IV.2014.00191

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2014.00191

III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Oertli Urteil vom

29. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson HFS Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1966, seit September 2006 anspruchsberechtigt zum Be zug einer

halben und seit Februar 2007 einer ganzen Rente der Invalidenversi cherung ( Urk. 10/19 und Urk. 10/20) , beantragte

am

31. Oktober 2013 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung Kostengutsprache für

Hilfsmittel ( eine Brustprothese und ein Prothesen-BH) unter Hinweis auf eine Operation infolge Brustkrebs (Urk.

10/58) und unter Beilage eine r entsprechenden Verordnung von PD Dr. med. Y.___ , Innere Medi zin FMH, speziell Onkologie („1x Brust prothese, 1 x Spezial-BH f. Brustprothese“, Urk.

10/57). In einer T elefonnotiz vom 7. November 2013 hielt die zuständige Sachbearbeiterin der Sozialversi cherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, fest, gemäss Rückfrage bei der Praxis Dr. Y.___ benötige die Versicherte die Brustprothesen links ( Urk. 10/61). Die Versicherte beantragte in der Folge m it Schreiben vom 7. November 2013 auch für die rechte Brust eine Ausgleichsprothese ( Urk. 10/64) . Diesem Schrei ben legte sie eine Offerte vom 4. November 2013 der Z.___ für zwei Brustprothesen (links und rechts) sowi e einen Prothesen-BH im Gesamtbetrag von Fr. 829.90 mit ärztliche r Verordnung von PD Dr. Y.___ für eine Brusta usgl eichsprothese

rechts

( Urk. 10/63) bei . Am 11. November 2013 erstattete PD Dr. Y.___ einen Bericht ( Urk. 10/65).

Am 14. November 2013 teilte die IV-Stelle der Versicherten die Kostengutspra che für die Brustprothese links mit ( Urk. 10/66). Mit Vorbescheid vom 15. No vember 2013 stellte sie in Bezug auf die beantrag t e Ausgleichsbrustprothese rechts eine Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht ( Urk. 10/68). Dage gen erhob die Versicherte Einwand ( Urk. 10/72). Nach Eingang eines weiteren Berichts von PD Dr. Y.___ ( Urk. 10/74) sowie nach telefonischer Rückfrage bei PD Dr. Y.___ ( Telefonnotiz vom 16. Januar 2014; Urk. 10/75) hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Januar 2014 an ihrem Vorbescheid fest ( Urk. 2). 2.

Gegen die leistungsablehnende Verfügung vom 16. Januar 2014 ( Urk.

2) liess die Beschwerdeführerin am 17. Februar 2014 ( Urk.

1) Beschwerde erheben mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zur Übernahme der Kosten für die Brustaufbauprothese rechts im Umfang von Fr. 340.-- zu verpflichten. Des Weiteren sei ihr die unentgeltliche Prozessfüh rung und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Evalotta Samuelsson, Zü rich, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen (S. 2). Die Beschwerde gegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 3. April 2014 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 9). Mit Verfügung vom 9. Juli 2014 wurde der Beschwerde führer in die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwältin lic. iur. Evalotta Samuelsson als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegenden Verfahren bestellt ( Urk. 15 unter Beilage des Doppels von Urk. 9 ). Mit Telefonat vom 28. Juli 2014 ( Urk.

16) und Schreiben vom 1. August 2014 ( Urk.

17) er suchte die Rechtsvertreterin um Ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels mit Fristansetzung, worauf ihr mit Verfügung vom 6. August 2014 Frist für eine freigestellte Stellungnahme angesetzt wurde ( Urk. 18). Die entsprechende Stel lungnahme der Beschwerdeführerin ( Urk.

20) unter Beilage eines neuen Arztbe richts ( Urk. 21/1) ging beim Gericht am 8. September 2014 ein und wurde der Beschwerdegegnerin gleichentags ( Urk.

22) übermittelt.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1 .

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) hat die versicherte Person im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste An spruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwe cke der funktionellen Angewöhnung bedarf (Abs. 1). Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedürfen, haben im Rah men einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Er werbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2).

Gemäss der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) besteht Anspruch auf eine definitive Brust- Exoprothese

im Höchstbetrag von Fr. 500.-- pro Kalenderjahr für eine einseitige und Fr. 900.-- für eine beidseitige Versorgung nach Mamma-Amputation oder bei Vorliegen eines Poland -Syndroms oder Agenesie der Mamma ( Ziff. 1.03). Laut Randziffer 2006 des Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch d ie Invalidenversicherung (KHMI, gültig ab 1. Januar 2013, Stand per 1. Januar 2014) besteht der Anspruch auf Brust- Exoprothesen

auch bei brusterhaltenden Operationsverfahren. Versicherte, die nach einer Tu moroperation ein augenfälliges

Brustvolumendefizit aufweisen, können Brust- Exoprothesen in Form definitiver Voll- o der Teilprothe sen beanspruchen .

Diese Regelung

erging gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ( Urteile des Bundesgericht

9C_68/2010 vom 17. Januar 2011 und BGE 137 V 13). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihre anspruchsverneinende Verfügung vom

16. Januar 2014 ( Urk.

2) im Wesentlichen damit , dass die Versicherte links eine grössere Prothese gewählt habe und das rechte Brustvolumen nur gering durch die Chemotherapie reduziert worden sei, so dass es durchaus möglich gewesen wäre, die linke Brust an die rechte Brustgrösse anzugleichen. Sie führte ferner aus, kosmetische Brustprothesen, zu welchen auch die Ausgleichsprothesen ge hörten, seien in der abschliessenden Liste der HVI nicht aufgeführt und deshalb keine Hilfsmittel der Invalidenversicherung. 2.2

Die Beschwerdeführerin rügte zunächst, dass die Beschwerdegegnerin die in der Verfügung erwähnten zusätzlichen Abklärungen nicht offen lege ; es bleibe im Dunkeln, auf welche angeblichen Abklärungen sich die Beschwerdegegnerin stütze ( Urk. 1 Ziff. 5). Zudem verwies sie auf die bundesgerichtliche Rechtspre chung, wonach Brustaufbauprothesen Hilfsmittel der Invalidenversicherung seien ( Ziff. 6). Des Weiteren führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus , im August 2013 sei ihr nach erfolgloser medikamentöser Behandlung des Mammakarzinoms die linke Brust vollständig entfernt worden. Auch rechts habe sich ein Tumor gebildet, der rund 1.5 Zentimeter gross gewesen und grossflächig entfernt worden sei ( Ziff. 8). Die rechte Brust habe keine eigentliche Brustform mehr ( Ziff.

13) und die Asym m etrie der Brust rechts zur Prothese links sei augenfällig ( Ziff. 14). Sie habe links eine Prothese in der Grösse 65/2 gewählt, wobei eigentlich eine grössere Nummer (70) die richtige Grösse gewe sen wäre, um ihre ursprüngliche Brustgrösse vor der Operation zu erreichen . Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdegegnerin zur Annahme gelange , sie habe eine zu grosse Proth ese gewählt ( Ziff. 11 f.). 2. 3

In der Beschwerdeantwort vom 3. April 2014 ( Urk.

9) führte die Beschwerdegeg nerin aus, gemäss telefonischer Rückfrage beim behandelnden Arzt PD Dr. Y.___ sei das Brustvolumen rechts durch die Chemotherapie minimal klei ner geworden. Es handle sich daher um eine kosmetische Anpassung und nicht um eine aufgrund der Krebserkrankung notwendige Wiederherstellung der weiblichen Körperkonturen. Das beantragte Hilfsmittel könne daher nicht im Sinne einer Voll- oder Teilprothese nach KHMI ,

Randziffer 2006 , verstanden werden. 2.4

In ihrer Stellungnahme vom 5. September 2014 ( Urk. 20) bestritt die Beschwerde führerin, dass PD Dr. Y.___ die in der Telefonnotiz vom 16. Januar 2014 ( Urk. 10/75) festgehaltene und seinen schriftlichen Ausführungen wider sprechende Auskunft erteilt habe . Die Beschwerdeführerin hielt zudem

fest, nachdem die Kostengutsprache für die linke Brustprothese in Rechtskraft er wachsen sei, könne die Beschwerdegegnerin nicht rückwirkend geltend machen, die linke Brust hätte an die rechte Brust angeglichen werden können. Ferner verwies sie auf einen neuen Bericht von PD Dr. Y.___ vom 7. August 2014 ( Urk. 21/1), wonach das Volumen der rechten Brust um wenigstens 30 % ge schrumpft und deswegen eine Unterstützung durch eine kosmetische Prothese indiziert sei. 3 . 3 . 1

Am 3. Dezember 2013 hielt PD Dr. Y.___ unter der Überschrift „Kostengutspra che für Ausgleichsbrustprothese rechts“ fest , die Beschwerdeführerin sei bei ihm seit vielen Monaten wegen Brustkrebs linksseitig in Behandlung. Wegen bilate ralen patholo gischen Brustveränderungen und Status nach Operation linksseitig, sei ein auffälliges Brustvolumendefizit rechtsseitig entstanden. Er bat die IV-Stelle deshalb, durch Kostengutsprache eine Ausgleichsbrustprothese rechtssei tig zu ermöglichen und den störenden kosmetischen Aspekt zu berücksichtigen (Urk.

10/74). 3 . 2

Am 16. Januar 2014 vermerkte die zuständige Sachbearbeiterin der IV-Stelle in einer Telefonnotiz, laut telefonischer Auskunft

von PD Dr. Y.___ habe die Be schwerdeführerin links eine grössere Prothese gewählt, weil sie weiblich er scheinen wolle. Das rechte Brustvolumen sei aufgrund der Chemotherapie nur minimal kleiner geworden; es wäre aber durchaus möglich, die linke Brust an die rechte anzugleichen. Es sei für die Beschwerdeführerin ein störender kosme tische r Aspekt ( Urk. 10/75). 3. 3

In ihrer Beschwerde ( Urk. 1) liess die Beschwe rdeführerin zum medizinischen Sachverhalt ausführen , es habe nicht nur in Bezug auf die linke Brust ein ope rativer Eingriff stattgefunden, sondern es habe sich auch bei der rechten Brust ein Tumor gebildet, der rund 1.5 Zentimeter gross gewesen und grossflächig entfernt worden sei ( Ziff. 8 ). Dies lässt sich auch dem der Beschwerde beigeleg ten Operationsbericht von Prof. Dr. med. A.___ , Chirurgie FMH, vom 19. August 2013 entnehmen, wonach beim Eingriff eine Exzeptionsbiopsie Mammae rechts sowie eine ablatio

mammae links mit axillären Lymphknoten und Plexus Neurolyse

vorgenommen worden ist ( Urk. 3/3). I n einem ersten Schritt sei der rechts laterale Tu mor in toto entfernt worden . 3. 4

Im der Stell ungnahme der Beschwerdeführerin vom 5. September 2014 beigeleg ten Bericht vom 7.

August 2014 ( Urk. 2 1 /1) führte PD Dr. Y.___

nach einer gleichentags erfolgten Konsultation aus , in Anbetracht der vorbestehen den Brustgrösse sei aufgrund der Teilresektion der linken Brust, der Antihor montherapie und der Chemotherapie das Volumen der rechten Brust um we nigsten s 30 % geschrumpft, so dass die „Unterstützung“ durch eine kosmetische Prothese durchaus indizie rt sei. 4 . 4 .1

Aus den aktenkundigen medizinischen Berichten geht hervor , dass die Beschwer deführerin sich infolge einer Brustkrebserkrankung am 19.

August 2013 einer Teilresektion der linken Brust sowie auf der rechten Seite einer Exzisionsbiopsie Mammae unterziehen musste. Nach diesem operativen Eingriff sowie einer Antihormon - und Chemotherapie litt die Beschwerdeführerin ge mäss den Berichten des behandelnden Onkologen nicht nur links - , sondern auch rechts seitig unter einem auffälligen Brustvolumendefizit . Das Volumen der rechten Brust war um wenigstens 30 % geschrumpft, so dass eine ausgleichende Prothese auch auf der rechten Seite

indiziert ist . 4.2

Nicht beweiswertig ist demgegenüber praxisgemäss die von der Sachbearbeite rin der IV-Stelle in einer Telefonnotiz protokol l ierte von den schriftlichen Be richten abweichende Darstellung des medizinischen Sachverhalts.

Grundsätzlich gilt, dass d ie IV-Stelle von Amtes wegen alle für die Beurteilung des Falles erforderlichen Auskünfte ein holt ( Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG ). Mit der Gel tendmachung des Leistungsanspruchs ermächtigt die Versicherte, die in der Anmeldung erwähnten Personen und Stellen, den Organen der Invalidenversi cherung alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen zur Verfügung zu stel len, die für die Abklärung von Leistungs- und Regressansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet ( Art. 6a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG ). Im Rahmen ihrer Ab klärungen kann die IV-Stelle unter anderem Berichte und Auskünfte verlangen und Gutachten einholen (Art.

69 Abs. 2

der Verordnung über die Invalidenver sicherung, IVV ). Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten ( Art. 43 Abs. 1 ATSG).

Gemäss BGE 117 V 282 E. 4c stellt allerdings eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche beziehungsweise telefonische Aus kunft nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt wer den. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sach verhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft oder die förmliche Einvernahme mit Gelegenheit zur Teilnahme der betroffenen Person in Betracht (Susanne Leuzinger-Naef , Be weismittel und Beweiswürdigung, in: Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Beweisfra gen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, S. 33-69, Ziff. 52). 4 . 3

Mit den aktenkundigen medizinischen Unterlagen ist somit erstellt, dass die Beschwerdeführerin

infolge

einer Tumor o peration

sowie einer Antihormon- und Chemotherapie auch auf der rechten Seite unter einem auffälligen Brustvolu mendefizit leidet und damit im Einklang mit der Rechtsprechung (BGE 137 V 13) ein Anspruch auf beidseitige Brust - Ex oprothesen

besteht . Daran ändert auch nichts, wenn mit der zweiten Prothese ein optischer respektive kosmetischer Ausgleich angestrebt wird, ist dies doch gerade Sinn und Zweck der von der In validenversicherung zu tragenden Brust- Exoprothesen (BGE 137 V 13 E. 5.3.3).

Die Beschwerde ist

somit gutzuheissen und die Verfügung vom 1 6. Januar 2014 mit der Feststellung aufzuheben, dass der

Beschwerdeführerin

ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die beantragte Brust- Exoprothese rechts gemäss der Offerte vom 4. November 2013 ( Urk. 10/63) im Betrag von Fr.

340. --

zusteht . 5 .

5 .1

Nach Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Kosten sind unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand und unter Berück sichtigung des gesetzlichen Rahmens von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- ermessens weise auf Fr. 6 00.-- festzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 5 .2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Prozessentschädigung ( Art. 61 lit. g ATSG). Nach Einsicht in die Honorar note von Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson vom 5. September 2014 ( Urk. 21/2) wird die Prozessentschädigung auf

Fr. 1‘980.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) festgelegt . Die Einzelrichterin erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 1 6. Januar 2014 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Übernahme der Kosten für die beantragte Brust- Exoprothese rechts im Betrag von Fr. 340.-- hat. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson, Zürich, eine Prozessentschä digung von Fr. 1‘980.--

(inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle , unter Beilage einer Kopie von Urk. 21/2 - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin FehrOertli