februar bis 1 7. Mai 2015 Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 197.60 hat. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6 00 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1 ‘ 400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber MosimannSager