IV.2013.01176

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.01176 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Oertli Urteil vom

28. April 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Fürsprecher Jürg Walker Advokaturbüro und Notariat Solothurnerstrasse 101, 4600 Olten gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 1965,

stellte erstmals am 6. November 1995 unter Hinweis auf „Muskelspannung” ein Begehren um Ausrichtung von IV-Leistungen (Urk. 6/2), welches

die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle,

mit Ver fügung v om 9. September 1996

abwies

(Urk. 6/17). Am 2 0. Dezember 200 1 mel dete sich die Versicherte erneut zum Be zug von Leistungen der Invaliden ver sicherung an (Urk. 6/19) . Die IV-Stelle holte daraufhin einen Auszug aus dem in dividuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug, Urk. 6/20) sowie Arzt berichte (Urk. 6/22, Urk. 6/28/2 -3 und Urk. 6/28/ 4-7)

ein und veranlasste eine Abklärung

der beeinträchtigten Ar beitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Urk.

6/26). Schliess lich sprach sie der Versicherten mit Einspracheentscheid vom 5. Januar 2005 und mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 basierend auf eine m nach der gemisch ten Methode ermittelten Invaliditätsgrad (Qualifikation 24 % Erwerb, 76 % Haushalt)

von 50 %

eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung

zu (Urk.

6/55 und

Urk.

6/56). 1.2

Mit Eingabe vom 2 3. März 2005 liess die Versicherte ein Revisionsgesuch stel len

(Urk. 6/58), das sie im Wesentlichen damit begründete, sie wäre bei guter Ge sund heit angesichts der Alter ihrer Kinder nun in grösser em Umfang er werbs tätig .

Auf dieses Gesuch hin nahm die IV-Stelle

Abklärung en der beein träch tig ten Arbeitsfähigke it in Beruf und Haushalt vor (Urk. 6/59 und Urk. 6/66), holte einen Arztbericht (Urk. 6/63) ein und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 1 5. November 2005 ab 1. November 2005 eine ganze Inva lidenrente zu, aus geh end von einer Qualifikation 50 % Erwerb und 50 % Haushalt (Urk. 6/70) .

Bei einer im Januar 2009 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision (Urk. 6/75) wurden keine Änderungen festgestellt,

weshalb die IV-Stelle mit Mit teilung vom 1 7. April 2009 festhielt,

die Versicherte habe weiterhin An spruch auf die bisherige (ganze) Invalidenrente (Urk. 6/81). 1.3

Im Mai 2013 leitete die IV-Stelle erneut ein Revisionsverfahren ein, stellte der Versicherten den entsprechenden Fragebogen zu (Urk. 6/ 83) und holte einen IK- Auszug (Urk. 6/85) und einen Arztbericht ein (Urk. 6/86). Am 3 0. Juli 2013 teilte

sie der Versicherten unter Beilage ihres Merkblattes für mono- und bidis zipli näre Gutachten sowie der ergänzenden Fragestellung

(Urk. 6/87) mit, zur Klärung der Leistungsansprüche sei eine bidisziplinäre medizinische Untersu chung nötig (Urk. 6/88). Die Begutachtung erfolge durch Dr. med. Y.___, Z.___, im Fach be reich Rheumatologie und PD Dr. med. A.___, Z.___, im Fach be reich Psychiatrie. Mit Schreiben vom 7., 2 6. u nd 2 7. August 2013 wandte sich d ie Versicherte gegen eine Begutachtung durch Dr. Y.___ (Urk. 6/ 89, Urk. 6/90 und

Urk. 6/91) . Sie schlug der IV-Stelle drei andere

Rheumatologen vor und teilte ihr mit, dass sie zurzeit keine Zusatzfragen habe. Die IV-Stelle hielt zuerst mit Zwischenverfügung vom 11.

September 2013 an den erstge nannten Gut ach terpersonen fest (Urk. 6/93), hob diese Verfügung a m 2 6. September 2013 aber unter Hinweis auf eine Praxisänderung

wiedererwä gungsweise auf (Urk. 6/94)

und teilte der Versicherten a m 8.

Oktober 2013 (Urk. 6/96) mit, dass die von ihr vor geschlagenen Rheumatologen für die IV-Stelle keine Gutachten mehr mach ten

beziehungsweise nicht in ihrer Datenbank vorhanden seien. Zur einvernehm lichen Lösung schlug die IV-Stelle

Dr. med. B.___, F.___, Facharzt für Rheu matologie, und Dr. med. C.___, D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psy cho the rapie, vor. Dagegen wehrte sich die Ver sicherte mit Stellungnahme vom 8.

No vember 2013 (Urk. 6/99)

mit dem Argument, sie habe nur gegen Dr.

Y.___ Einwände erhoben und nicht gegen Prof.

Dr.

A.___, so dass über ihn ein Kon sens entstande n sei. Es bestehe deshalb kein Grund, ei nen neuen Gutachter für das Fachg ebiet Psychiatrie vorzuschlagen; gegen Dr. B.___ habe sie keine Ein wände. Mit Zwischenverfügung vom 19.

November 2013 hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch Dr. B.___ und Dr. C.___ fest (Urk. 2). 2.

Gegen die Zwischenverfügung vom 1 9. November 2013 (Urk.

2) erhob die Ver si cherte am 2 0. Dezember 2013 Beschwerde (Urk.

1) und stellte folgende An träge (S. 2): „ 1. Die Verfügung der IV-Stelle vom 1 9. November 2013 sei aufzuheben. 2.

Die Abklärung sei vereinbarungsgemäss durch Herrn Prof. Dr. med. A.___ und Herrn Dr. med. B.___ vorzunehmen. 3.

Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rech t spflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren. 4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. “

Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 6. Februar 2014 auf Ab weisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 2 4. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12). Am 1 1. März 2014 gin gen beim Gericht die nachgereichten Belege und Unterlagen zum Gesuch um unentgelt liche Rechtspflege ein (Urk. 10 und Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1 .

1.1

Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung vom 1 9. November 2013

(Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung der Be schwerdeführerin durch Dr. B.___ und Dr. C.___ festhielt . Hierbei handelt es sich

um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art.

55 Abs.

1 des Bundes geset zes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs ver fahren (VwVG), die bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nach teils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E.

6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde ange foch ten werden kann. 1.2

Als Folge der vom Bundesgericht in BGE 137 V 210 aufgestellten Forderungen setzte der Bundesrat per 1. März 2012 den neuen Artikel 72 bis der Verordnung über die Invaliden versicherung (IVV) in Kraft. Demzufolge haben polydis zipli när e medizinische Gutachten, das heisst medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind (vgl. Kreisschreiben über das Ver fahren in der Invalidenversicherung,

KSVI, Stand 1. Februar 201 3, Rz 2075), aus schliess lich bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt für Sozial ver sicherungen (BSV) eine Ver einbarung getroffen hat (Abs. 1). Die Vergabe dieser Auf träge muss nach dem Zufallsprinzip erfolgen (Abs. 2). Bei mono- und bidis zi plinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachver ständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gut ach ter;

BGE 137 V 210

E. 3.1.1). 1. 3

Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen

– bei denen nach dem Gesagten das Zufallsprinzip nicht spielt – ist im Falle aller zulässigen Ein wendungen kon sen sorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (ein heit liche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendig keit einer Begutachtung, Beschr änkung auf eine oder zwei Fach disziplinen, Be zeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachte r (vgl. BGE 139 V 349 E.

5.2.2.3 unter Verweis auf das KSVI). 1. 4

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere As pekte – etwa die fehlende Sachkenntnis – zu den triftigen Gründen (Kieser, ATSG- Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rz 17 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).

Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach

ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Miss trauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sach verständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände

vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreinge nom m en heit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des An scheins der Be fang enheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Miss trauen muss viel mehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erheb liche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversiche rungsrecht zu kommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzu setzen (BGE 132 V 93 E. 7.1 mit Hinweis). Deshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als ge eignet erscheint (Kieser, a.a.O., Rz 18 zu Art. 44 mit Verweis auf Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, Rz 12 zu Art. 93). 2 .

2 .1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an einer Begutachtung durch Dr. B.___ und Dr. C.___

in der angefochtenen Zwischenverfügung damit, die Ver sicherte habe

kein en schützenswerten Ausstands- oder Ableh n ungsgrund, der den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit zu begründen ver möge, vorgebracht. Des Weiteren

machte die Beschwerdegegnerin geltend, l aut Gutachterdatenbank sei die Kombination Dr.

B.___ und Prof. Dr. A.___ nicht gegeben. Zudem habe Prof. Dr. A.___ zurzeit keine Kapazität für bidis zipli näre Gutachten. 2 .2

Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen (Urk. 1), das Bundesgericht verlange auch bei bidisziplinären Gutachten eine Einigung der Part eien. Wenn eine sol che vorliege, könne die IV-Stelle nicht nachträglich davon abweichen. Da es in Bezug auf Prof. Dr. A.___ bereits zu einer Einigung gekommen sei, habe deshalb kein Grund bestanden, den Psychiater Dr. C.___ vorzuschlagen (Ziff. 4 S.

5).

Weiter sei nicht nachvollziehbar, weshalb überhaupt eine Verbindung zwischen den beiden Gutachtern bestehen müsse. Zudem warf die Beschwerde führerin die Frage auf, weshalb die IV-Stelle Prof. Dr. A.___ am 3 0. Juli 2013

als Teilgutachter vorgeschlagen habe, wenn er zurzeit gemäss deren An gabe über keine Kapazität für bidisziplinäre Gutachten verfüge (Ziff. 5 S. 5). 2 .3

Streitig ist die Anordnung der psychiatrischen Begutac htung durch Dr. C.___

anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen Gutachters Prof. Dr. A.___, wäh rend die Notwendigkeit einer rheumatologischen und psychiatrischen Abklä r ung

an sich, der rheumatologische Gutachter Dr. B.___ sowie der Fragenkata log

nicht im Streit stehen . 3. 3.1

Die Anordnung einer bi disziplinären Begutachtung wurde von der Beschwerde gegnerin gestützt auf die Aktenlage korrekt durchgeführt:

Mit Mitteilung vom 3 0. Juli 2013 informierte sie die Beschwerdeführerin über die Notwendigkeit einer Begutachtung, die Fachdisziplinen, die Fragestellung und di e Gutachterpersonen und räumte ihr eine Frist von 10 Tagen zur Gel tendmac hung triftiger Einwendungen

und Einreichung von Zusatzfrage n

ein (Urk. 6/ 87- 88; vgl. KSVI Rz 208 0). Auf Ein wand der Beschwerdeführerin hin

(Urk. 6/89-91) sah die Beschwerdegegnerin

– nach anfänglichem Festhalten (Urk. 6/93) und unter Hinweis auf die neuste Rechtsprechung des Bundesge richts

– von einer Begut ach tung durch die Rheumatologin

Dr. Y.___

a b (Urk. 6/94) . Sie

teilte der Be schwerdeführerin mit, weshalb die alternativ vor geschlagenen Rheumatologen nicht in Frage kämen und schlug zur einver nehmliche n Lösung ein n eues Gut achterpaar vor (Urk. 6/96) .

Nach erneutem Einwand der Beschwerdeführerin

(Urk. 6/99) erliess sie

am 1 9. November 2013 eine

Zwischen verfügung, mit wel cher sie am neuen Vorschlag festhielt und wo rin sie begründete, dass

die Prüfung

der Einwände gezeigt habe, dass kein schützenswerter Ausstands- oder Ableh nungs grund vorliege (Urk. 2) . 3.2

F ehl geht die Beschwerdeführerin, wenn sie argumentiert, das Bundesgericht ver lang e bei der Gutachtervergabe eine Einigung der Parteien über d ie Gut achter person

(Urk.

1 Ziff. 4 S.

5; vgl. BGE 139 V 349 E.

5.2.1) . Laut der neusten Recht s prechung zur Vergabe von mono- und bidisziplinären Gutachten ist vielmehr im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen (BGE 139 V 349 E.

5.2.2. 3). Dieser Obliegenheit kam die IV-Stelle in entgegen kommender Weise nach, indem sie den Einwänden gegen die erstgenannte Gut achterin Dr. Y.___ folgte, obwohl bereits die gegen Dr.

Y.___ vorge brachten Ab leh nungsgründe – bei Erkundigungen über die E.___ sei von allen Seiten geraten worden, diese Gutachterin abzulehnen

(Urk. 6/89) – an sich nicht ge eignet waren, die Unparteilichkeit der Gutachterin in Frage zu stellen (BGE 139 V 349 vgl.

E. 5.2.2.1 mit Hinweisen) . Gleiches gilt für

den be schwerdeweise vor gebrachten Einwand bezüglich Dr.

C.___ . Die Beschwerde führerin machte gel tend, sie habe zwar im Verwaltungsverfahren gegen

Dr. C.___ keine expliziten Einwände erhoben

– schliesslich habe kein Grund vorgelegen auch den Gut ach ter im Fachbereich Psychiatrie auszuwechseln –, immerhin sei aber über die E.___ beim Rechtsvertreter eine Stellung nahme eing eg angen, wonach Dr. C.___ als typischer IV-Gutachter aufgefallen sei, der zumeist ein gravie ren des psychisches Leiden und ein e darauf beruhende A rbeitsunfähigkeit verneint habe (Urk. 1 Ziff.

4).

Soweit die Beschwerdeführerin mit einem unwiderruflichen Konsens in Bezug auf Prof. Dr. A.___

argumentiert e, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Weder ist ein eigentliche r Konsens über eine Begutachtung durch Prof. Dr. A.___ zu stande gekommen, indem der Rechtsvertreter nur gegen eine Begutachtung durch

Dr. Y.___ protestierte, noch können i m Rahmen der Einigungsbemü hungen

bei der Anordnung von mono- oder bidisziplinären Begutachtungen im IV-Ver fahren vertragsrechtliche Argumentationen greifen . Auch erscheint eine Aus wechs lung des gesamten Gutachter duos nach dem Einwand gegen Dr. Y.___ ni cht als treuwidriges Verhalten .

Dass die IV-Stelle aus Praktika bili tätsgründen mit Gutachterpaaren

operiert

–

und bei der Paarbildung etwa die geographische Nähe berücksichtigt – ist ebenfalls nicht zu bemängeln .

Durchaus nachvoll zieh bar ist ferner, dass ein Gutachter im Juli 2013 noch über Kapazität verfügen kann, im Oktober desselben Jahres aber nicht mehr. 3.3

Nach dem Gesagten brachte die Beschwerdeführerin k eine triftigen Gründe ge gen eine Begutachtung durch Dr. C.___ vor, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 1 9. November 2013 (Urk.

2) an der Abklärung durch Dr. B.___ und Dr.

C.___

festhielt.

Die dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen . 4. 4.1

Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde unter Nachreichung von ergänzenden Unterlagen und Belegen (Urk. 8 -11) unentgeltliche Rechtspflege mit Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Für sprech er Jürg Walker (Urk. 1 S. 2). 4.2

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich daher als gegen standlos. 4.3

Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ge mäss § 16 Abs. 1 und Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sind indes erfüllt, weshalb dem Gesuch der Beschwerdeführerin vom 20.

Dezember 2013 zu entsprechen ist .

Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen, wonach sie zur Nachzahlung der Kosten ihrer Rechtsvertretung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 8 in Verbindung mit § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä di gungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) nach dem Zeitauf wand und den Barauslagen bemessen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter reicht dem Ge richt hierzu vor dem Endentscheid eine detaillierte Zusammenstellung über seinen Zeitaufwand und seine Barauslagen ein. Im Unterlassungsfall setzt das Ge richt die Entschädigung nach Ermessen fest.

Nach Einsicht in die Kostennote vom 11. April 2014 (Urk. 14/1-3) ist die Ent schädigung auf Fr. 1‘246. 6 5 (inkl. Barauslagen und MWSt.) festzusetzen. Das Gericht beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom 2 0. Dezember 2013 wird der Beschwerdeführerin in der Person von Fürsprecher Jürg Walker, Olten, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vor liegende Verfahren bestellt, und erkennt sodann : 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher Jürg Walker, Olten, wird mit Fr. 1‘ 246 . 6 5 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse ent schädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Jürg Walker - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubOertli