IV.2015.00039

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.00039 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

15. Juli 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Christa Sigg Anwaltsbüro Zwahlen Schmiedgasse 26, 8604 Volketswil gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1970, gelernte Medizinische Praxisassistentin und Mut ter von zwei Kindern (geboren 1993 und 1996), meldete sich unter Hinweis auf seit Oktober 2000 bestehende Rückenprobleme am 13. Januar 2013 bei der In validenversicherung zum Leistu ngsbezug an (Urk. 7/1 Ziff. 3.1, 6.2 und 7.2-3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 23. September 2004 einen Rentenanspruch (Urk. 7/21).

Am 20. Juli 2013 meldete sich die Versicherte erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 7/27). Mit Vorbescheid vom 19. August 2013 stellte die IV-Stelle ein Nichteintreten in Aussicht (Urk. 7/29), wogegen die Versicherte am 17. Septem ber 2013 Einwände erhob (Urk. 7/33).

Die IV-Stelle veranlasste sodann eine Untersuchung beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), über d i e am 1. April 2014 berichtet wurde (Urk. 7/48), und eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt, über die am 2 2. Oktober 2014 berichtet wurde (Urk. 7/60).

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/63, Urk. 7/67) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. November 2014 (Urk. 7/69 = Urk.

2) einen Rentenanspruch. 2.

Die Versicherte erhob am 1 2. Januar 2015 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. November 2014 (Urk.

2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Rente auszurichten, event uell sei die Sache zur weiteren Sach verhaltsabklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (S. 2 Ziff. 1).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom

17. Februar 2015 (Urk.

6) die Abweisung der Beschwerde.

Am 20. März 2015 nahm die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal Stellung (Urk. 9). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 9. April 2015 auf Stellung nahme (Urk. 11), was der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Er werbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertels rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG)).

1.3

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom men), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in valid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die b eiden hypo thetischen Erwerbsein kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und ei nander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensver gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1. 4

Bei nichterwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemes sung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in wel chem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen. Art. 7 Abs. 2 ATSG ist sinngemäss anwendbar (Art. 28a Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG; spezifische Methode; statt vieler BGE 130 V 97 E. 3.3.1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnüt zige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 IVV).

1. 5

Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufga benbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der An teil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad ent sprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung). 1. 6

Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird zunächst der Anteil der Er - werbs tätigkeit und derjenige der Tätigkeit im Aufgabenbereich (so unter an derem im Haushalt) ermittelt; die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, beurteilt sich mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozi alen und erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der gemischten Methode be stimmt sich die Invalidität dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird, wobei sich die Gesamtinvalidität aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittel ten und gewichteten Teilinvaliditäten ergibt (BGE 130 V 393 E. 3.3 mit Hin weisen; vgl. BGE 134 V 9).

1. 7

Die von einer qualifizierten Person durchgeführte Abklärung vor Ort (nach Mass gabe des Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV); vgl. auch Rz . 3084 ff. des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung, KSIH,

stellt für gewöhnlich die ge eignete und genügende Vorkehr zur Bestimmung der gesundheitlichen Ein schränkung im Haushalt dar (Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2011 vom 5. September 2011 E. 2, in: SVR 2012 IV Nr. 19 S. 86).

Für den Beweiswert eines Berichtes über die Abklärung im Haushalt einer versi cherten Person sind – analog zur Rechtsprechung betreffend die Beweiskraft von Arztberichten (BGE 125 V 351 E. 3a mit Hinweis) – verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis von den örtlichen und räumlichen Verhält nissen sowie den aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beein trächtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben der versicher ten Person zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, be gründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig (AHI 2003 S. 218 E. 2.3.2 = in BGE 129 V 67 nicht veröffentlichte Erwägung; Urteil des Bundesgerichts I 733/03 vom 6. April 2004 E. 5.1.2). Diese Beweiswürdi - gungskri terien sind nicht nur für die im Abklärungsbericht enthal tenen An - gaben zu Art und Umfang der Behinderung im Haushalt massgebend, sondern gelten analog für jenen Teil eines Abklärungsberichts, der den mut masslichen Umfang der erwerblichen Tätigkeit von teilerwerbstätigen Versi cherten mit häuslichem Aufgabenbereich im Gesundheitsfall betrifft (Urteil des Bundes - gerichts 8C_817/2013 vom 28. Mai 2014 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2 S. 2) da von aus, die Beschwerdeführerin wäre im Gesundheitsfall zu 50 % erwerbstätig. Gemäss medizinischer Beurteilung bestehe im Erwerbsbereich eine Rest-Ar beitsfähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, womit (bei einem Abzug von 5 % vom Tabellenlohn) im Erwerbsbereich eine Einschränkung von 14.24 % und ein Teilinvaliditätsgrad von 7.12 % resultiere. Im Haushalt sei die Beschwerdefüh rerin zu 19.75 % eingeschränkt, was einen Teilinvaliditätsgrad von 9.88 % er gebe, was gesamthaft einen Invaliditätsgrad von rund 17 % ergebe. 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die bestehende Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % sei auf das Erwerbspensum von 50 % zu beziehen, womit eine Resterwerbstätigkeit von maximal 20 % resul tiere; die Erwerbseinbusse betrage demnach 65.4 % und der Teilinvaliditätsgrad 32.7 % (S. 6 f. Ziff. 14). Im Haushalt betrage die Einschränkung - aus näher dargelegten Gründen (S. 7 ff.) - 51 %, eventuell 46.75 % (S. 10 oben). Beides zusammen ergebe einen Invaliditätsgrad von 58.2 %, eventuell 56.1 % (S. 10 Ziff. 16). Ergänzend (Urk.

9) präzisierte sie, sie sei seit 1992 keiner vollen Er werbstätigkeit nachgegangen (S. 1 unten). Ihr Erwerbspensum habe immer 50 % betragen (S. 2). 2.3

Strittig und zu prüfen sind die Handhabung der gemischten Methode der In - validi tätsbemessung (vorstehend E. 1. 5), insbesondere von welcher Einschrän kung

im Erwerbsbereich und im Haushalt auszugehen ist.

Nicht strittig ist die Qualifikation (vorstehend E. 1. 6) der Beschwerdeführerin als im Gesundheitsfall zu 50 % erwerbstätig und zu 50 % im Haushalt tätig.

Die Feststellung der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort, der Gesamtin validitätsgrad betrage 9.88 % (Urk. 6 S. 1 unten), ist als offensichtlich unzutreffend nicht weiter zu beachten, handelt es sich dabei doch um den von ihr selber in der angefochtenen Verfügung angenommenen Teilinvaliditätsgrad im Haushalt (Urk. 2 S.2 unten). 3. 3.1

Am 1. April 2014 berichtete Dr. med. Y.___, Facharzt für Orthopädi sche Chirurgie und Traumatologie, RAD, über seine gleichentags erfolgte Un tersuchung der Beschwerdeführerin (Urk. 7/48).

Er nannte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 7 Ziff. 8): - chronische, belastungs- und bewegungsabhängig verstärkte Cervico - brachi algie rechts mit sensibler und motorischer Wurzel reizsymptomatik C7 und C8 rechts bei MRI-gesicherter Diskushernie C6/7 - chronische, belastungsabhängig verstärkte Lumboischialgie links mit dis kreter Kraftminderung des linken Beines und deutlicher Sensibilitäts störung am linken Oberschenkel bei - Zustand nach 2-maliger Dekompression und Sequesterentfernung im Segment L3/4 (2006) - Zustand nach Spondylodese L5/S1 (1986) und Entfernung des Osteo synthesematerials (1992)

In seiner Beurteilung (S. 8 Ziff.

10) führte er unter anderem aus, es seien soma - ti sche Gesundheitsschäden ausgewiesen, welche die Arbeitsfähigkeit in er hebli - chem Ausmass beeinträchtigten.

In ihrer bisherigen beziehungsweise

zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Mitinhabe rin eines Restaurants, tätig im 50 %-Pensum, bestehe insofern noch eine höchstens 20%ige Restarbeitsfähigkeit seit September 2013, als diese nur die ausschliesslich administrativen Arbeiten (z.B. Buchhaltung) betreffe, nicht den Einkauf und nicht die tageweise Tätigkeit als Köchin, wobei diese 20 % sich dadurch erklärten, dass der Anteil der von der Explorandin noch zu bewältigen den administrativen Arbeit am gesamten Arbeitsanfall nach deren eigener Aussage nicht mehr als 20 % betragen habe (S. 8 oben).

Auch in einer optimal angepassten Tätigkeit sei aufgrund der eingeschränkten Belastbarkeit hauptsächlich des rechten Armes, aber in geringerem Ausmass auch des linken Beines und der Lendenwirbelsäule - aktuell zum Zeitpunkt der RAD-Untersuchung, retrospektiv unter Berücksichtigung der aktenkundigen Befunde aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits ab Herbst 2012 - auch nur eine relativ geringe Restarbeitsfähigkeit von etwa 3 Stunden täglich beziehungsweise

40 % gegeben, welche allerdings nur in 2 Blöcken von jeweils 1½

Stunden mit dazwischenliegender Pause von gut 1 Stunde bewältigt werden könne.

Das Belastungsprofil formulierte er wie folgt (S. 8 Mitte): Körperlich ausschliess lich sehr leichte Tätigkeiten ohne Hantieren mit Lasten von mehr als etwa 2 kg mit dem rechten Arm, wechselbelastend ohne langes Sitzen oder Stehen, ohne längere Gehstrecken, ohne häufiges Treppensteigen, ohne Arbeiten in Schulter höhe oder über Kopf oder mit der Notwendigkeit längerdauernder repetitiver Tätigkeiten des rechten Armes (z.B. Rühren in einem Topf). 3.2

Die genannte ärztliche Beurteilung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ist als solche weder strittig (auch die Beschwerde führerin ging von einer Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % aus) noch zu beanstan den.

Somit ist der Sachverhalt dahingehend erstellt, dass für leidensangepasste Tätig keiten eine Arbeitsfähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, entsprechend 40 % eines vollen Pensums, besteht. 4. 4.1

Die Beschwerdeführerin war von 2009 bis 2012 als Serviceangestellte/ Köchin zu 50 % im familieneigenen Restaurant tätig und erzielte gemäss eigenen An gaben einen Lohn von brutto Fr. 2‘000.-- pro Monat (Urk. 7/60 S. 3 Ziff. 2.2).

Die Beschwerdegegnerin stellte zur Ermittlung des hypothetischen Validenein kommens auf diese Angaben ab und setzte dieses auf Fr. 24‘000.-- fest (Urk. 7/61 S. 1 Mitte), was sich angesichts des im

Vergleich dazu niedrigeren, im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) vom 2 5. Oktober 2013 (Urk. 7/38/5) verzeichneten Einkommen s zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt. 4.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, da sie stets in einem Pensum von 50 % tätig gewesen sei, sei die attestierte Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % nicht auf ein Pensum von 100 %, sondern ein solches von 50 % zu bezie hen und betrage lediglich 20 %

(Urk. 1 S. 6 f.).

Dem kann nicht gefolgt werden. Die als solche unbestrittene und nicht zu bean standende ärztliche Beurteilung ergab unzweideutig eine verbleibende Arbeits fähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, was 40 % (von 100 %) entspricht (vor stehend E. 3.2). In diesem Umfang ist der Beschwerdeführerin das Ausüben ei ner leidensangepassten Tätigkeit zuzumuten, und das so erzielbare Einkommen muss sie sich als hypothetisches Invalideneinkommen anrechnen lassen. 4.3

Auszugehen ist dabei von einfachen und repetitiven Tätigkeiten, die in der Lohn strukturerhebung (LSE) 2010 im (tiefsten) Anforderungsniveau 4 erfasst waren; in der LSE 2012 und 2014 sind die niedrigsten Löhne nunmehr im soge nannten Kompetenzniveau 1 erfasst (vgl. www.bsf.admin.ch

> TA1_tirage_skill_level, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Kom petenzniveau und Geschlecht - Privater Sektor).

Gemäss LSE 2014 betrugt das mittlere von Frauen über alle Wirtschaftszweige hinweg auf dieser Stufe erzielte Einkommen Fr. 4‘300.--, was umgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden (www.bsf.admin.ch

> Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschafts - abtei lungen) Fr. 53‘793.-- (Fr. 4‘300.-- x 12 : 40.0 x 41.7) ergibt.

Von diesem Tabellenlohn kann mit der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/61) und der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 7 oben) ein Leidensabzug von 5 % vorgenommen werden . S odann ist die verbleibende Arbeitsfähigkeit von 3 Stunden täglich, entsprechend 40 % eines vollen Pensum s, zu berücksichtigen. Damit ergibt sich ein hypothetisches Invalideneinkommen von rund Fr. 20‘441.-- (Fr. 53‘793.-- x 0.95 x 0.4). 4.4

Bei einem Valideneinkommen von Fr. 24‘000.-- (vorstehend E. 4.1) und einem Invalideneinkommen von Fr. 20‘441.-- (vorstehend E. 4 .3) beträgt die Einkom menseinbusse

Fr. 3‘359.--, was einer Einschränkung von 14.23 % entspricht und für den mit 50 % eingesetzten Erwerbsbereich einen Teilinvaliditätsgrad von 7.41 % ergib. 4.5

Die Beschwerdeführerin hat sodann geltend gemacht, die Einschränkung im Haushalt betrage nicht wie von der Beschwerdegegnerin angenommen 19.75 %, sondern 46.75 % oder sogar 51 % (vorstehend E. 2.2).

Wie es sich damit v erhält, kann offen bleiben, denn selbst beim von der Beschwer deführerin angeführten höchsten Wert von 51 % würde ein Teilinvali ditätsgrad von 25.5 % und ein Invaliditätsgrad von insgesamt (7.41 % + 25.5 % = 32.91 %) rund 33 % resultieren und damit der für einen Rentenanspruch er forderliche Mindestinvaliditätsgrad von 40 % (vorstehend E. 1.2) nicht erreicht. 4.6

Damit erweist sich die angefochtene Verfügung, mit welcher die Beschwer - degeg nerin einen Rentenanspruch verneint hat, als rechtens, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 5 .

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerle gen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zuge stellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Christa Sigg - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent - halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher